Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2023 г. N 09АП-62869/23 по делу N А40-125317/2023

г. Москва

03 октября 2023 г.

Дело N А40-125317/23

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЭНЕРГОСПЕЦСЕРВИС",

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2023 по делу N А40-125317/23,

по иску ООО "ЭНЕРГОСПЕЦСЕРВИС" (ОГРН: 1177746685478, ИНН: 9729105953, КПП: 772901001)

к АО "ПОЧТА РОССИИ" (ОГРН: 1197746000000, ИНН: 7724490000, КПП: 771401001)

о взыскании 2 157 412 руб. 23 коп.; госпошлины 33 787 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Алексеев А.И. по доверенности от 02.06.2023,

от ответчика: Коротаева Ю.С. по доверенности от 23.08.2023,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭНЕРГОСПЕЦСЕРВИС" (далее по тексту - Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к АО "ПОЧТА РОССИИ" (далее по тексту - Ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 157 412,23 руб.

Решением от 07.08.2023 в удовлетворении исковых требований - отказано.

ООО "ЭНЕРГОСПЕЦСЕРВИС", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "Почта России" (далее - Заказчик) и ООО "ЭНЕРГОСПЕЦСЕРВИС" (далее - Подрядчик) заключен Договор N МО-3221 1271822РАД от 12.05.2022 г. (далее -Договор) на комплексный ремонт отделения почтовой связи формата "Сельское ОПС" УФПС Московской области, расположенного по адресу: 142813, Московская обл., г. Ступино, с. Старая Ситня, Советская ул., дом 11 А.

В письме N Ф50-06/6345 от 28.12.2022 г. по договору от 12.05.2022 N МО-3221 1271822 РАД (далее - Договор) на выполнение работ по комплексному ремонту ОПС формата "Сельский ОПС" 143635 по адресу: Московская обл.. г. Орехово-Зуево, д. Ступино, Старая Ситня, Советская ул., дом 11, указано:

"В ходе проведения проверки выполненных работ и их результата, предусмотренных указанным Договором, в части их соответствия условиям Договора выявлено, что результат выполненных работ соответствует требованиям Договора N МО-32211271822Р АД от 12.05.2022 г. в части качества и фактического выполнения работ, однако не соответствует условиям Договора в части сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 20.07.2022 г. N 50-1-1-2-046957-2022.

По результатам проверки Актов приемки выполненных работ КС-2, часть работ, объемов, материалов и расценки не подтверждены, не получили положительное заключение государственной экспертизы, поэтому не подлежат оплате.

Согласно п.6.9. Договора N МО-32211271822РАД от 12.05.2022 г. Заказчик принимает решение о соразмерном уменьшении цены Договора.

Сумма, подлежащая оплате, составляет 4 403 125,77 руб. (Четыре миллиона четыреста три тысячи сто двадцать пять рублей 77 копеек) - 10 854,46 руб. (неустойка за нарушение сроков выполнения работ по первому этапу) -547 663,37 руб. (неустойка за нарушение сроков выполнения работ по второму этапу) - 1 598 894,40 руб. (не принятые Заказчиком работы по третьему этапу) и НДС 20% - 826 940,60 руб. (Восемьсот двадцать шесть тысяч девятьсот сорок рублей 60 копеек) от суммы 4 961 643,60 руб. (Четыре миллиона девятьсот шестьдесят одна тысяча шестьсот сорок три рубля 60 копеек) по КС-3".

Расчет взыскиваемой денежной суммы.

10 854,46 руб. (неустойка за нарушение сроков выполнения работ по первому этапу) + 547 663,37 руб. (неустойка за нарушение сроков выполнения работ по второму этапу) + 1 598 894,40 руб. (не принятые Заказчиком работы по третьему этапу =2 157 412,23 руб.

В обоснование исковых требований истец ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 6.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы по этапу Обследование в сроки, указанные в п. 1.5 Договора.

Из положений п. 1.5 Договора следует, что Подрядчик обязан начать выполнение работ по этапу Обследование в течение 2 рабочих дней с даты заключения Договора, окончить - в течение 2 рабочих дней с даты начала выполнения работ по указанному этапу. Следовательно, в соответствии с положениями Договора дата начала выполнения работ по этапу Обследование - 14.05.2022, дата окончания - 15.05.2022 г.

Согласно Акта приема-передачи строительной площадки по Договору N N МО-32211271822 РАД от 12.05.2022 г, площадка для проведения работ была передана ООО "Энергоспецсервис" 16.05.2022 г., то - есть после окончания начального и конечного сроков выполнения работ по первому этапу.

В п.1.14.1. Договора N МО-32211273211 РАД, указано:

"Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения Подрядчиком обязательства. Размер пени составляет 1 % от стоимости обязательств, исполнение которых просрочено, за каждый день просрочки".

Согласно правовой позиции истца, поскольку, Подрядчик по вине Заказчика вынужден был выполнить работы, предусмотренные первым этапом за пределами сроков, указанных в договоре, то пеня начислена и удержана незаконно.

Согласно выводу истца п. 9.1.9. Договора противоречит п.1 ст.405 ГК РФ и, в соответствии с п.4 ст.421, п.1 ст.422 ГК РФ п.9.1.9. Договора, не подлежит применению.

По удержанию пени на этапе "Проектирование".

В п.1.5 Договора N МО- 3221 1271822 РАД, указано:

"Начало работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты приемки работ по Этапу Обследования Заказчиком.

Окончание работ - в течение 28 (двадцати восьми) рабочих дней с даты начала выполнения работ по Этапу Проектирования".

Акт приемки-сдачи работ по этапу Обследования был подписан 21.06.2022 г.

Проведена оплата 20.09.2022 г. п/п N 79.

Следовательно, по этапу работ Проектирование начальный срок - 23.06.2022 г., а конечный срок-02.08.2022 г.

Вместе с тем, Акт сдачи-приемки работ по Проектированию был подписан 26.10.2022. Следовательно, просрочка выполнения работ по Проектированию составила 84 дня.

Заказчик деньги на оплату экспертизы не перечислял.

28.06.2022 г. п/п 1682 Подрядчик перечислил деньги на оплату Экспертизы.

29.06.2022 г. результат работ по этапу Проектирования был сдан на экспертизу, а 14.07.2022 г. было получено заключение.

С 14.07.2022 г. по 21.10.2022 г. Подрядчик удерживал результат работ по этапу проектирование в связи с тем, что Заказчик не возмещал ему расходы по экспертизе. 21.10.2022 г. п/п N 31133 Заказчик возместил расходы по экспертизе. 26.10.2022 г. был подписан Акт приема-сдачи работ по этапу Проектирования.

По решению Заказчика о соразмерном уменьшении цены строительно-монтажных работ на основании п.6.9. Договора N МО- 3221 1271822 РАД от 12.05.2022 г.

В п.6.9. Договора N МО- 3221 1271822 РАД от 12.05.2022 г, указано:

"1.1. По результатам приемки выполненных Работ и их результата Заказчик принимает одно из следующих решений:

(i) Работы выполнены надлежащим образом в соответствии с условиями Договора, Заказчик не имеет замечаний к результатам выполненных Работ. В этом случае выполненные Работы и их результат подлежат приемке...".

N 050-06/6345 от 28.12.2022 г. по договору от 12.05.2022 г. N МО-3221 1271822 РАД АО "Почта России" УФПС г. Москвы признало, что результат выполненных работ соответствует требованиям Договора N МО- 3221 1271822 от 12.05.2022 г. в части качества и фактического выполнения работ, однако не соответствует условиям Договора в части сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 08.07.2022 г. N N 50-1-1-2-045190-2022.

Следует иметь ввиду, что п.6.9. Договора N МО- 3221 1271822 РАД от 12.05.2022 г. не предусматривает возможность отказа от приемки работ по договору, в связи с их несоответствию смете.

Следовательно, работы по этапу СМР должны быть приняты и оплачены.

В п.6.9. Договора N МО- 3221 1271822 РАД от 12.05.2022 г. указано:

"(ii) Работы выполнены с нарушением условий Договора, Заказчиком выявлены недостатки в выполненных Работах или их результатах. В таком случае Заказчик составляет Акт о выявленных недостатках по форме приложения N 6 к Договору (далее - Акт о выявленных недостатках) и выбирает один из следующих вариантов по своему усмотрению:

Таким образом, согласно доводам истца, Заказчик не имел право принимать решение о соразмерном уменьшении цены Договора, а имел право направить требование Подрядчику о соразмерном уменьшении цены Договора.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Проведение государственной экспертизы сметной документации является обязательным. В отсутствие заключения государственной экспертизы сметной документации результат выполненных работ не имеет потребительской ценности для Заказчика, что исключает возможность его оплаты.

В соответствии с пунктом 3.1 Технического задания к Договору источником финансирования капитального ремонта отделения почтовой связи 142813 является федеральный бюджет Российской Федерации.

Частью 2 статьи 8.3 ГрК РФ установлено, что в случае, если сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, превышает десять миллионов рублей, указанная сметная стоимость строительства подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации. При проведении капитального ремонта объектов капитального строительства указанная сметная стоимость подлежит такой проверке в случаях, установленных Правительством Российской Федерации. В случае, если указанная сметная стоимость строительства не превышает десять миллионов рублей, указанная сметная стоимость строительства подлежит такой проверке, если это предусмотрено договором.

Как установлено пунктом 27.4 Положения "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 (далее - Положение N 145), проверке сметной стоимости подлежит сметная стоимость капитального ремонта объектов капитального строительства в случае, если такой капитальный ремонт включает:

а) замену и (или) восстановление всех видов строительных конструкций (за исключением несущих строительных конструкций) или замену и (или) восстановление всех строительных конструкций (за исключением несущих строительных конструкций) в совокупности с заменой отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов;

б) замену и (или) восстановление всех видов систем инженерно-технического обеспечения или всех видов сетей инженерно-технического обеспечения;

в) изменение всех параметров линейного объекта, которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования такого объекта и при котором не требуется изменение границ полосы отвода и (или) охранной зоны такого объекта.

В силу части 3.3 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе в случаях, если сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в соответствии с требованиями ГрК РФ подлежит проверке на предмет достоверности ее определения.

В силу пункта 34 Положения N 145 результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение:

- о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов, санитарно-

- эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий;

- о достоверности (положительное заключение) или недостоверности (отрицательное заключение) определения сметной стоимости.

В рассматриваемом случае было получено положительное заключение о соответствии проектной документации установленным нормам и достоверности сметной документации от 14.07.2022 N 50-1-1-2-046957-2022.

Однако работы стоимостью 1 598 784,40 руб., задолженность за которые просит взыскать Истец, не соответствуют сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, в связи с чем указанные работы не были приняты Обществом, о чем в адрес Подрядчика был направлен мотивированный отказ от приемки, выраженный в письме от 28.12.2022 N Ф50-06/6345. К указанному письму прилагался протокол от 26.12.2022 N 16 и перечень непринятых работ.

Так, в рассматриваемом случае соответствие выполненных работ положительному заключению экспертизы является необходимым элементом результата работ по Договору, что прямо предусмотрено нормами части 2 статьи 8.3 ГрК РФ, части 3.3 статьи 49 ГрК РФ, Положения N 145. Исходя из предмета Договора и специфики работ, следует, что целью заключения Договора явилось получение заказчиком конечного результата работ в виде работ, соответствующих положительному заключению о соответствии проектной документации установленным нормам и достоверности сметной документации от 14.07.2022 N50-1-1-2-046957-2022.

Дополнительные работы не подлежат оплате, поскольку не были согласованы с Заказчиком, дополнительное соглашение между сторонами Договора не заключалось.

Работы, за выполнение которых Истец просит взыскать задолженность, как было отмечено, не соответствуют положительному заключению государственной экспертизы и по существу являются дополнительными.

В силу пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

В рассматриваемом случае Истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязан доказать надлежащее соблюдение условий заключенного сторонами Договора, предусматривающих возможность увеличения его цены при выполнении дополнительных работ подписанием дополнительного соглашения.

В силу пункта 17.2 Договора все изменения и дополнения к нему действительны, если они совершены в письменной форме.

При этом Договор заключен в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Почта России" (далее - Положение о закупке) (преамбула Договора).

Из статьи 2 Закона N 223-ФЗ следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует, в том числе, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 9.5.3 Положения о закупке Общества предусмотрено, что изменение условий договора путем заключения дополнительных соглашений возможно в случае изменения по соглашению сторон видов работ по договору, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведения работ по сохранению объектов культурного наследия, в пропорциональном объеме не более чем на 10 (десять) процентов от цены договора, либо добавления новых (иных) видов работ по такому договору с пропорциональным увеличением цены договора не более чем на 10 (десять) процентов (подпункт "к").

Указанные правила являются императивными, то есть согласование дополнительных работ должно быть произведено путем заключения дополнительного соглашения к Договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, представленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, по смыслу вышеуказанных норм без изменения цены Договора фактическое выполнение Подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого Договора и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и Договором, не может породить обязанность Заказчика по их оплате.

Осуществляя дополнительные работы без наличия дополнительного соглашения, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами вышеназванных законов, в нарушение Положения о закупке, Подрядчик, как профессиональный участник гражданского оборота, не мог не знать, что она выполняется им при отсутствии обязательства.

Иной подход будет противоречить целям регулирования спорных правоотношений и означать допущение согласования осуществления дополнительных работ без соблюдения конкурентных требований, установленных Законом N 223-ФЗ, что откроет возможность дляприобретения имущественных выгод подрядчиками в обход закона, что недопустимо (статья 10 Гражданского кодекса РФ).

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие своевременное предупреждение Заказчика со стороны Подрядчика о необходимости дополнительных работ и превышения указанной в договоре цены работы.

В рассматриваемом случае подлежат применению нормы пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса РФ, которым установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 Обзора практики разрешения споров по договору подряда Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

В настоящем случае Подрядчик, не получив согласия Заказчика на выполнение дополнительных работ, не приостановил выполнение работ в порядке, предусмотренном статьей 743 Гражданского кодекса РФ, а приступил к их выполнению, вследствие чего лишается права требовать оплаты данных работ. Дополнительное соглашение на выполнениеданного объема работ не заключалось, меры, направленные на его заключение, не принимались.

Документальное подтверждение того, что стороны согласовали увеличение цены Договора путем заключения дополнительного соглашения (как того императивно требуют Договор, Закон N 223, Положение о закупке), отсутствует, и, следовательно, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса РФ Подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в Договоре, при этом все затраты, понесенные им сверх указанных в договоре, относятся к его предпринимательским рискам и, соответственно, возмещению Заказчиком не подлежат.

Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по Договору, в связи с чем Заказчиком была начислена неустойка и произведено ее удержание при оплате.

Так, пунктом 1.5 Договора установлены сроки выполнения работ. Сроки выполнения работ по этапу Обследование: Начало работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты заключения Договора. Окончание работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты начала выполнения работ этапа Обследование. Сроки выполнения работ по этапу Проектирование: Начало работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты приемки работ по этапу Обследование Заказчиком.

Окончание работ - в течение 28 (двадцати восьми) рабочих дней с даты начала выполнения работ по этапу Проектирование.

Срок выполнения работ по этапу Строительно-монтажные работы: Начало работ - в течение 1 (одного) рабочего дня с даты приемки Заказчиком работ по этапу "Проектирование". Окончание работ - по истечении 20 (двадцати) рабочих дней с даты начала выполнения Строительно-монтажных работ.

Однако Подрядчиком работы в установленные Договорами сроки не были выполнены.

В соответствии с положениями пункта 1.5 Договора дата начала выполнения работ по этапу Обследование - 13.05.2022, дата окончания - 18.05.2022.

Из пункта 6.12 Договоров следует, что с момента подписания акта сдачи-приемки работы по Обследованию и их результат считаются принятыми Заказчиком.

Вместе с тем, акт сдачи-приемки работ по Обследованию был подписан 21.06.2022. Следовательно, просрочка выполнения работ по обследованию составила 33 дня.

В соответствии с пунктом 1.14.1 Договоров за нарушение сроков исполнения обязательств Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения Подрядчиком обязательства. Размер пени составляет 1% от стоимости обязательств, исполнение которых просрочено, за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1.2 Договора цена работ этапа Обследование составляет 32 892,30 руб.

Сумма неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по этапу Обследование составила 10 854,46 руб.

В соответствии с пунктом 7.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы по этапу Проектирование в сроки, указанные в пункте 1.5 Договора. Из положений пункта 1.5 Договора следует, что Подрядчик обязан начать выполнение работ по этапу Проектирование в течение 2 (двух) рабочих дней с даты приемки работ по этапу Обследование Заказчиком, окончить - в течение 28 (двадцати восьми) рабочих дней с даты начала выполнения работ по указанному этапу. Следовательно, в соответствии с положениями Договора дата начала выполнения работ по этапу Проектирование - 23.06.2022, дата окончания - 02.08.2022.

Из пункта 7.14 Договора следует, что с момента подписания Акта сдачи-приемки проектных работ работы этапа Проектирование и их результат считаются принятыми Заказчиком.

Вместе с тем, акт сдачи-приемки работ по Проектированию был подписан 26.10.2022. Следовательно, просрочка выполнения работ по Проектированию составила 84 дня.

В соответствии с пунктом 1.14.1 Договора 1 за нарушение сроков исполнения обязательств Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором 1 срока исполнения Подрядчиком обязательства. Размер пени составляет 1% от стоимости обязательств, исполнение которых просрочено, за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1.2 Договора 1 цена работ этапа Проектирование составляет 651 980,20 руб.

Сумма неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по этапу Проектирование составила 547 663,37 руб.

Следовательно, общая сумма неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по этапам Обследование и Проектирование по Договору составила 558 517,83 руб.

О нарушении сроков исполнения обязательств по Договору Подрядчик был неоднократно проинформирован письмами от 31.08.2022 N Ф50-06/4103, от 31.08.2022 N Ф50-06/4104.

Согласно пункту 13.1 Договора Заказчик имеет право на удержание суммы начисленной неустойки (пени, штрафа) во внесудебном порядке при осуществлении оплаты по Договору.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В целях применения статьи 410 Гражданского кодекса РФ предметы активного и пассивного требований должны быть однородны, то есть стороны после осуществления зачета должны оказаться в том же положении, как если бы оба обязательства были прекращеныисполнением. Критерий однородности соблюдается, в том числе, при зачете требования по уплате основного долга на требование об уплате неустойки.

В соответствии с положениями 410 Гражданского кодекса РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса РФ.

Подрядчику было направлено уведомление об удержании от 25.11.2022 N Ф50-06/5754.

Следовательно, в рассматриваемом обязательство Заказчика по оплате выполненных работ частично прекратилось зачетом встречного однородного требования. Сводная информация об оплатах приведена в Приложении 6.

Вся рабочая документация, исходные данные были размещены на площадке ЕИС Закупки. Следовательно, Подрядчик имел возможность с ними ознакомиться.

В отношении оплаты прохождения государственной экспертизы пунктом 4.15 Договора предусмотрено, что цена Договора не включает в себя стоимость проведения государственной экспертизы проектной документации, в том числе, государственной экспертизы в части проверки достоверности определения сметной стоимости сметной документации. Расходы по проведению государственной экспертизы несет Заказчик, за исключением случаев получения отрицательного заключения государственной экспертизы, а также расходов на повторную и последующую государственную экспертизы.

Счет на возмещение расходов на проведение государственной экспертизы проектной документации по Договору был направлен Подрядчиком лишь 31.08.2022, оплачен, что подтверждается платежным поручением от 21.10.2022 N 31132.

В силу п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, истец должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения. При недоказанности хотя бы одного из указанных обстоятельств исковые требования не подлежат удовлетворению.

Из положений данной нормы следует, что истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11524/12 по делу N А51-15943/2011 обязательства из неосновательного обогащения возникают в случаях приобретения или сбережения имущества за счет другого лица, отсутствия правового основания такого сбережения (приобретения), отсутствия обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ. Основания возникновения обязательства из неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимо, во-первых, чтобы обогащение одного лица (приобретателя (ответчика) произошло за счет другого (потерпевшего (истца), и, во-вторых, чтобы такое обогащение произошло при отсутствии к тому законных оснований или последующем их отпадении. При этом не имеет значения, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения обогатившегося, самого потерпевшего или третьих лиц либо произошло помимо их воли.

Субъектами кондикционных обязательств выступают приобретатель - лицо, неосновательно обогатившееся, и потерпевший - лицо, за счет которого произошло обогащение.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Кроме того, доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в отношении работ стоимостью 1 598 784,40 руб. был заявлен мотивированный отказ от приемки Работы стоимостью 1 598 784,40 руб., задолженность за которые просит взыскать Истец, не соответствуют сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, в связи с чем указанные работы не были приняты Обществом, о чем в адрес Подрядчика был направлен мотивированный отказ от приемки, выраженный в письме от 28.12.2022 N Ф50-06/6345. К указанному письму прилагался протокол от 14.12.2022 N 21 и перечень непринятых работ.

Так, в рассматриваемом случае соответствие выполненных работ положительному заключению экспертизы является необходимым элементом результата работ по Договору1, это прямо предусмотрено нормами части 2 статьи 8.3 ГрК РФ, части 3.3 статьи 49 ГрК РФ, Положения N 1452. Исходя из предмета Договора и специфики работ, следует, что целью заключения Договора явилось получение заказчиком конечного результата работ в виде работ, соответствующих положительному заключению о соответствии проектной документации установленным нормам и достоверности сметной документации от 08.07.2022 N 50-1-1-2-045190-2022.

В пунктах 8, 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ, равно как и возражения по качеству работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. В рассматриваемом случае акты приемки по форме КС-2 подписаны Обществом с разногласиями на спорную сумму.

В этой связи именно на Подрядчика возлагается бремя доказывания соответствия спорных работ заключению государственной экспертизы, однако соответствующие доказательства им в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований3.

В отсутствие положительного заключения государственной экспертизы спорные работы по существу являются дополнительными.

Дополнительные работы не могли быть приняты Заказчиком, так как стоимость и объемы работ, указанные в актах по формам КС-2 и КС-3, не предусмотрены проектно-сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу.

В этой связи судом первой инстанции обоснованно применены положения статьи 1109 Гражданского кодекса РФ. Так, по смыслу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса РФ без изменения цены Договора фактическое выполнение Подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого Договора и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и Договором, не может породить обязанность Заказчика по их оплате.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 Обзора практики разрешения споров по договору подряда Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по Договору

Относительно передачи строительной площадки

Как было отмечено, пунктом 1.5 Договора установлены следующие сроки выполнения работ по этапу Обследование:

Начало работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты заключения Договора.

Окончание работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты начала выполнения работ этапа Обследование.

В этой связи из взаимосвязанных положений пунктов 1.5, 9.1.8, 9.1.9 Договора, статьи 431 Гражданского кодекса РФ следует, что в случае не передачи строительной площадки в день заключения Договора, Подрядчик обязан на следующий день после дня заключения Договора, направить Заказчику требование о передаче объекта. Требование о передаче объекта направляется Подрядчиком телеграммой, факсом или электронной почтой, с последующим направлением заказным письмом с уведомлением о вручении. Подрядчик, не направивший указанное требование в установленные сроки, лишается права ссылаться на нарушение Заказчиком прав Подрядчика по настоящему Договору, в том числе на непередачу объекта по вине Заказчика.

Какие-либо письма о непередаче строительной площадки в день заключения Договора от Подрядчика не поступало.

Учитывая изложенное, со стороны Общества не было допущено просрочки кредитора при передаче строительной площадки.

Относительно передачи исполнительной документации

В обоснование требований Истец ссылается на то, что Подрядчик был лишен возможности выполнить работы в установленные сроки в связи с непередачей рабочей документации.

Вместе с тем, рабочая документация была изначально включена в состав конкурсной документации, в связи с чем имелась у Истца.

То есть Подрядчик как лицо, профессионально осуществляющее деятельность, могло и должно было оценить представленную Заказчиком для производства работ исходную документацию, которая являлась приложением к Договору и при размещении закупки на выполнение работ была представлена на официальном сайте в беспрепятственном доступе.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 715 Гражданского кодекса РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из пункта 9.1.34 Договора следует, что Подрядчик обязан немедленно предупредить Заказчика и до получения от него указаний приостановить исполнение Договора при обнаружении возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ, иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ, или невозможностью выполнения Подрядчиком взятых на себя обязательств по настоящему Договору либо создают невозможность выполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору в установленный срок, приложив документы, подтверждающие риск возникновения неблагоприятных последствий, для выполнения соответствующего вида работ.

Подрядчик, не предупредивший Заказчика об указанных в настоящем подпункте обстоятельствах, либо продолживший выполнение работ, не дожидаясь истечения срока, установленного в пункте 1.13 Договора, или несмотря на указание Заказчика о прекращении выполнения работ, не вправе при предъявлении к нему или им к Заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Между тем, Подрядчик работы в установленном порядке не приостановил, никаких уведомлений о приостановке в адрес Общества не направлял.

В этой связи необходимо отметить, что непередача заказчиком рабочей является обстоятельством, которое препятствует выполнению работ, только в случае если Подрядчик докажет, что работы были приостановлены.

Так, доводы Истца о том, что Обществом в нарушение условий Договора не была передана Подрядчику рабочая документация, то есть имела место просрочка кредитора, не имеют правового значения, поскольку Подрядчиком не представлено доказательств, что вследствие этого он приостановил работы на объекте.

Следовательно, исходя из норм пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса РФ Подрядчик лишается права ссылаться на непредставление технической документации, как на обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению им работ, поскольку при наличии данных обстоятельств работы были произведены Подрядчиком.

Относительно оплаты прохождения государственной экспертизы

Пунктом 4.15 Договора предусмотрено, что цена Договора не включает в себя стоимость проведения государственной экспертизы проектной документации, в том числе, государственной экспертизы в части проверки достоверности определения сметной стоимости сметной документации. Расходы по проведению государственной экспертизы несет Заказчик, за исключением случаев получения отрицательного заключения государственной экспертизы, а также расходов на повторную и последующую государственную экспертизы.

Счет на возмещение расходов на проведение государственной экспертизы проектной документации по Договору был оплачен Обществом 21.10.2022, что подтверждается платежным поручением от 21.10.2022 N 31132.

Что касается довода об удержании результата работ по этапу Проектирование в соответствии со статьей 359 Гражданского кодекса РФ, то в соответствии с указанной нормой кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков

Пунктом 9.1.32 Договора императивно определено, что Подрядчик не вправе удерживать результат работ из-за неисполнения Заказчиком обязанности уплатить установленную Договором цену либо иную сумму, причитающуюся Подрядчику в связи с выполнением обязательств по Договору.

Таким образом, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, соответствующее фактическим обстоятельствам дела.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции, пришел к верному выводу, что требования истца не подлежат удовлетворению.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2023 по делу N А40-125317/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев П.А. Порывкин