Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2023 г. N 09АП-70500/22 по делу N А40-92911/2022

г. Москва

11 августа 2023 г.

Дело N А40-92911/22

Резолютивная часть постановления объявлена "07" августа 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" августа 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания К.Р. Пулатовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Газстройпром", ПАО "Газпром автоматизация"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по делу N А40-92911/22

по иску ООО "АТЭК"

к ПАО "Газпром автоматизация"

о взыскании денежных средств

от истца: Коцюбинский Е.А. - дов. от 31.03.2023

от ответчика: Хохлова Л.С. - дов. от 27.10.2022, Гелетий Е.Н. - дов. от 01.01.2023, Звонков И.Б. - дов. от 02.06.2023, Бокарева Е.Н. - дов. от 02.06.2023

от АО "Газстройпром": Андреев А.С. - дов. от 03.10.2022

УСТАНОВИЛ:

ООО "АТЭК" обратилось с учетом уточнения истцом предмета требований к ПАО "Газпром автоматизация" о взыскании 140 434 225 руб. 83 коп. задолженности, 33 285 235 руб. 29 коп. неустойки и неустойки, начисленной на сумму долга, за период с 01.04.2022 г. по дату фактический оплаты долга по договорам N 88/063217 от 25.09.2017 г., N 1/063318 от 29.10.2018 г. и N 3/063419 от 14.01.2021 г.

Ответчиком в судебном заседании заявлено ходатайство об объединении настоящего дела с делом N А40-88432/22.

Решением суда от 17.08.2022 г. ходатайство ПАО "Газпром автоматизация" об объединении дел в одно производство оставлено без удовлетворения.

Взысканы с Публичного акционерного общества "Газпром автоматизация" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АТЭК" 140 434 225 руб. 83 коп. задолженности, 33 285 235 руб. 29 коп. неустойки и 200 000 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

АО "Газстройпром", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что он является новым генеральным подрядчиком объекта строительства, в связи с чем решение принято о его правах и обязанностях, имеются основания для его привлечения к участию в деле.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь АО "Газстройпром" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

ПАО "Газпром автоматизация", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом не доказан факт выполнения работ на указанную им сумму.

Также заявитель жалобы указывает на то, что решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд неправомерно отказал в принятии зачета встречных требований.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалоб поддерживают в полном объеме.

Истец с доводами жалоб не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика, АО "Газстройпром", проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к следующим выводам.

Как указано выше, АО "Газстройпром", не являющееся лицом, участвующим в в деле, обратилось с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции.

Согласно ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Согласно положениям статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали их права и обязанности, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении статей 257, 272, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Исходя из обстоятельств дела, апелляционный суд не усматривает оснований для вывода, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях АО "Газстройпром". Иное заявителем жалобы не доказано.

То обстоятельство, что АО "Газстройпром" является новым генеральным подрядчиком объекта строительства, не является основанием для иного вывода, поскольку указанное лицо не является непосредственным участником спорных материальных правоотношений, возникших между сторонами в рамках рассмотрения настоящего дела.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у заявителя права на обжалование решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что апелляционная жалоба АО "Газстройпром" принята к производству, производство по ней подлежит прекращению.

Учитывая изложенное, подлежит отклонения довод жалобы ответчика о том, что решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключены договоры N 88/063217 от 25.09.2017 г., N 1/063318 от 29.10.2018 г. и N 3/063419 от 14.01.2021 г.

В соответствии с вышеуказанными договорами истец обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Как установлено судом первой инстанции, истец свои обязательства по договорам выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, как подписанные со стороны ответчика, так и направленные в его адрес.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как установлено судом первой инстанции, ответчиком частично оплачены выполненные работы, задолженность составила 140 434 225 руб. 83 коп. и до настоящего времени им не погашена.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требование истца о взыскании 140 434 225 руб. 83 коп. задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в судебном порядке.

Ссылка ответчика на зачет суммы задолженности признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку в соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет как односторонняя сделка может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета, или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, бесспорности, однородности, ненаступление срока исполнения).

В соответствии со ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно ст. 410 ГК РФ зачет является одним из способов прекращения обязательств, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

По смыслу названной нормы возможность ее применения подразумевает бесспорность обязательства, которая в равной мере относится как к основному, так и к встречному обязательству. При этом бесспорный характер обязательства должен заключать в себе такое условие, при котором сам факт наличия обязательства должен быть надлежащим образом доказан и обоснован.

Как указал суд в решении, в данном случае правоотношения сторон не носят бесспорного характера, принимая во внимание что при расчете суммы долга по договору N 88/063217 от 25.09.2017 г. истец учел аванс, перечисленный ответчиком.

При этом, доказательств наличия как договорных отношений сторон по поставке товара, так и наличия задолженности истца перед ответчиком по указанным в акте сверки договорам, ответчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, как указал суд в решении, ответчик не раскрывает, какие обязательства были зачтены актом взаимозачета, отсутствуют доказательства реальности исполнения или наличия задолженности, в связи с чем, наличие бесспорности обязательств ответчиком не обосновано.

Следовательно, бесспорность требований, которые предъявлены к зачету, ответчиком не доказана, в связи с чем ссылка ответчика на зачет встречных однородных требований, признана судом первой инстанции несостоятельной.

Довод ответчика касаемо отсутствия доказательств представления истцом первичной учетной документации, признан судом первой инстанции необоснованным, поскольку в материалы дела представлены реестры передачи исполнительной документации, отчетов о расходовании материалов. Кроме того, указанные обстоятельства не освобождают заказчика от обязанности по оплате работ, результат которых принят в соответствии с условиями договоров, из которых следует, что работы, предусмотренные договорами, выполнены истцом в полном объеме, замечаний по стоимости, качеству и объему работ ответчиком не заявлено.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о направлении ответчиком в адрес истца каких-либо претензий после получения актов по форме КС-2, КС-3, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы приняты ответчиком в полном объеме и без замечаний.

Кроме того, как указал суд в решении, доказательств, которые бы подтвердили наличие недостатков в работах, принятых без замечаний работ, в материалы дела ответчиком не представлено.

Кроме того, истец просил взыскать неустойку, предусмотренную п. 25.2.1 договора N 88/063217 от 25.09.2017 г., исходя из расчета 0,05% за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 14 331 503 руб. 82 коп. и неустойки, предусмотренную п. 8.9 договора N 1/063318 от 29.10.2018 г. из расчета 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 18 953 731 руб. 47 коп.

Размер неустойки судом первой инстанции проверен, признан правильным и подлежащим удовлетворению в заявленной сумме в судебном порядке.

Ссылка ответчика на неверный расчет неустойки признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку при расчете неустойки истцом учтены условия договоров, а также перечисленные ответчиком авансовые платежи, что следует из представленных расчетов.

Суд первой инстанции посчитал, что наличие оснований для снижения неустойки, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, ответчиком не приведено, в связи с чем у суда отсутствуют основания для его снижения, поскольку в соответствии с п. 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ей приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Как указал суд в решении, ответчиком не представлено доказательств того, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в неуплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Однако, как указал суд в решении, в настоящем споре ответчик не представил суду доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Учитывая, что ответчиком не приведены доводы, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ в отношении требования о взыскании неустойки.

Таким образом, размер неустойки судом первой инстанции проверен, признан правильным и соответствующим последствиям нарушения обязательства, в связи с чем подлежащим взысканию с ответчика в судебном порядке в заявленной сумме.

Кроме того, истец просил взыскать неустойку, начисленную на сумму долга, за период с 01.04.2022 г. по дату фактической оплаты долга.

Между тем, в соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 28.03.2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей. Настоящее Постановление вступает в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев.

Согласно подп. 2 п. 3 ст. 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ (ред. от 30.12.2021 г., с изм. от 03.02.2022 г.) "О несостоятельности (банкротстве)" на срок действия моратория в отношении должников, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона, в частности не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

С учетом приведенных обстоятельств, с 01.04.2022 г. до окончания срока моратория начисление неустойки на установленную судебным актом задолженность в порядке исполнения судебного акта не производится.

Таким образом, с учетом положений Постановления Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждения дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", суд первой инстанции пришел к выводу о преждевременности требований истца о взыскании неустойки за период с 01.04.2022 г. по дату фактической оплаты долга.

Однако апелляционный суд не может согласиться с вышеуказанным выводом суда первой о наличии оснований для взыскания задолженности в заявленном размере, в связи со следующим.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб ответчиком было заявлено ходатайство о назначении судебно экспертизы.

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и стоимости выполненных работ, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ПАО "Газпром автоматизация" о назначении судебной экспертизы по делу.

Проведение экспертизы было поручено ООО "Инжиниринговая Компания "Элемент", эксперту Ежикову Олегу Михайловичу.

Согласно поступившему в суд Заключению эксперта N ИК-Э-24/04/23 эксперт пришел к следующим выводам.

На вопрос: Какой объем работ по договорам строительного подряда N 88/063217 от 25.09.2017 г., N 1/063318 от 29.10.2018 г., N 3/063419 от 14.01.2021 г., является фактически выполненным ООО "АТЭК" и подтвержденным документарно? Эксперт ответил:

Фактически выполненным ООО "АТЭК" и подтвержденным документарно, является объем работ, предъявленный к приемке следующими Актами формы КС-2:

По договору строительного подряда N 88/063217 от 25.09.2017 г.:

Предъявленный к приемке и принятый Актами по форме КС-2 за период с 22.12.2017 г. по 20.07.2021 г., перечисленными в таблице 8 настоящего Заключения.

Кроме того, предъявленный к приемке иными Актами по форме КС-2 полном объеме:

N 1 от 20.09.2021 по дс 13/3

N 2/1 от 30.04.2021 по дс 41

N 1 от 20.09.2021 по дс 41

N 1 от 20.09.2021 по дс 48

частично:

N 1 от 20.09.2021 по дс 14/3

N 1 от 20.09.2021 по дс 23/1

N 1 от 20.08.2021 по дс 20/1

N 1 от 20.09.2021 по дс 39

Кроме того, не является документарно подтвержденным Объём работ, предъявленный к приемке Актами по форме КС-2:

N 1 от 20.09.2021 по дс 12/1

N 1 от 20.09.2021 по дс 26

N 1 от 20.09.2021 по дс 30

N 1 от 20.09.2021 по дс 35

N 1 от 20.09.2021 по дс 49

По договору строительного подряда N 1/063318 от 29.10.2018 г.

Предъявленный к приемке и принятый Актами по форме КС-2 за период с 30.06.2019 г. по 31.10.2021 г., перечисленными в таблице 8 настоящего Заключения.

Кроме того, в полном объеме, предъявленный к приемке иными Актами по форме КС-2:

N 2 от 31.07.2019

N 1 от 31.10.2019

N 1 от 30.11.2019

N 1 от 26.12.2019

По договору строительного подряда N 3/063419 от 14.01.2021 г.

Акты по форме КС-2 в материалах дела отсутствуют. Документарно подтвержденный объем выполненных работ экспертом не установлен.

На вопрос: Какова стоимость фактически выполненных ООО "АТЭК" и подтвержденных документарно работ по договорам строительного подряда N 88/063217 от 25.09.2017 г., N 1/063318 от 29.10.2018 г., N 3/063419 от 14.01.2021 г., рассчитанная исходя из цены в указанных договорах? Эксперт ответил:

Стоимость фактически выполненных ООО "АТЭК" и подтвержденных документарно работ по договорам строительного подряда N 88/063217 от 25.09.2017 г., N 1/063318 от 29.10.2018 г., N 3/063419 от 14.01.2021 г., рассчитанная исходя из цены в указанных договорах, составляет: 1 674 759 181,86 рублей с НДС.

Судебная коллегия считает, что полученное судом в рамках дела экспертное заключение соответствует требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражает все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанные на материалах дела, оснований не доверять выводам экспертов, у судебной коллегии, не имеется.

Суд апелляционной инстанции не установил наличия каких-либо противоречий в выводах эксперта и не выявил существенных нарушений, которые ставили бы под сомнение обоснованность экспертного заключения.

Учитывая изложенное, представленное экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу.

Несогласие истца с Заключением эксперта не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов и не является основанием для непринятия Заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

Ссылка истца на рецензию на Заключение эксперта отклоняется апелляционным судом, поскольку данное исследование было проведено в одностороннем порядке, по инициативе истца, специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Таким образом, указанная рецензия не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для признания заключения судебной экспертизы ненадлежащим доказательством по делу.

По результатам проведенной экспертизы подтверждено выполнение работ по спорным по настоящему делу актам КС-2 на следующие суммы:

По Договору N 88/063217 от 25.09.2017 г.: на 89 606 101,49 руб.; сумма "задвоений": 2 530 490,68 руб.; итоговая сумма за минусом "задвоений": 87 075 610,8 руб.

Договор N 1/063318 от 29.10.2018 г.: 86 470 667,59 руб.

Договор N 3/063419 от 14.01.2021 г.: не установлены выполненные объемы работ.

В рамках настоящего спора ответчик заявлял о совершенном до подачи искового заявления частичном зачете по Договору N 88/063217 и Договору N 1/063318 (Акт зачета от 29.03.2022 г. и письмо с подтверждением получения Акта истцом имеются в материалах дела - т. 15 л.д. 4-7, подробные пояснения по зачету представлены в суд 09.12.2022).

Актом зачета от 29.03.2021 была зачтена задолженность перед ООО "АТЭК" по части работ, оплата за которые взыскивается истцом в настоящем деле, а именно:

N ДС	КС-2	Основной долг по иску (руб.)	Сумма зачета (руб.)	Пояснения
Договор N 88/063217 от 25.09.2017 г.
ДС N 34	КС N 1 и N 2 от 01.10.2019 (т. 2, л.д. 130-139)	43 600 000,00	43 600 000,00	43 457 272,00 по Акту зачета от 29.03.2021 + 142 728,00 руб. ранее зачтенных согласно письму от 20.07.21 N ДП/14/11553
ДС N 38	КС N 1 от 30.07.2019 (т. 3, л.д. 12-69)	4 437 246,52	4 437 246,52
ДС N 39	КС N 1 от 20.03.2021 (т. 3, л.д. 86-93)	122 872,86	122 872,86
ДС N 41	КС N 1 от20.07.2021 (т. 3, л.д. 104-112)	1 109 863,08	1 109 863,08	В Акте зачета указана дата первой счет-фактуры - 20.06.2021 (корректировочный акт т.3 л.д. 104-112)
ИТОГО		49 269 982,46	49 269 982,46
Договор N 1/063318 от 29.10.2018 г.
	КС-2 N 1 от 04.06.2021 (т. 12, л.д. 92-158)	23 348 307,75	23 348 307,75
	КС-2 N 1 от 31.10.2021 (т. 12, л.д. 92-158)	14 136 135,91	14 136 135,91
	КС-2 N 1 от 31.10.2021 (т. 12, л.д. 92-158)	9 791 116,94	9 791 116,94
	КС-2 N 1 от 31.10.2021 (т. 12, л.д. 92-158)	24 643 193,43	24 643 193,43
	КС-2 N 1 от 31.10.2021 (т. 12, л.д. 92-158)	14 551 913,56	14 551 913,56
ИТОГО		86 470 667,59	86 470 667,59

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ООО "АТЭК" в полном объеме, данный Акт зачета не учел, указав, что ссылка ответчика на зачет встречных однородных требований несостоятельна, т.к. правоотношения сторон носят не бесспорный характер.

Между тем, бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование, на момент заявления о зачете не возбуждено производство в суде.

Заявление о зачете от 29.03.2022 г. N АР/14/4898 было направлено ответчиком истцу до принятия иска к производству. С требованием о признании недействительным зачета от 29.03.2022 года истец в суд не обращался.

Несогласие истца с заявлением о зачете само по себе не влечет недействительности такого заявления, а является основанием для проверки судом доводов истца о том, что данное заявление не привело к прекращению обязательств сторон.

Доводы истца об отсутствии бесспорности указанной в вышеназванном заявлении о зачете суммы задолженности ПАО "Газпром автоматизация" перед ООО "АТЭК" не находят подтверждения. Кроме того, отсутствие возражений со стороны ООО "АТЭК" о зачете, уведомление о котором вручено представителю общества 02.04.2022, до момента инициирования настоящего судебного разбирательства свидетельствуют об отсутствии соответствующих возражений в течение продолжительного периода времени.

Учитывая изложенное, вывод суда в обжалуемом решении о непринятии зачета, произведенного ответчиком, является неправомерным. Произведенный ПАО "Газпром автоматизация" зачет подлежит учету при расчете суммы основного долга в рамках настоящего спора.

С учетом установленной экспертом стоимости работ по Договору N 88/063217 от 25.09.2017 г. за минусом "задвоений" (87 075 610,8 руб.) и суммы зачета (49 269 982,46 руб.) сумма задолженности составляет 37 805 628,35 руб.

С учетом установленной экспертом стоимости работ по Договору N 1/063318 от 29.10.2018 г. (86 470 667,59 руб.) и суммы зачета (86 470 667,59 руб.) задолженность у ответчика отсутствует.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом ответчика об отсутствии оснований для взыскания задолженности по актам о приемке выполненных работ:

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 14/3) на сумму 1 977 840,85 руб.;

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 20/1) на сумму 1 508 122,26 руб.

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 41) на сумму 4 913 602,8 руб.

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 23/1) на сумму 5 461 174,62 руб.

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 48) на сумму 576 075,90 руб.

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 13/3) на сумму 917 128,34 руб.

- КС-2 N 1 от 20.09.2021 (ДС N 30) на сумму 875 071,20 руб.

на общую сумму 15 353 944,79 рублей.

Как указано выше, апелляционный суд, с целью установления объема стоимости выполненных работ привлек эксперта, обладающего специальными познаниями. Эксперт в своем заключении, исходя из представленной ему документации, ответил на вопросы суда, установил объемы и стоимость выполненных истцом работ по спорным актам КС-2.

Оснований не доверять выводам эксперта апелляционный суд не усматривает.

Несогласие ответчика с Заключением эксперта в данной части не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертом выводов и не является основанием для непринятия Заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании задолженности в размере 37 805 628 руб. 35 коп.

Истец просил взыскать с ответчика неустойку за период с 20.05.2019 г. по 31.03.2022 г. в общем размере 33 285 235 руб. 29 коп., в том числе по Договору N 88/063217 от 25.09.2017 г. - в размере 14 331 503 руб. 82 коп., по Договору N 1/063318 от 29.10.2018 г. - в размере 18 953 731 руб. 47 коп.

Между тем, апелляционным судом установлено, что размер задолженности составляет меньшую сумму, нежели сумма, из которой исходил истец при расчете неустойки.

Ответчиком представлен контррасчет неустойки, исходя из имеющейся у него задолженности, с учетом произведенных зачетов встречных требований, исходя из условий договоров о сроках оплаты, с учетом установленного договорами ограничения предельного размера неустойки, согласно которому размер неустойки составляет 3 067 397 руб. 47 коп. Данный расчет проверен апелляционным судом.

Ответчиком заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

Статья 333 ГК РФ устанавливает право суда снизить размер предъявленной ко взысканию неустойки, как размера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-0, неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Апелляционный суд, исходя из обстоятельств дела, необходимости соблюдения баланса интересов сторон, полагает возможным удовлетворить заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ и снизить размер подлежащей взысканию неустойки до 1 533 698 руб. 74 коп., считая данную сумму соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, требование о взыскании неустойки за период с 20.05.2019 г. по 31.03.2022 г. подлежит удовлетворению в размере 1 533 698 руб. 74 коп.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы, в том числе расходы на проведение экспертизы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе АО "Газстройпром" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по делу N А40-92911/22.

Возвратить АО "Газстройпром" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2022 года по делу N А40-92911/22 изменить.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Газпром автоматизация" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АТЭК" 37 805 628 руб. 35 коп. задолженности, 1 533 698 руб. 74 коп. неустойки, 47 056 руб. расходов по уплате госпошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "АТЭК" в пользу Публичного акционерного общества "Газпром автоматизация" 344 123 руб. 19 коп. расходов на проведение экспертизы, 2 294 руб. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова