Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. N 09АП-55578/23 по делу N А40-99785/2021

г. Москва

22 сентября 2023 г.

Дело N А40-99785/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Проценко А.И.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ОДК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023 по делу N А40-99785/21 по иску АО "Мосводоканал" к АО "ОДК" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Перепечай А.П. по доверенности от 09.08.2023, Каменская Е.Ю. по доверенности от 30.12.2021,

от ответчика: Громилов В.И. по доверенности от 27.05.2022.

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосводоканал" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "ОДК" о взыскании по договору N 300068 от 26.12.2000 платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в сумме 51 106 947, 82 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2023 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального права и процессуального права при принятии решения по делу.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2023 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ММП "Мосводоканал" и ММПП "Салют" заключен договор от 26.12.2000 N 300068 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию.

АО "Мосводоканал" является правопреемником ММП "Мосводоканал", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

АО "ОДК" является правопреемником ММПП "Салют", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

В соответствии с условиями договора АО "Мосводоканал" обязуется обеспечивать подачу ответчику питьевой воды и прием от ответчика сточных вод (п. 2 договора), а ответчик (являющийся абонентом истца) - оплачивать данную питьевую воду и услуги по приему сточных вод в порядке и сроки, установленные договором (разделом 6 договора).

В силу подпункта "б" пункта 113 правил холодного водоснабжения и водоотведения, утв. Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (правила) "значения показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах не должны превышать максимальные допустимые значения нормативных показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения (максимальные допустимые значения показателей и концентраций), по перечню согласно приложению N 5".

В соответствии с пунктом 118 правил, "в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требованиям, установленным пунктами 113 и 114- настоящих правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной системы водоотведения (плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения), в порядке и размере, которые оделены настоящими правилами".

Во исполнение обязательств по договору АО "Мосводоканал" производит отпуск ответчику питьевой воды и прием от ответчика сточных вод.

В нарушение договорных обязательств и правил ответчик сбрасывает в централизованную систему водоотведения истца сточные воды, с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, допущенных к сбросу в централизованную систему водоотведения, что подтверждается результатами отбора проб от 17.05.2018 и декларацией о составе и свойствах сточных вод на 2018 год.

В связи с чем, на основании пп. 113, 118, 119, 123, 123(2) правил АО Мосводоканал" предъявлен ответчику счет от 31.05.2018 N 300068-11 на общую сумму 51 106 947, 82 руб., который до настоящего времени ответчиком не оплачен, задолженность составляет 51 106 947, 82 руб.

Процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения регулируется следующим законодательством: федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (ФЗ N 416); правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (правила N 644); правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденными постановлением Правительства РФ от 22.05.2020 N 728 (правила N 728).

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением от 31.05.2022 по делу N А40-99772/2021 Арбитражный суд г. Москвы установил соответствие процедуры отбора проб 17.05.2018 (актов и протоколов), согласование контрольных колодцев.

Различие между данными делами только в том, что взимается иная плата.

В деле N А40-99772/2021 взыскана плата, предусмотренная пп. "а" п.113 Правил N 644, а в рассматриваемом споре плата, предусмотренная пп. "б" п.113 Правил N 644.

В силу п. 119 правил N 644 расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании 3 различных формул: по формуле п.120 правил N 644 (запрещенные к сбросу вещества и только по результатам проб сточных вод, так как запрещенные вещества не указываются в декларации) (взыскано в рамках дела N А40-99772/2021); по формуле п. 123 правил N 644 (загрязняющие вещества свыше нормативов, указанных в приложении N 5 к Правилам N 644 по результатам проб сточных вод так и по декларации) (рассматривается в настоящем деле); по формуле п. 123(4) правил N 644 (при наличии любого из условий: если абонент сбрасывает менее 30 м.куб., если абонент не подключен централизованной системе водоотведения (работа ассенизатора), если нежилое помещение расположено в многоквартирном доме, если отсутствует колодец для отбора проб сточных вод).

Таким образом, в рамках настоящего дела взыскивается плата негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения по иной категории веществ и по иной формуле.

Согласно п. 4 ч.1 ст. 4 и ч. 10 ст. 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (ФЗ N 416) процедура отбора I порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводноканализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения утверждены "Правилами холодного водоснабжения и водоотведения", утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (правила N 644) и "Правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод", утв. постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 N 525 (правила N 525).

17.05.2018 истцом произведен отбор проб сточных вод на анализ из канализационных выпусков ответчика.

На основании п. 21 правил N 525 организация, осуществляющая водоотведение, обязана любым способом уведомить абонента о проведении отбора роб сточных вод не позднее чем за 15 минут до начала процедуры отбора проб сточных вод.

Отбор проб сточных вод осуществляется не ранее чем через 15 минут с момента подтверждения факта получения абонентом такого уведомления.

Уведомление от 16.05.2018 N (51.6)01.09и-1258/18 было заблаговременно вручено представителю ответчика на руки 17.05.2018 в 09-00, а также направлено по электронной почте 16.05.2018.

В соответствии с п. 27 правил N 525 по результатам отбора проб сточных а месте отбора проб составлены в 2 экземплярах акта отбора проб сточных вод 05.2018 N 300068-2, по форме, утвержденной в приложении N 2 к Правилам 525, а так же акты отбора проб от 17.05.2018 N 156259, N 26), N 156261, N 156262 на бланке ЗАО "РОСА", по форме утвержденной ЗАО ГА".

В силу п. 28 Правил N 525 при несогласии абонента с содержанием акта проб сточных вод абонент обязан подписать этот акт с указанием в нем своих возражений. акты N 1, составленные по результатам отбора проб, полностью соответствуют форме акта, утв. в приложении N 2 к правилам контроля состава и свойств сточных вод N 525, с указанием всех необходимых реквизитов, а именно: организация, осуществляющая отбор проб - АО "Мосводоканал"; абонент - АО "НПЦ газотурбостроения "Салют"; метод отбора проб - ручной; место отбора проб - контрольные колодцы (т.о.) N 1427, N 857, N 868, N 874 номер емкостей (бутылей) - 193, 59, 127, 110; время начала и конца отбора проб с 09-50 по 11-30; номер пломбы - 01626242, 01626233, 01626226, 01626221; результат отбора параллельной и резервной пробы - указаны сведения о дельном отборе и резервной пробе; особое мнение - отсутствует.

Акты отбора проб N 1 и N 2 были подписаны представителем ответчика без возражений; замечания и дополнения в акты отбора проб сточных вод также не вносились.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.3 Закона N 416-ФЗ (в редакции действующей в отбора и исследования проб сточных вод) анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Отобранные пробы сточных вод были направлены для анализа в аккредитованную лабораторию ЗАО "РОСА".

ЗАО "РОСА" указанным в законодательстве требованиям соответствует, сведения об аккредитации содержатся на сайте Федеральной службы по аккредитации (http://fsa.gov.ru/) и на сайте ЗАО "РОСА" по адресу: http: www.rossalab.ru/about/.

Пробы сточных вод 17.05.2018 отбирались для определения 16 групп веществ, которые указаны в актах отбора проб от 17.05.2018 N 156259, N 156260, 56261, N 156262 (на бланке ЗАО "РОСА"), так как в соответствии с п.5.5 ГОСТ -2012 для хранения каждой группы веществ необходим разный материал емкости (стекло, пластик) и соблюдение требований консервации пробы.

Далее 16 флаконов так же в соответствии с п. 5.5 ГОСТ 31861-2012 были помешены в темный непрозрачный пакет (емкость), которые были опломбированы пломбами N 01626242, 01626233, 01626226, 01626221, и которые в дальнейшем были вскрыты в аккредитованной лаборатории ЗАО "РОСА".

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается актами отбора проб от 17.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 (п. 9 актов), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Результаты исследования пробы от 10.04.2018 зафиксированы в протоколах исследования проб от 25.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 показали превышение в сочных водах ответчика взвешенных веществ, БПК5, ХПК, азот общий, железу, хрому общему, хрому шестивалентному, ртути, что является основанием для начисления платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Протоколы исследования ЗАО "РОСА" от 25.05.2018 N 156259, N 156260, 56261, N 156262 полностью соответствует ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий".

Данная информация направлена в адрес ответчика уведомлением от 29.05.2018 N (51.6) 01.09 и-1379/18 в соответствии с п. 41 правил N 525.

В соответствии с п. 38 правил N 525 результаты анализов отобранных проб сточных вод являются документальным подтверждением факта соблюдения либо нарушения абонентом деклараций о составе и свойствах сточных вод, нормативов водоотведения сбросов и (или) лимитов на сбросы, и (или) нормативов водоотведения ::ставу сточных вод, требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на централизованной системы водоотведения.

В силу ст. 68 п. 38 правил N 525 протоколы исследования проб являются единственным допустимым доказательствами, подтверждающими факт нарушения ответчиком п. 113 Правил N 644.

Согласно п. 22 правил N 525 отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или в договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

Отбор проб 17.05.2018 происходил из контрольных колодцев (т.о.) N 1427, N 857, N 868, N 874, которые согласованы сторонами в приложении N 1 к договору от 26.12.2000 N 300068 в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2015.

На основании п. 29 Правил N 525 при отборе проб сточных вод организацией, осуществляющей водоотведение, абонент вправе произвести параллельный отбор проб сточных вод и провести их анализ в аккредитованной лаборатории за счет собственных средств.

Ответчик 17.05.2018 воспользовался предоставленным ему правом на параллельный отбор проб сточных вод, о чем указано в акте отбора проб сточных 17.05.2018 N 300068-2.

Согласно п. 36 правил N 525 результаты анализов отобранных параллельных проб сточных вод в течение 24 часов со дня их получения представляются абонентами в организацию, осуществляющую водоотведение, для проведения оценки сопоставимости результатов.

Ответчик 08.06.2018 письмом N СЛТ/55-7326 предоставил результаты исследования параллельных проб.

Истцом проведено сопоставление контрольных (основных проб) и параллельных проб сточных вод и письмом от 22.06.2018 N (01)01.09и-/18 в адрес ответчика направлены для подписания акты сопоставимости N 300068-2-1.

До настоящего времени акты сопоставимости N 300068-2-1 ответчиком не подписаны и истцу не возвращены.

Согласно п. 37 правил N 525 выдача резервной пробы до сопоставления результатов анализа параллельных проб не предусмотрена.

Данная позиция подтверждена разъяснениями Минстрой России в письме от 11.07.2018 N 30347-00/06.

Согласно п. 22 правил N 525 отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

Отбор проб 28.06.2018 происходил из контрольных колодцев (т.о.) N 857, N 868, N 874 которые согласованы сторонами в приложении N 1 к договору от 26.12.2000 N 300068 в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2015.

Таким образом, отбор проб сточных вод 17.05.2018 и последующий анализ проб сточных вод произведен в строгом соответствии с действующим законодательством.

На основании подпункта "В" п. 36 Правил N 644 организация водопроводно-канализационного хозяйства (ВКХ) имеет право осуществлять контроль состава и свойств сточных вод, в том числе контроль за гением абонентами требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения.

Согласно пп. "г" п. 36 правил N 644 организация ВКХ имеет право взимать с абонентов, в том числе, плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, а также плату за сброс веществ, запрещенных или не разрешенных к сбросу в централизованные системы водоотведения.

Требования к сточным водам регулируются пп. б п. 113 правил N 644,.но которому значения показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах не должны превышать максимальные допустимые значения нормативных показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения (максимальные допустимые значения показателей и концентраций), по перечню согласно приложению N 5.

В соответствии с п. 119 Правил N 644 расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения производится организацией, осуществляющей водоотведение, ежемесячно на основании декларации, представляемой абонентом, или в случае непредставления декларации, также в случаях, предусмотренных пунктами 120, 123(1)и 130 настоящих правил, на основании результатов анализов контрольных проб сточных вод.

Оплата производится абонентом на основании счетов, выставляемых организацией, осуществляющих водоотведение, в течение 10 дней со дня выставления счета.

По результатам отбора проб сточных вод от 06.03.2018, согласно протоколам исследования проб, в сточных водах ответчика обнаружено превышение максимально допустимых значений по приложению N 5 к правилам N 644, а именно: кадмию.

На основании п. 123(2) правил N 644 в случае, если в контрольной пробе сточных вод, отобранной организацией, осуществляющей водоотведение, значение ФКi по какому-либо показателю в 1,5 раза и более отличается от значения, заявленного абонентом в декларации, вместо указанного значения используются результаты анализа контрольных проб сточных вод.

Согласно п. 123 правил N 644 в случае сброса, в том числе, в случае указания в декларации, абонентом сточных вод с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, размер платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения без учета налога на добавленную стоимость в части превышения максимальных допустимых значений показателей и концентраций определяется по формуле (за исключением ев исчисления платы в соответствии с пунктом 120 настоящих правил): П = (Макс(Кi1) + Сумм(Кi2) + Макс(Кi3) + Сумм (Ki4) + Kipн+ KiT + Кiлос + Kiжиры + Макс(Ki5)) х Т х Qnp.

Подробный расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения по п. 123 правил N 644 указан в приложении к счету от 31.05.2018 N 300068-11 и выглядит следующим образом: май 2018 П = KxTxQ = 27,615 (коэффициент компенсации) х 21,29 г : на водоотведение) х 73 667,72 м.куб. (объем водоотведения ответчика за май 18 г.) + 18 % НДС = 51 106 947, 82 руб.

Таким образом, на основании п. 123 и 123(2) правил N 644 расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в рассматриваемом деле выполнен истцом по результатам пробы сточных вод, и с учётом декларации на 2018, так как ФКi по пробам сточных вод от 17.05.2018 отличается от ФКi по декларации на 2018 более чем в 1,5 раза.

Таким образом, расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения выполнен в строгом соответствии с п.123 Правил N 644.

Согласно ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" ГОСТы и Методические указания подлежат обязательному исполнению, но только при соблюдении 2-х условий: если они устанавливают требования к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, подлежат исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или с граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, обеспечения энергетической эффективности. ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб" и методическим указаниями ПНД Ф 12.15.1-08 являются процедурными документами, описывающими способы, методы, условия отбора проб сточных вод (продукцией не являющихся), применительно к рассматриваемым правоотношениям перечисленным условиям не удовлетворяют и, таким образом, не являются обязательными для применения при осуществлении контроля качества сточных вод, отводимых абонентами в централизованную систему водоотведения.

Согласно п. 1 Приказа Росстандарта от 29.11.2012 N 513-ст "О введении в действие межгосударственного стандарта" ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб" и п. 1.1. Методических указаний ПНД Ф 12.15.1-08 данные документы не являются обязательными, поскольку утверждены для довольного применения.

Согласно п. 1 Приказа Росстандарта от 04.04.2011 N 41-ст "О введении в е межгосударственного стандарта" ГОСТ 17025-2009 введен в действие с 1 января 2012 г. для добровольного применения в Российской Федерации в качестве национального стандарта Российской Федерации ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий".

Арбитражные суды, при рассмотрении аналогичных дел неоднократно указывали в судебных актах, что процедура отбора и последующий анализ проб регулируется правилами контроля состава и свойств сточных вод, а не ГОСТами, так как они носят рекомендательный характер, в силу п.1 ст. 46 "Закона о техническом регулировании".

В соответствии с ч. 3 ст. 30.3 Закона N 416-ФЗ анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации. ЗАО "РОСА" использует для анализа сточных вод аттестованные методики измерений, имеющие свидетельства об аттестации, оформленные в соответствии с требованиями ГОСТ 8.563-2009.

Таким образом, процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения регулируется ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", правилами N 644 и N 525, а не ГОСТами.

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается актами отбора проб N 2 (п.9 актов), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Фактическое время исследования проб сточных вод отобранных 17.05.2018 дается протоколами исследования сточных вод от 25.05.2018 N 156259, N 156261, N 156262, выполненными в соответствии с рекомендуемыми требованиями ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009, в которых указаны номера пломб - N 1-1. 01626233, 01626226, 01626221, что подтверждает исследование проб сточных вод, отобранных именно из контрольных колодцев ответчика. ЗАО "РОСА" использует для анализа сточных вод аттестованные методики измерений, имеющие свидетельства об аттестации, оформленные в соответствии с требованиями ГОСТ 8.563-2009.

Согласно п. 3.7 ГОСТа 31861-2012 условия хранения, подготовка к хранению и условия анализов устанавливаются в нормативном документе, разработанном ЗАО "РОСА" и аккредитованном в соответствии с законодательством об аккредитации в РФ (утверждены Росаккредитацией 22.04.2014 в виде приложения к аттестату аккредитации РОСС RU.0001.510078).

Исследование взвешенных веществ, БПК5, ХПК, азот общий, железу, хрому общему, хрому шестивалентному, ртути проводилось ЗАО "РОСА" по аккредитованным методикам, указанным в протоколах исследования проб.

Таким образом, согласно рекомендуемым требованиям п. 3.7 ГОСТа 31861-2012 требования к отбору и дальнейшему исследованию пробы указаны ванных методиках, но ни как не в ГОСТах, указанных ответчиком.

Выполнение всех требований аккредитованных методик подтверждается письмом ЗАО "РОСА" от 11.10.2021 N 818-4.

Таким образом, исследование проб сточных вод, отобранных 17.05.2018 из контрольных колодцев ответчика по взвешенным веществам, БПК5, ХПК, азоту общему, железу, хрому общему, хрому шестивалентному, ртути проводилось в соответствии с аккредитованными методиками ЗАО "РОСА", что полностью соответствует ч. 5 ст. 30 Закона N 416-ФЗ.

На основании изложенного, учитывая, что требования истца обоснованы, документально подтверждены, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы, касающийся того, что суд необоснованно отказал в назначении экспертизы, поскольку отказывая в удовлетворении данного ходатайства, суд первой инстанции исходил из отсутствия на момент рассмотрения дела оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ для назначения по делу судебной экспертизы.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, принимая во внимание имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу об отсутствии процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, с указанными выводами соглашается суд апелляционной инстанции.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, заключение внесудебного эксперта Н.В. Воронович N 53/21 противоречит ст. 82 АПК РФ и п. 18 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65, так как разрешение поставленных перед внесудебным экспертом (специалистом) вопросов относится к компетенции суда и только суд может делать вывод о соответствии/не соответствии процедуры отбора проб сточных вод действующему законодательству.

Внесудебным экспертом Воронович Н.В. неправильно определены нормативные акты регулирующие правоотношения по начислению плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения и процедуру отбора проб сточных вод.

Для правильного рассмотрения настоящего арбитражного дела специальные познания не требуются.

В заключении внесудебного эксперта Н.В. Воронович N 53/21 указан список используемых нормативных документов включающий ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", "Правила холодного водоснабжения и водоотведения", "Правила осуществления контроля состава и свойств сточных вод", однако в самом заключении они не используются.

Как было указано выше, согласно п. 4 ч.1 ст. 4 и ч. 10 ст.7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения утверждены "Правилами холодного водоснабжения и водоотведения", утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 и "Правилами осуществления контроля состава и свойств сточных вод", утв. постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 N 525.

17.05.2018 истцом произведен отбор проб сточных вод на анализ из канализационных выпусков ответчика.

На основании п. 21 Правил N 525 организация, осуществляющая водоотведение, обязана любым способом уведомить абонента о проведении отбора проб сточных вод не позднее чем, за 15 минут до начала процедуры отбора проб сточных вод. Отбор проб сточных вод осуществляется не ранее чем через 15 минут с момента подтверждения факта получения абонентом такого уведомления.

Уведомление от 16.05.2018 N (51.6)01.09и-1258/18 было заблаговременно вручено представителю ответчика на руки 17.05.2018 в 09-00, а также направлено по электронной почте 16.05.2018.

В соответствии с п. 27 Правил N 525 по результатам отбора проб сточных вод на месте отбора проб составлены в 2 экземплярах акт отбора проб сточных вод от 17.05.2018 N 300068-2, по форме, утвержденной в Приложении N 2 к Правилам N 525, а так же акты отбора проб от 17.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 на бланке ЗАО "РОСА", по форме утверэденной ЗАО "РОСА".

В силу п. 28 Правил N 525 при несогласии абонента с содержанием акта отбора проб сточных вод абонент обязан подписать этот акт с указанием в нем своих возражений.

Акты, составленные по результатам отбора проб, полностью соответствуют форме акта, утв. в приложении N 2 к Правил контроля состава и свойств сточных вод N 525, с указанием всех необходимых реквизитов.

Акты отбора проб N 1 и N 2 были подписаны представителем ответчика без возражений. Замечания и дополнения в акты отбора проб сточных вод также не вносились.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.3 Закона N 416-ФЗ анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Отобранные пробы сточных вод были направлены для анализа в аккредитованную лабораторию ЗАО "РОСА".

ЗАО "РОСА" соответствует указанным в законодательстве требованиям, сведения об аккредитации содержатся на сайте Федеральной службы по аккредитации (http://fsa.gov.ru/) и на сайте ЗАО "РОСА" по адресу: http ://www.rossalab.ru/about/.

Пробы сточных вод 17.05.2018 отбирались для определения 16 групп веществ, которые указаны в Актах отбора проб от 17.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 (на бланке ЗАО "РОСА"), так как в соответствии с п.5.5 ГОСТ 31861-2012 для хранения каждой группы веществ необходим разный материал емкости (стекло, пластик) и соблюдение требований консервации пробы.

Далее 16 флаконов так же в соответствии с п.5.5 ГОСТ 31861-2012 были помещены в темный непрозрачный пакет (емкость), которые были опломбированы пломбами N 01626242, 01626233, 01626226, 01626221, и которые в дальнейшем были вскрыты в аккредитованной лаборатории ЗАО "РОСА".

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается актами отбора проб от 17.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 (п. 9 актов), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Результаты исследования пробы от 10.04.2018 зафиксированы в протоколах исследования проб от 25.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 показали превышение в сочных водах ответчика взвешенных веществ, БПК5, ХПК, азот общий, железу, хрому общему, хрому шестивалентному, ртути, что является основанием для начисления платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Протоколы исследования ЗАО "РОСА" от 25.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262 полностью соответствует ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий".

Данная информация была направлена в адрес ответчика уведомлением от 29.05.2018 N (51.6)01.09и-1379/18 в соответствии с п. 41 Правил N 525.

В соответствии с п. 38 Правил N 525 результаты анализов отобранных проб сточных вод являются документальным подтверждением факта соблюдения либо нарушения абонентом деклараций о составе и свойствах сточных вод, нормативов допустимых сбросов и (или) лимитов на сбросы, и (или) нормативов водоотведения по составу сточных вод, требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на работу централизованной системы водоотведения.

В силу ст. 68 п. 38 Правил N 525 протоколы исследования проб являются единственным допустимым доказательствами, подтверждающими факт нарушения Ответчиком п. 113 Правил N 644.

Согласно п. 22 Правил N 525 отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

Отбор проб 17.05.2018 происходил из контрольных колодцев N 1427, N 857, N 868, N 874 которые согласованы сторонами в приложении N 1 к договору от 26.12.2000 N 300068 в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2015.

На основании п. 29 Правил N 525 при отборе проб сточных вод организацией, осуществляющей водоотведение, абонент вправе произвести параллельный отбор проб сточных вод и провести их анализ в аккредитованной лаборатории за счет собственных средств.

Ответчик 17.05.2018 воспользовался предоставленным ему правом на параллельный отбор проб сточных вод, о чем указано в Акте отбора проб сточных вод от 17.05.2018 N 300068-2.

Согласно п. 36 Правил N 525 результаты анализов отобранных параллельных проб сточных вод в течение 24 часов со дня их получения представляются абонентами в организацию, осуществляющую водоотведение, для проведения оценки сопоставимости результатов.

Ответчик 08.06.2018 письмом N СЛТ/55-7326 предоставил результаты исследования параллельных проб.

Истцом проведено сопоставление контрольных (основных проб) и параллельных проб сточных вод и письмом от 22.06.2018 N (01)01.09и-/18 в адрес ответчика направлены для подписания акты сопоставимости N 300068-2-1.

До настоящего времени акты сопоставимости N 300068-2-1 ответчиком не подписаны и истцу не возвращены.

Согласно п. 37 Правил N 525 выдача резервной пробы до сопоставления результатов анализа параллельных проб не предусмотрена.

Данная позиция подтверждена разъяснениями Минстрой России в письме от 11.07.2018 N 30347-00/06.

Таким образом, отбор проб сточных вод 17.05.2018 и последующий анализ проб сточных вод произведен в строгом соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.3 Закона N 416-ФЗ анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

ЗАО "РОСА" использует для анализа сточных вод аттестованные методики измерений, имеющие Свидетельства об аттестации, оформленные в соответствии с требованиями ГОСТ 8.563-2009.

Таким образом, процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов организации водопроводно-канализационного хозяйства при сбросе абонентами сточных вод, оказывающих негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, регулируется ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Правилами N 644 и N 525, а не ГОСТами.

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается актами отбора проб N 2 (п. 9 Актов), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца Ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Фактическое время исследования проб сточных вод отобранных 17.05.2018 подтверждается протоколами исследования сточных вод от 25.05.2018 N 156259, N 156260, N 156261, N 156262, выполненными в соответствии с рекомендуемыми требованиями ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009, в которых указаны номера пломб - N 01626242, 01626233, 01626226, 01626221, что подтверждает исследование проб сточных вод отобранных именно из контрольных колодцев ответчика.

ЗАО "РОСА" использует для анализа сточных вод аттестованные методики измерений, имеющие Свидетельства об аттестации, оформленные в соответствии с требованиями ГОСТ 8.563-2009.

Согласно п. 3.7 ГОСТа 31861-2012 условия хранения, подготовка к хранению и условия анализов устанавливаются в нормативном документе, разработанном ЗАО "РОСА" и аккредитованном в соответствии с законодательством об аккредитации в РФ (утверждены Росаккредитацией 22.04.2014 в виде приложения к Аттестату аккредитации РОСС RU.0001.510078).

Исследование взвешенных веществ, БПК5, ХПК, азот общий, железу, хрому общему, хрому шестивалентному, ртути проводилось ЗАО "РОСА" по аккредитованным методикам, указанным в протоколах исследования проб.

Таким образом, согласно рекомендуемым требованиям п. 3.7 ГОСТа 31861-2012 требования к отбору и дальнейшему исследованию пробы указаны аккредитованных методиках, а не в ГОСТах, указанных ответчиком.

Выполнение всех требований аккредитованных методик подтверждается письмом ЗАО "РОСА" от 11.10.2021 N 818-4.

Таким образом, исследование проб сточных вод, отобранных 17.05.2018 из контрольных колодцев ответчика по взвешенным веществам, БПК5, ХПК, азоту общему, железу, хрому общему, хрому шестивалентному, ртути проводилось в соответствии с аккредитованными методиками ЗАО "РОСА", что полностью соответствует ч. 5 ст. 30 Закона N 416-ФЗ.

Довод ответчика об аффилированности АО "Мосводоканал" и ЗАО "РОСА" не состоятелен в силу следующего.

Согласно ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (в редакции, действующей в момент отбора проб) анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не запрещает аффилированным участникам закупки участвовать в закупке заказчика, учредителя таких участников закупки.

ЗАО "РОСА" является самостоятельным юридическим лицом, аккредитованным в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Сведения об аккредитации содержатся на сайте Федеральной службы по аккредитации (http://fsa.gov.ru/) и на сайте ЗАО "РОСА" по адресу: http://www.rossalab.ru/about/.

АО "Мосводоканал" при проведении процедуры закупки действовало в строгом соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Таким образом, выполнение анализов проб сточных вод ЗАО "РОСА" по заказам АО "Мосводоканал" не подпадает под нарушение действия законодательства о конкуренции,

При этом довод истца о том, что ЗАО "РОСА" является самостоятельным юридическим лицом, аккредитованным в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации и истец не может влиять на его деятельность правовой оценки судов не получил.

Тот факт, что истец владеет 25% акций ЗАО "РОСА" не может быть безусловным основание для вывода о заинтересованности ЗАО "РОСА" и признания результатов анализов проб недопустимым доказательством.

Таким образом, наличие акций ЗАО "РОСА" у АО "Мосводоканал" не является основанием для признания протоколов исследований проб сточных вод в качестве не допустимых доказательств, так как действующим законодательством установлен единственный критерий - наличие аккредитации (в национальной системе аккредитации).

Указанные выше выводы также подтверждаются постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2023 по делу N А40-159724/22.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023 по делу N А40-99785/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук