Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2024 г. N 09АП-7657/24 по делу N А40-173950/2016

г. Москва

13 марта 2024 г.

Дело N А40-173950/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" в лице ГК "АСВ", конкурсного управляющего ОАО "Зарубежводстрой" Уточенко Н.М.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 декабря 2023,

об отказе ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" в удовлетворении ходатайства о выделении требований о привлечении Гудзенчука Евгения Васильевича к субсидиарной ответственности за непередачу документации по основаниям п. 2 ч. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве в отдельное производство; отказе конкурсному управляющему ОАО "Зарубежводстрой" в удовлетворении заявленных требований

по делу N А40-173950/16 о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Зарубежводстрой"

при участии в судебном заседании:

от Гудзенчука Е.В.: Власов Е.Н. по дов. от 18.01.2022

Гудзенчук Е.В. лично, паспорт

от ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" в лице ГК "АСВ": Машков К.М. по дов. от 27.12.2023

от конкурсного управляющего ОАО "Зарубежводстрой" Уточенко Н.М.: Ильченко Т.Ю. по дов. от 07.12.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2018 ОАО "Зарубежводстрой" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Борисенко Владимир Владимирович, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 80 от 12.05.2018, стр. 56.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2018 конкурсным управляющим должника утвержден Отев Святослав Игоревич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 конкурсный управляющий Отев Святослав Игоревич освобожден от исполнения своих обязанностей, конкурсным управляющим должника утвержден Уточенко Никита Михайлович (далее - конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд города Москвы 18.03.2021 поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении Гудзенчука Евгения Васильевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.03.2022 суд привлёк ООО "Зарубежводстрой" (ИНН 7714519676) к участию в настоящем обособленном споре в качестве соответчика.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2023 отказано ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" в удовлетворении ходатайства о выделении требований о привлечении Гудзенчука Евгения Васильевича к субсидиарной ответственности за непередачу документации по основаниям п. 2 ч. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве в отдельное производство. Отказано конкурсному управляющему ОАО "Зарубежводстрой" в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" в лице ГК "АСВ", конкурсный управляющий ОАО "Зарубежводстрой" Уточенко Н.М. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами со ссылкой на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта, просят определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали апелляционные жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика возражал на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Принимая во внимание время поступления в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника, суд пришел к выводу о том, что к рассматриваемому спору подлежат применению процессуальные положения Главы III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности (ст. ст. 9, 10 ФЗ N 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Следовательно, суд правомерно пришел к выводу о возможности применении положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", однако с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период в отношении ответчиков (ст. ст. 9, 10 ФЗ N 134-ФЗ).

В соответствии с абз. 31 ст. 2 Закона о банкротстве в редакции, применимой к рассматриваемым правоотношениям (в период с 31.12.2015 по 27.10.2016), контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года (а с 01.09.2016 в течение менее чем три года) до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом первой инстанции, руководителем должника в период с 11.11.2004 по дату признания должника банкротом и открытия конкурсного производства являлся Гудзенчук Евгений Васильевич, в связи с чем, указанное лицо является контролирующим должника по смыслу абзаца 31 статьи 2 и пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве.

Согласно заявлению конкурсного управляющего одним из оснований для привлечения Гудзенчука Евгения Васильевича к субсидиарной ответственности является неисполнение обязанности по подачи в суд заявления о банкротстве должника.

Исходя из этого в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством. 5 Заявление должника должно быть направлено в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закон о банкротстве).

При этом необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является видом гражданско-правовой ответственности, т.е. наступает при наличии вины.

В связи с этим по смыслу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность руководителя обратиться с заявлением должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника, в том числе по причине просрочки в исполнении обязанности по уплате обязательных платежей (п. 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016 г.).

Таким образом, в силу указанных норм права и разъяснений их применения, при установлении оснований для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности в связи с нарушением обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом значимыми являются следующие обстоятельства: - возникновение одного из условий, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве; - момент возникновения данного условия исходя из стандартной управленческой практики; - факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; - объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Как указано выше, доказыванию подлежат точная дата возникновения обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, точная дата возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника, истечение предусмотренного п. 3 ст. 9 Закона о банкротстве срока, точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается соответствующее лицо.

Конкурсный управляющий указал, что ответчик, являясь единоличным органом управления должника обязан был обратиться с заявлением о признании должника банкротом 20.04.2013 - дата вступления в законную силу судебного акта иностранного государства (решение суда общей юрисдикции Арагаиотнской области Республики Армения).

Однако, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае конкурсный управляющий ошибочно отождествляет неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору и не обосновал выбор конкретной даты объективного банкротства.

Данное обстоятельство (неоплата конкретного долга отдельному кредитору) само по себе не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), в связи с чем не может рассматриваться как безусловное доказательство, подтверждающее необходимость обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве.

В то же время судом установлено, что согласно бухгалтерскому балансу ОАО "Зарубежводстрой" на 31.12.2013 общество имело следующие активы: основные средства - 107 805 тыс. руб.; прочие внеоборотные активы - 98 215 тыс. руб.; дебиторская задолженность - 416 837 тыс. руб.; денежные средства на счетах - 79 147 тыс. руб.; баланс активов Общества составил - 871 117 тыс. руб. Обязательства Общества составляли следующие показатели: займы - 303 673 + 219 263 тыс. руб.; кредиторская задолженность - 182 224 тыс. руб.; Итого, общий размер обязательств, согласно бухгалтерскому балансу за 2013 год составил - 724 239 тыс. руб.

Кроме того, согласно Отчету о финансовых результатах ОАО "Зарубежводстрой" сформировало чистую прибыль за 2013 год в размере 4 214 тыс. руб. Общая выручка по итогам 2013 года составила 1 268 466 тыс. руб.

Также согласно пояснительной записке к годовой бухгалтерской отчетности за 2013 год основным видом деятельности ОАО "Зарубежводстрой" по состоянию на конец 2013 года было строительство мелиорационных сооружений. Компания имела действующие Контракты в 2013 году в Марокко, Нигере, Адыгеи и в Новороссийске, по которым за 2013 год сформировалась общая выручка в размере 1 268 466 тыс. руб. Также размер чистых активов Общества в 2013 году составил 146 878 тыс. руб.. что в динамике на 2,23 % больше по сравнению с предыдущим отчетным периодом.

С учетом изложенных выше финансовых показателей деятельности ОАО "Зарубежводстрой" невозможно сделать вывод о неплатежеспособности общества по состоянию на 31.12.2013 года, ни в более ранний период, на что верно указал суд.

При этом на 31.12.2015 баланс активов Общества составил - 1 268 756 тыс. руб. (активы превышали пассивы более чем на 200 млн. руб.).

Кроме того, согласно отчету о финансовых результатах ОАО "Зарубежводстрой" сформировало чистую прибыль за 2015 год в размере 9 508 тыс. руб.

Также ОАО "Зарубежводстрой" добровольно осуществляло в течение 2015-2016 годов погашение кредитов, взятых у Банков, на общую сумму 936 692 159,97 рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Согласно Отчету о движении денежных средств за 2015 год ОАО "Зарубежводстрой" было получено денежных средств от хозяйственной деятельности в размере 1 067 032 тыс. руб., за 2016 год - 46 872 тыс. руб.

Кроме того, обществом было осуществлено платежей третьим лицам за 2015 год в общем размере 1 262 195 тыс. руб.

Также судом первой инстанции учтена оборотно-сальдовая ведомость ОАО "Зарубежводстрой" за весь 2015 год, исходя из данных которой можно установить, что обороты по дебету счёта ОАО "Зарубежводстрой" за весь 2015 год составили 10 535 160 514. 46 рублей (10.5 млрд. руб.), что в несколько раз превышает валюту баланса ОАО "Зарубежводстрой" на 31.12.2015.

Суд правомерно указал, что при таком крупном годовом обороте денежных средств невозможно утверждать о недостаточности денежных средств для погашения долгов перед кредиторами, в том числе перед Банками.

Суд отметил, что в рассматриваемый период в финансовом состоянии ОАО "Зарубежводстрой имелся рост чистой прибыли Общества по итогам 2015 года по сравнению с данными бухгалтерской отчетности за предыдущие годы /чистая прибыль в размере 9 508 тыс. руб. за 2015 года по сравнению с 5 542 тыс. руб. за 2014 год и с 4 214 тыс. руб. за 2013 год).

Также чистые активы Общества на 31.12.2015 года составили 161 928 тыс. руб. с положительной динамикой + 6,23 % по сравнению с предыдущим финансовым годом.

Судом принято во внимание, что доказательством отсутствия у ОАО "Зарубежводстрой" признаков банкротства также является заключение специалиста Консалтинговой группы ООО "Апхилл" Дунина В.В. от 06.08.2021, который провёл исследование по вопросу "Отвечало ли признакам неплатежеспособности (банкротства) ОАО "Зарубежводстрой" по состоянию на 31.12.2015".

Объектом исследования специалиста являлись Бухгалтерская отчетность Общества за 2013-2015 годы, а также Пояснительная записка к финансовой отчетности Общества за 2015 год.

Согласно итоговым выводам специалиста, проводившего финансовое исследование, анализ коэффициентов платежеспособности ОАО "Зарубежводстрой" даёт основание полагать об отсутствии признаков неплатежеспособности ОАО "Зарубежводстрой" по состоянию на 31.12.2015.

Кроме того, специалист также пришёл к выводу, что финансовое состояние Общества на указанную выше дату (31.12.2015) было отдалено от кризисного состояния и приближено к состоянию, которое можно оценить, как среднее.

В заключении специалиста Консалтинговой группы ООО "Апхилл" Дунина В.В. от 06.08.2021 также входило исследование финансового состояния ОАО "Зарубежводстрой" и по состоянию на 31.12.2013.

В частности, каждый коэффициент платежеспособности анализировался специалистом в ретроспективе трех лет. то есть с 2013 по 2015 годы.

При этом как следует из буквального содержания данного Отчёта финансовое состояние Общества на 31.12.2013 года было значительно лучше, чем по состоянию на 31.12.2015 года. Это касается коэффициентов абсолютной ликвидности (0,6 против 0.5 в 2015 году), текущей ликвидности (1,9 против 1,7 в 2015 году), показателя обеспеченности обязательств должника его активами (1,2 против 1,1 в 2015 году).

Кроме того, в 2013 году Общество с 37.74 баллами оценки финансовых показателей относилось к третьему классу, финансовое состояние такого Общества можно было оценить как среднее (страницы 13-14 Отчета).

Судом первой инстанции приняты во внимание пояснения ответчика, соглано которым основной причиной банкротства ОАО "Зарубежводстрой" стало не ухудшение финансового состояния самого Общества, а банкротство ООО КБ "Интеркоммерц", у которого в залоге в счёт обеспечения исполнения обязательств по кредитам находились основные активы ОАО "Зарубежводстрой", что впоследствии повлекло за собой быстрое сворачивание крупных строительных проектов компании как на территории РФ, так и за границей, о банкротстве ООО КБ "Интеркоммерц" руководитель ОАО "Зарубежводстрой" узнал в апреле 2016 года, когда решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2016 по делу N А40-31570/16 ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" было признано банкротом, открыто конкурсное производство.

С учетом изложенных выше финансовых показателей деятельности ОАО "Зарубежводстрой", как правильно указал суд, невозможно сделать вывод о неплатежеспособности общества по состоянию на 31.12.2013 года, ни в более ранний период.

Согласно позиции Конкурсного управляющего, изложенной в апелляционной жалобе, суд не дал оценки доводам о наличии объективного банкротства Должника с даты - 20.04.2013 года.

Судом, по мнению апеллянта, не учтены все письменные объяснения конкурсного управляющего по указанному вопросу, из чего следует вывод о неполном исследовании обстоятельств дела.

Также Конкурсный управляющий в подтверждение своей позиции сослался на Анализ финансового состояния Должника, выполненный бывшим конкурсным управляющим Борисенко В.В., который также основывался исключительно на данных бухгалтерской отчетности ОАО "Зарубежводстрой".

Кроме того, управляющий в своей жалобе указал на факты наличия финансовых затруднений у Должника начиная с 2012 года, в связи с чем, бывший руководитель Гудзенчук Е.В. периодически вносил на расчетный счёт свои собственные денежные средства посредством заключения договоров займа. Также указывает на наличие преюдициальных обстоятельств, установленных Определением суда от 25.12.2017 года по настоящему делу о включении требовании Гудзенчука Е.В. в реестр требовании кредиторов Компании.

Однако, заявитель апелляционной жалобы не опроверг те доказательства, на которые сослался суд первой инстанции в обоснование выводов, указанных в обжалуемом определении.

Заявление Конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности не содержит надлежащего обоснования даты возникновения признаков неплатежеспособности ОАО "Зарубежводстрой" - 20.04.2013.

Довод Конкурсного управляющего о наличии в аудиторских заключениях особого условия, согласно которому данные заключения не являются гарантией достоверности бухгалтерской отчетности Компании, признаются несостоятельными.

Так, по тексту аудиторских заключении идёт речь о понятии разумной уверенности в том, что годовая отчетность не содержит каких-либо искажений вследствие недобросовестных действий или ошибок, что представляет собой стандартную оговорку, поскольку любая проверка не является абсолютной гарантией отсутствия каких-либо ошибок (абзац 1 Раздела "Ответственность аудитора за аудит годовой бухгалтерской отчётности").

Кроме того, в аудиторских заключениях ЗАО "Гориславцев и К. Аудит" за 2014 и 2015 годы (см. Том 4, листы дела 22 - 24) такая оговорка вообще отсутствует.

Таким образом, указанная позиция Конкурсного управляющего Уточенко Н.М. свидетельствует лишь о несогласии Заявителя с тои оценкой, которую дал доказательствам суд первой инстанции.

Ответчик также в суде апелляционной инстанции дополнительно отметил наличие Заключения судебной экспертизы ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России от 22.01.2024 N 6951/37-3-23 по результатам проведенной в рамках обособленного спора о признании недействительным брачного договора в рамках дела N А40-239377/2018 о банкротстве Гудзенчука Е.В. судебной экспертизы по следующему вопросу: "Обладало ли ОАО "Зарубежводстрой" признаками неплатежеспособности по состоянию на 31.12.2015 исходя из данных бухгалтерской отчетности".

Так Определением от 23.10.2023 года по делу N А40-239377/2018 суд определил назначить проведение судебной финансово-экономической экспертизы. Поручить проведение судебной экспертизы ФБУ Российскому Федеральному Центру судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации (ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России), назначить экспертов - Парфенову Евгению Олеговну и Сытину Людмилу Геннадьевну. Поставить перед экспертом следующий вопрос: "Обладало ли ОАО "Зарубежводстрой" признаками неплатежеспособности по состоянию на 31.12.2015 года, исходя из данных бухгалтерской отчетности Общества на 31.12.2015 года"?

Заключение эксперта от 22.01.2024 N 6951/37-3-23 поступило в суд 31 января 2024 года.

Согласно выводам экспертов Е.О. Парфёновой и Л.Г. Сытина на странице 13 Заключения судебной экспертизы ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России от 22.01.2024 N 6951/37-3-23, полученного судом по результатам проведенной судебной экспертизы: "По данным представленной бухгалтерской отчетности ОАО "Зарубежводстрой" экспертами определено, что по состоянию на 31.12.2015 признаки неплатежеспособности отсутствуют по следующим основаниям:

Стоимость чистых активов ОАО "Зарубежводстрой", характеризующая балансовую стоимость имущества Общества, не обремененного обязательствами перед его контрагентами, работниками, бюджетом и участниками, по состоянию на 31.12.2015 года составляет 161 928 тыс. руб. Положительная величина чистых активов ОАО "Зарубежводстрой" по состоянию на 31.12.2015 года свидетельствует о том, что активы ОАО "Зарубежводстрой" превышают обязательства перед внешними кредиторами хозяйствующего субъекта.

Данное обстоятельство в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26 октября 2002 г. свидетельствует о достаточности имущества ОАО "Зарубежводстрой".

Стоимость имущества ОАО "Зарубежводстрой" на 31.12.2015 года составляет 1 268 756 тыс. руб., при этом наибольшая часть имущества представлена в виде дебиторской задолженности в размере 766 810 тыс. руб., ее доля составляет 60% активов организации (766 810 тыс. руб. / 1 268 756 тыс. руб.).

По состоянию на 31.12.2015 года наибольшая часть имущества (83 %) ОАО "Зарубежводстрои" размещена в оборотных активах, что является положительным фактором, 10 влияющим на финансово-хозяиственную деятельность, поскольку оборотные активы более ликвидны, чем внеоборотные.

Также на странице 4 Экспертного заключения эксперты установили, что Представленная экспертам бухгалтерская отчётность соответствует всем требованиям действующего законодательства РФ, содержит необходимые реквизиты, а арифметическая проверка представленной отчетности не выявила расхождении.

В целях полного и всестороннего рассмотрения спора апелляционный суд принимает во внимание указанное заключение и приобщает к материалам дела на основании ч. 2 ст. 262 АПК РФ.

Ссылка Конкурсного управляющего на Анализ финансового состояния ОАО "Зарубежводстрой", подготовленный временным управляющим Борисенко В.В., не может быть принята во внимание.

Согласно Разделу 1 Анализа финансового состояния ОАО "Зарубежводстрой" финансовый анализ проводился в целях: 1) Подготовки предложения о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности Должника и обоснования целесообразности введения в отношении Должника соответствующей процедуры банкротства; 2) Определения возможности (невозможности) покрытия за счет имущества Должника судебных расходов. То есть, цель подготовки указанного документа не была связана с выяснением реальной даты возникновения у Должника признаков неплатежеспособности (иной предмет исследования).

В связи с чем, сам Анализ не содержит конкретной даты возникновения признаков неплатежеспособности, период исследования Анализа - 2014 - 2016 годы.

При этом сам Гудзенчук Е.В. не спорит с тем обстоятельством, что признаки неплатежеспособности возникли у ОАО "Зарубежводстрой" в 2016 году.

Таким образом, в материалах настоящего спора имеются доказательства, не опровергнутые Конкурсным управляющим, из которых следует, что ОАО "Зарубежводстрой" на 31.12.2015 года не обладало признаками неплатежеспособности, следовательно, Гудзенчук Е.В. не мог объективно понять, что Компания находится в кризисном состоянии в 2013 - 2015 годах.

В настоящем же случае существенное значение имеет момент, когда добросовестный и разумный генеральный директор ОАО "Зарубежводстрой" мог объективно определить наличие обстоятельств, свидетельствующих о неспособности Общества погасить свои долги.

Вместе с тем, в условиях продолжения осуществления Обществом своей стандартной хозяйственной деятельности, продолжения полноценного обслуживания (оплаты) имеющихся кредитов с банками, осуществления крупных денежных оборотов с контрагентами в течение всего 2015 года, в условиях роста чистой прибыли и чистых активов Общества, Гудзенчук Е.В. не мог предположить о том, что у Общества в будущем (первая половина 2016 года) могут появиться финансовые сложности, в результате чего Общества будет признано банкротом.

Выводы суда первой инстанции о том, что основной причиной банкротства ОАО "Зарубежводстрой" стало не ухудшение финансового состояния самого Общества, а банкротство ООО КБ "Интеркоммерц", у которого в залоге в счёт обеспечения исполнения обязательств по кредитам находились основные активы ОАО "Зарубежводстрой", что впоследствии повлекло за собой быстрое сворачивание крупных строительных проектов компании как на территории РФ, так и за границей (причина - невозможность использования в связи с этим в госконтрактах Компании банковских гарантии ООО КБ "Интеркоммерц"), также не опровергнуты апеллянтами документально.

Более того, в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшем ранее, статье 61.12 Закона о банкротстве, действующей в настоящее время, законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу Закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение.

Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, то есть объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Указанная правовая позиция отражена в определении Верховного суда Российской Федерации от 21 октября 2019 г. N 305-ЭС19-9992. Таким образом, юридически значимым обстоятельством в данном случае является установление размера обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, т.е. обстоятельств, свидетельствующих о том, что неисполнение обязанности по обращению с заявлением о собственном банкротстве повлекло к наращиванию кредиторской задолженности.

Судом первой инстанции установлено, что конкурсным управляющим в материалы обособленного спора представлена таблица с перечнем кредиторов и датами возникновения обязательств.

Оценивая представленную таблицу, суд отметил, что долг перед ФГБУ "Управление Мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Республике Адыгея" в размере 31,9 млн. руб. возник 25.05.2011; долг перед ООО "Стоке" в размере 7,7 млн. руб. возник 03.04.2012; аналогичные обстоятельства складываются также с долгами перед ООО "Фирма Агрострой-Плюс" (пункт 3 Таблицы), ГК "Внешэкономбанк" (пункт 4 Таблицы); долг перед самим Гудзенчуком Е.В., который также является кредитором ОАО 8 "Зарубежводстрой" на сумму 40 485 809, 40 руб. (пункт 8 Таблицы), включенный в реестр на основании определения Арбитражного суда города Москвы суда от 25.12.2017 по настоящему делу очевидно также, не должен включаться в расчет размера субсидиарной ответственности в силу пункта 3 ст. 61.12 Закона о банкротстве); в отношении долгов ОАО "Зарубежводстрой" перед кредиторами Габигер В.В., Омаров А.А., ООО "СтройцентрСАШ", Горшков А.А., ООО "Альфа-Нева" (пункты 15-19 Таблицы) конкурсный управляющий не указал даты возникновения задолженности; долг перед ООО КБ "Интеркоммерц" (пункт 10 Таблицы) в размере 547 896 714 рублей возник на самом деле не 23.11.2015, а гораздо раньше и в разное время, поскольку данный долг возник на основании нескольких заключенных с Банком договоров о предоставлении кредитной линии.

Так, основной договор с ООО КБ "Интеркоммерц" N 14-257/13-КЛ (основной часть задолженности) был заключен с ОАО "Зарубежводстрой" еще 30.05.2013 года.

По остальным требованиям кредиторов, указанным в таблице, конкурсным управляющим не представлены доказательства и пояснения о датах возникновения обязательств по оплате.

Соответственно, как верно указал суд, отсутствует кредиторская задолженность, за наращивание которой после возникновения признаков банкротства, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности руководитель должника.

При этом, в размер ответственности в любом случае не может включаться задолженность Должника перед ООО КБ "Интеркоммерц", поскольку Банк ООО КБ "Интеркоммерц" регулярно контролировал текущее финансовое положение Компании - Должника в течение 2014 - 2015 годов, заключая с Должником новые кредитные договоры.

В соответствии с частью 3 ст. 61.12 Закона о банкротстве в размер ответственности в соответствии с настоящей статьи не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона.

Согласно разъяснению, предусмотренному пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, при определении размера субсидиарной ответственности руководителя не учитываются обязательства перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве.

В заявлении Конкурсного управляющего указывается дата 20.04.2013 - как дата возникновения у Гудзенчука Е.В. обязанности по подаче заявления о банкротстве. Следовательно, согласно логике Заявителя, указанная дата является датои, когда, по мнению Заявителя, Должник начал отвечать признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Так, согласно самому раннему из заключенных с ООО КБ "Интеркоммерц" Кредитных договоров N 14-257/13-КЛ от 30.05.2013 г. первый кредит предоставляется Заёмщику только после предоставления им документов, касающихся финансового состояния Компании (перечень всех финансовых документов для предоставления кредита изложен в Приложении N1 к указанному договору).

Согласно Кредитному договору N 0000-14-000002-111003 от 30.09.2014 г. (пункт 5.2.2 и Приложению N 1 к договору) Заёмщик обязан предоставлять Кредитору информацию и документы, согласно Приложению N1 к кредитному договору, в состав которой входит также бухгалтерская отчетность с подробными расшифровками - ежеквартально. Указанные документы также должны были предоставляться Компаниеи перед заключением Кредитного договора.

Аналогичные обязательства Копании предусмотрены также и в иных Кредитных договорах: см. пункты 5.3 Кредитных договоров N 0000-15-000007-111002 от 25.05.2015 г.; N 0000-15-000015-111002 от 29.07.2015 г.; N 0000-15-000022-111002 от 23.11.2015 г.

При этом согласно пунктам 6.1 Договора N 14-257/13-КЛ от 30.05.2013 г.; Договора N 0000-14-000002-111003 от 30.09.2014 г., а также пунктам 4.5 Договора N 0000-15-000022-111002 от 23.11.2015 г.; Договора N 0000-15-000015-111002 от 29.07.2015 г.; Договора N 0000-15- 000007-111002 от 25.05.2015 г. Кредитор вправе прекратить выдачу кредита и закрыть доступный лимит либо потребовать от заёмщика досрочно возвратить часть или всю сумму выданного кредита в случае неисполнения Заёмщиком его обязанностей по предоставлению бухгалтерской отчетности ОАО "Зарубежводстрои" либо в случае выявленного Банком ухудшения финансового состояния Заёмщика.

Материалы кредитных досье Заёмщика, представленные во исполнение Определения суда об истребовании доказательств по настоящему обособленному спору, подтверждают факты того, что Банк в течение 2013 - 2015 годов имел всю необходимую и подробную информацию о текущем финансовом состоянии ОАО "Зарубежводстрой", проводил периодические проверки финансового состояния Заёмщика, в том числе перед каждым случаем одобрения выдачи кредита.

В частности, на протяжении 2013 - 2015 годов Банк периодически осуществлял оценку финансового положения Заёмщика, результат которой фиксировался в документе: "Профессиональное суждение по оценке финансового положения заемщика, обслуживания 15 им долга, определению качества ссуды, формированию резерва на возможные потери по ссуде ОАО "Зарубежводстрой".

Из представленных доказательств следует, что во всех внутренних документах банка при проведении в 2014 - 2015 годах проверки финансового состояния Заёмщика (ОАО "Зарубежводстрои") было установлено следующее: "Финансовое состояние Заёмщика оценивается как "стабильно среднее", качество обслуживания долга по ссудной задолженности - "хорошим", ссуда - 2-й категории качества, размер созданного резерва - 1%".

Кроме того, согласно Выписке из Протокола заседания Правления ООО КБ "Интеркоммерц" за подписью председателя Правления Банка (А.С. Бугаевского) от 19.10.2015 года качество обслуживания долга перед Банком по состоянию 19.10.2015 года было признано "хорошим".

Также, согласно Протоколу, ссудная задолженность по Договору об открытии кредитной линии от 29.07.2015 года была признана реструктуризованной без ухудшения качества обслуживания долга, с сохранением 2-и категории качества и формированием резерва в размере 1%.

Данные сведения, полученные Должником из Кредитных досье, сформированных самим Банком в отношении ОАО "Зарубежводстрои", подтверждают факты отсутствия неплатежеспособности и просроченных долгов ОАО "Зарубежводстрои" перед Банком как минимум по состоянию на 19.10.2015 года.

Вопреки позиции заявителей апелляционных жалоб, сам Банк в указанный период констатировал обратное.

Согласно действующему Положению Банка России от 28.06.2017 N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности" (пункты 3.1; 3.1.2; 3.3 Положения Банка России):

Оценка кредитного риска по каждой выданной ссуде (профессиональное суждение) должна проводиться кредитной организацией на постоянной основе.

Профессиональное суждение выносится по результатам комплексного и объективного анализа деятельности заемщика с учетом его финансового положения, качества обслуживания заемщиком долга по ссуде, а также всей имеющейся в распоряжении кредитной организации информации о заемщике, в том числе о любых рисках заемщика, включая сведения о внешних обязательствах заемщика, о функционировании рынка (рынков), на котором (которых) работает заемщик.

Профессиональное суждение кредитной организации должно содержать: информацию об уровне кредитного риска по ссуде; информацию об анализе, по результатам которого вынесено профессиональное суждение; заключение о результатах оценки финансового положения заемщика, включая обоснование осуществления заемщиком - юридическим лицом реальной деятельности; заключение о результатах оценки качества обслуживания долга по ссуде; информацию о наличии иных существенных факторов, учтенных при классификации ссуды или неучтенных с указанием причин, по которым они не были учтены кредитной организацией; расчет резерва; иную существенную информацию.

Источниками получения информации о рисках заемщика являются правоустанавливающие документы заемщика, его бухгалтерская, налоговая, статистическая и иная отчетность, дополнительно предоставляемые заемщиком сведения, средства массовой информации и другие источники, определяемые кредитной организацией самостоятельно. Кредитная организация должна обеспечить получение информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва.

Финансовое положение заемщика может оцениваться: не лучше, чем среднее, если комплексный анализ производственной и финансово-хозяйственной деятельности заемщика и (или) иных сведении о нем свидетельствует об отсутствии прямых угроз текущему финансовому положению при наличии в деятельности заемщика негативных явлении (тенденции), которые в обозримой перспективе (год или менее) могут привести к появлению финансовых трудностей, если заемщиком не будут приняты меры, позволяющие улучшить ситуацию; как плохое, если заемщик признан несостоятельным (банкротом) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) либо если он является устойчиво неплатежеспособным, а также если комплексный анализ производственной и (или) финансово-хозяйственной деятельности заемщика и (или) иных сведении о нем свидетельствует об угрожающих негативных явлениях (тенденциях), вероятным результатом которых может явиться несостоятельность (банкротство) либо устойчивая неплатежеспособность заемщика.

К угрожающим негативным явлениям (тенденциям) в деятельности заемщика могут относиться убыточная деятельность, отрицательная величина либо существенное сокращение чистых активов, существенное падение объемов производства, существенный рост кредиторской и (или) дебиторской задолженности, другие явления".

Согласно пп. 3.1.3 п. 3.1 Положения N 590-П вся информация о заемщике, включая информацию о рисках заемщика, фиксируется в досье заемщика. Информация, использованная кредитной организацией для оценки качества ссуды, включая оценку финансового положения заемщика, должна быть доступна органам управления, подразделениям внутреннего контроля кредитной организации, аудиторам и органам банковского надзора.

Также в досье заемщика включаются документально оформленные (пп. 3.1.5 п. 3.1, 3.10, пп. 3.10.1 п. 3.10 Положения N 590-П):

профессиональное суждение, составляемое банком в соответствии с требованиями пп. 3.1.1 п. 3.1 Положения N 590-П; решение уполномоченного органа управления (органа) кредитной организации о признании обслуживания долга хорошим по реструктурированным ссудам, а также по ссудам, предоставленным кредитной организацией заемщику для погашения долга по ранее предоставленной ссуде;

документально оформленное решение уполномоченного органа управления кредитной организации о не ухудшении качества обслуживания долга по ссудам.

Таким образом, если сам Банк, проводя ежеквартально экспертные оценки финансового состояния Заёмщика, не усматривал признаков неплатежеспособности Должника, следовательно, они не носили очевидный характер даже для него.

Согласно позиции ВС РФ, изложенное в пункте 29 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018), сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, в силу указанных выше условии кредитных договоров и содержания Кредитных досье, Кредитор ООО КБ "Интеркоммерц" не мог не знать о финансовом состоянии Должника, ежеквартально получая от ОАО "Зарубежводстрой" всю объективную информацию о финансовом состоянии Компании, а также самостоятельно собирая всю информацию о финансовом положении Должника по кредитам.

Также всю необходимую финансовую информацию Банк должен был запрашивать перед заключением каждого Кредитного договора.

При этом, что Банк, будучи уведомлённым о финансовом состоянии Компании, в конце декабря 2015 года пролонгировал все кредитные обязательства ОАО "Зарубежводстрой", что подтверждается копиями дополнительных соглашений от 25.12.2015 года.

Данные доказательства подтверждают факт того, что Банк, уведомленный о финансовом состоянии Компании, не требовал досрочного возврата кредитов и не менял своих намерении продолжать договорные отношения с ОАО "Зарубежводстрой".

Таким образом, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, судом сделан обоснованный вывод о том, что заявителями не доказана вся совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения Гудзенчука Евгения Васильевича к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным статьей 61.12 Закона о банкротстве.

Согласно пп. 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее. Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

К руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Такая передача документации (информации) не исключает возможность привлечения руководителя к ответственности в виде возмещения убытков, вызванных просрочкой исполнения обязанности, или к субсидиарной ответственности по иным основаниям.

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 06.12.2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухучете) организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года. Документы учетной политики, стандарты экономического субъекта, другие документы, связанные с организацией и ведением бухгалтерского учета, в том числе средства, обеспечивающие воспроизведение электронных документов, а также проверку подлинности электронной подписи, подлежат хранению экономическим субъектом не менее пяти лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской (финансовой) отчетности в последний раз.

Экономический субъект должен обеспечить безопасные условия хранения документов бухгалтерского учета и их защиту от изменений. В силу пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве на конкурсного управляющего возложены, в частности, обязанности по принятию в ведение имущества должника, проведению инвентаризации такого имущества; по принятию мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; по принятию мер по обеспечению сохранности имущества должника; по предъявлению к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требований о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

С целью исполнения указанных обязанностей конкурсный управляющий должен располагать бухгалтерской и иной документацией должника. В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве, руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему. Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 ГК РФ. По результатам рассмотрения соответствующего обособленного спора выносится судебный акт, который может быть обжалован в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 223 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2018 по настоящему делу суд обязал бывшего руководителя Гудзенчука Евгения Василевича передать в адрес конкурсного управляющего ОАО "Зарубежводстрой" бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности должника.

В рамках настоящего дела о банкротстве конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о взыскании с Гудзенчука Е.В. судебной неустойки.

Вступившим в законную силу определением суда от 15.06.2021 конкурсному управляющему должника отказано в удовлетворении требований о взыскании судебной неустойки.

Отказывая в удовлетворении данного заявления, суд исходил из того обстоятельства, что Гудзенчук Е.В. свои обязанности по передаче необходимой информации, документов и имущества выполнил в полном объёме.

При этом постановлением судебного пристава-исполнителя от 14.03.2019 было отказано в возбуждении исполнительного производства по исполнительному листу, выданному на основании определения Арбитражного суда г.Москвы от 09.10.2017 по настоящему делу об обязании передать конкурсному управляющему документы и имущество, исполнительный лист был возвращен конкурсному управляющему.

Сведений о повторном предъявлении данного исполнительного листа материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал, что в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ установленные в рамках обособленного спора по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о взыскании судебной неустойки обстоятельства исполнения в полном объёме и добровольно определения суда от 09.10.2018, не подлежат доказыванию вновь в рамках настоящего обособленного спора.

Доводы апелляционных жалоб об обратном признаются апелляционным судом несостоятельными.

При этом, вопреки позиции апеллянтов, подобных сведений относительно того, как именно возможная не передача документов и имущества затруднила ведение процедуры, апеллянтами не приведено, из чего суд сделал правомерный вывод об отсутствии препятствий для формирования конкурсной массы, вызванных неполучением документов, либо о формальном подходе конкурсного управляющего к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности.

Напротив, как установлено судом первой инстанции, конкурсным управляющим должника были проведены конкурсные процедуры по реализации имущества ОАО "Зарубежводстрой", которые были бы невозможны, если бы бывший руководитель Гудзенчук Е.В. не исполнил обязанность по передаче документов и имущества.

Доводы управляющего и банка о непередаче Гудзенчуком Е.В. имущества должника, расположенного в его филиалах, в том числе, находящихся на пределами территории Российской Федерации, правомерно были отклонены судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 ст. 196 Закона о банкротстве с даты признания должника банкротом Гудзенчук Е.В. утратил свои полномочия генерального директора, следовательно, и возможность управлять имуществом, при этом конкурсный управляющий с этой же даты получил все необходимые права и полномочия как в отношении должника, так и в отношении его имущества.

Из материалов дела следует, что ОАО "Зарубежводстрой" на дату признания банкротом имело достаточно большое количество подразделений и филиалов как на территории РФ (головной офис в Москве, Крым Адыгея, Новороссийск, республика Калмыкия), так и за пределами территории РФ (Марокко, Алжир, Болгария, Нигер, Камерун, Казахстан).

Основные средства ОАО "Зарубежводстрой" составляли как строительное оборудование, так и другая общестроительная и автомобильная техника. Оборудование, состоящее на балансе ОАО "Зарубежводстрой", всегда находилось на строительных площадках, а также по адресам филиалов и подразделений, в том числе за границей.

Таким образом, конкурсный управляющий с момента получения необходимых законных полномочий, имел возможность осуществить инвентаризацию имущества по всем адресам расположения филиалов и производственных подразделений должника, в том числе расположенным за границей.

В материалах спора, отсутствуют доказательства того, что сам конкурсный управляющий когда-либо выезжал по адресам филиалов, в том числе находящихся заграницей.

В свою очередь бывший генеральный директор Гудзенчук Е.В. с момента прекращения его полномочий руководителя уже не имел никаких прав в отношении имущества должника, в том числе прав доступа на территорию соответствующих подразделений и филиалов Общества.

Ответчик пояснял, что оборудование, ТМЦ, иная документация, относящаяся к Крымской производственной базе, Адыгейскому филиалу, Новороссийскому филиалу. Марокканскому филиалу, прочим филиалам и подразделениям Общества в настоящее время не находится и не может находиться в ведении бывшего руководителя Гудзенчука Е.В., поскольку последний уже более 3-х лет не имеет никаких полномочий и прав в отношении должника.

Указанное имущество и документация может располагаться только на территории соответствующих баз и филиалов, в том числе находящихся за границей, то есть по месту их нахождения, в том числе в виде металлолома, поскольку большая часть истребуемых конкурсным управляющим ТМЦ и оборудования ОАО "Зарубежводстрой" было приобретено более 20 лет назад и было списано ещё на дату введения первой процедуры банкротства в отношении ОАО "Зарубежводстрой".

Более того, судом принято во внимание, что решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 Гудзенчук Евгений Васильевич признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура реализации имущества, финансовым управляющим должника утвержден Липник Григорий Леонидович.

В рамках исполнительного производства N 173917/18/77055-ИП от 16.01.2018 в отношении Гудзенчука Е.В. судебными приставами был установлен запрет на выезд за границу, который сохранялся до признания Гудзенчука Е.В. банкротом.

С учетом изложенного, Гудзенчук Е.В. как бывший генеральный директор должника с даты признания ОАО "Зарубежводстрой" банкротом (10.05.2018) не имел доступа к имуществу должника, располагающегося на территории соответствующих подразделений и филиалов, не имел возможности в период 2018 - 2020 годы выезда за пределы РФ по адресам расположения соответствующих филиалов за границей, следовательно, в настоящее время возможности передать какое-либо имущество или документы по должнику Гудзенчук Е.В. не обладает.

Относительно доводов конкурсного управляющего, касающихся запрета выезда за пределы территории РФ, судом правомерно отмечено, что из документов, приобщенных к материалам дела конкурсным управляющим (проездные билеты), не следует того факта, что Гудзенчук Е.В. выезжал за пределы территории РФ в январе 2019 года.

Как пояснил судебный пристав-исполнитель, такая мера как запрет выезда за границу продлевается судебным приставом на основании отдельного постановления, которое выносит судебный пристав в каждом случае истечения предыдущего срока при наличии неисполненного судебного акта.

Окончательно все меры были сняты только на основании Постановления об окончании исполнительного производства от 03.10.2022 года (имеется в материалах обособленного спора), что прямо следует из самого постановления.

Более того, доказательства того, что ответчик посещал страны, в которых находились филиалы должника в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы обособленного спора не представлены.

Из представленного ответа ОПК ФСБ России в МАП Шереметьево ответчик в период с 01.01.2017 по 05.10.2023 не посещал страны, в которых находились филиалы должника.

Доказательства направления конкурсным управляющим в адреса филиалов запросов о предоставлении сведений по имуществу, равно как обращения в суд за оказанием содействия в получении документации и имущества должника, в том числе, расположенного за переделами территории Российской Федерации, материалы обособленного спора не содержат.

Доводы банка и управляющего об искажении сведений в бухгалтерской отчетности подлежат отклонению, поскольку бухгалтерская отчетность ОАО "Зарубежводстрой" за периоды 2014, 2015 и 2016 годы проходила аудиторскую проверку, что подтверждается аудиторскими заключениями.

По результатам ежегодных аудиторских проверок никаких недостоверных сведений или искажений обнаружено не было.

При этом следует отметить, что бухгалтерская отчетность и аудиторские заключения ОАО "Зарубежводстрой" за 2014 - 2016 годы были переданы временному управляющему ОАО "Зарубежводстрой" Борисенко В.В. ещё 21 июня 2017 года, что подтверждается копией письма от 21.06.2017 N 101.

С указанного времени лица, участвующие в обособленном споре, не заявляли о недостоверности бухгалтерской отчетности ОАО "Зарубежводстрой".

При этом, апелляционный суд отмечает, что в материалы настоящего дела Ответчик представил доказательства, подтверждающие исполнение со стороны бывшего руководителя своих обязанностей по передаче документации по Должнику:

Сопроводительным письмом от 21.07.2017 года переданы корпоративные, регистрационные, учредительные документы, бухгалтерская отчетность Общества;

Сопроводительным письмом от 07.11.2017 года переданы Аудиторское заключение по ОАО "Зарубежводстрои", а также Выгрузка из базы 1С по ОАО "Зарубежводстрои".

То есть ещё в ноябре 2017 года Временный управляющий Борисенко В.В. обладал информацией о наличии филиалов и представительств у Общества, в том числе за пределами РФ, а также о распределении имущества по подразделениям;

Актом приема-передачи от 21.01.2019 переданы: учредительные и регистрационные документы, печать Общества, бухгалтерская и финансовая отчетность ОАО "Зарубежводстрой", оборудование Крымской производственной базы, Новороссийского и Адыгейского филиалов, а также снова продублирована Выгрузка из базы данных 1С;

Актом приема-передачи от 21.01.2019 переданы: офис в Москве и автомобиль с документами, подтверждающими право собственности;

Письмо Гудзенчука Е.В. в адрес управляющего Уточенко Н.М. от 15.08.2019 года, в котором Гудзенчук Е.В. указывает Конкурсному управляющему точное местонахождение всех документов по Должнику, а также сообщает о том, что готов оказать полное содействие в выявлении и поиске документов, необходимых для реализации полномочий конкурсного управляющего;

Два Акта приема-передачи, по которым конкурсному управляющему было передано документов по дебиторской задолженности Общества в отношении 98% от всей суммы дебиторской задолженности (то есть на 604 млн. руб. из 618 млн. руб.).

Ответчик также пояснил, что из документов по дебиторской задолженности действительно не были переданы документы, касающиеся выданным работникам Общества процентным займам на общую сумму 8 337 434 рублей за период 2010 - 2014 годы. Однако, указанные документы не были переданы по причине их нахождения в офисе Компании по адресу г. Москва, ул. Коккинаки 4, который находился в ведении Конкурсного управляющего, о чём имеется Письмо Гудзенчука Е.В. от 15.08.2019 года.

При этом всю необходимую информацию по Должникам по займам Конкурсный управляющий также мог получить через банковские выписки по расчетным счетам ОАО "Зарубежводстрой" за указанные выше периоды.

Ответчик также приобщил к материалам настоящего дела фотографии документов Компании, оставшихся по адресу нахождения ОАО "Зарубежводстрой" после продажи офиса Должника (указанные фотографии, как пояснил ответчик) получены Гудзенчуком Е.В. от руководителя компании, которая приобрела бывший офис ОАО "Зарубежводстрой").

Таким образом, как следует из документов, представленных в материалы дела свои обязанности по передаче необходимой информации, документов и имущества ответчик выполнил в полном объёме. Данное обстоятельство также установлено определением суда от 15.06.2021 по делу N А40-173950/16.

Конкурсный управляющий ссылается также на судебные акты по делу N А40-45758/2020 по заявлению об оспаривании бездействия старшего судебного пристава отдела судебных приставов по ЦАО N 3 УФССП России по Москве Чекмарева А.В.

Вместе с тем, согласно решению суда от 21.10.2020 по делу N А40-45758/2020 отказано в удовлетворении заявления.

Надлежащих и достаточных доказательств того, что у ответчика имеются какие-либо иные не переданные документы и имущество должника, в материалы дела не представлены.

Таким образом, исследовав материалы дела, принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности конкурсным управляющим существенного затруднения проведения процедур банкротства в результате отсутствия документации должника, а также вины ответчиком, в связи с чем, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имелось.

В отношении доводов о привлечении ООО "Зарубежводстрой" к субсидиарной ответственности судом правомерно установлено следующее.

Как указали управляющий и банк ООО "Зарубежводстрой" (ИНН 7714519676) обладает признаками дублирующего общества, поскольку руководители ООО "Зарубежводстрой" (ИНН 7714519676) и должника являются родственниками, а юридические лица зарегистрированы по одному адресу.

По мнению банка, ООО "Зарубежводстрой" (ИНН 7714519676) использовалось Гудзенчуком Е.В. для получения дебиторской задолженности от контрагентов должника после открытия процедуры конкурсного производства, что подтверждается бухгалтерским балансом общества.

Верховным Судом РФ в определении от 16.09.2016 N 305-КГ16-6003 по делу N А40- 77894/15 сформирована правовая позиция, согласно которой свобода предпринимательской деятельности означает возможность субъектов предпринимательства по своему усмотрению определять способы ведения ими хозяйственной деятельности, время и способ ее прекращения, в том числе, посредством передачи бизнеса другим участникам гражданского оборота, что предполагает одновременную передачу материальных, трудовых и иных ресурсов, ранее находившихся в распоряжении должника.

В подобных случаях надлежит устанавливать: отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от тех, которые обычно имеют место при взаимодействии независимых друг от друга участников гражданского оборота, преследующих цели делового характера, позволяют ли обстоятельства совершения сделок прийти к выводу об искусственном характере передачи бизнеса, совершении этих действий в целях перевода той имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена обязанность перед кредиторами.

Таким образом, регистрация иного юридического лица с тем же видом деятельности по ОКВЭД может признаваться переводом финансово-хозяйственной деятельности лишь в случае, если материальную, трудовую и коммерческую основу деятельность вновь созданного юридического лица (компании-реципиента) составляет база иного юридического лица (компании - донора).

При этом неправомерным перевод бизнеса (статья 10 ГК РФ), будет лишь в том случае, если посредством данных взаимосвязанных действий компания - донор лишается той имущественной базы, посредством которой могла погасить задолженность перед своими кредиторами.

Конкурсный управляющий должника и банк не представили доказательств того, что ООО "Зарубежводстрой" сформировано на базе ОАО "Зарубежводстрой" с использованием его материальных и трудовых ресурсов, на что верно указал суд.

Конкурсным управляющим и банком не приведены перечень активов должника, которые были переданы ООО "Зарубежводстрой", что, в свою очередь, привело к невозможности удовлетворения требований кредиторов ОАО "Зарубежводстрой".

Кроме того, не представлены доказательства, что неплатежеспособность ООО "Зарубежводстрой" наступила вследствие действий Гудзенчука Е.В. по созданию ООО "Зарубежводстрой".

Равно как и не представлено доказательств получения ООО "Зарубежводстрой" каких-либо денежных средств или иного имущества от контрагентов должника за работы, которые выполнило или должно было выполнить ООО "Зарубежводстрой", а также доказательств получения ООО "Зарубежводстрой" денежных средства от должника.

Отсутствуют в деле и доказательства того, что должником в пользу ООО "Зарубежводстрой" были переданы какие-либо активы или контракты ОАО "Зарубежводстрой".

Совокупность указанных обстоятельств дают суду основания прийти к выводу о недоказанности перевода бизнеса должника на ООО "Зарубежводстрой", о недоказанности противоправности действий, причинения действиями ответчиков вреда интересам конкурсной массы, а также причинно-следственная связь между противоправными действиями привлекаемых лиц и фактом причинения вреда ввиду отсутствия таковых, в связи с чем, суд отказывает в удовлетворения заявления.

При таких обстоятельствах, ввиду недоказанности факта перевода бизнеса должника на ООО "Зарубежводстрой", отсутствуют основаниям полагать, что ООО "Зарубежводстрой" является контролирующим должника лицом, в связи с чем, суд правомерно отказал в удовлетворения заявления в части привлечения ООО "Зарубежводстрой" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, следовательно, апелляционная жалоба конкурсного управляющего не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 декабря 2023 по делу N А40-173950/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" в лице ГК "АСВ", конкурсного управляющего ОАО "Зарубежводстрой" Уточенко Н.М. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Д.Г. Вигдорчик