Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2023 г. N 09АП-60442/23 по делу N А40-51374/2023

г. Москва

11 октября 2023 г.

Дело N А40-51374/23

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "ЦЕНТР ИНЖИНИРИНГА И УПРАВЛЕНИЯ СТРОИТЕЛЬСТВОМ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" и АО "СТРОЙТРАНСГАЗ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2023 по делу N А40-51374/23,

по иску АО "ЦИУС ЕЭС"

к АО "СТРОЙТРАНСГАЗ"

третьи лица: 1. ФГБУ "РЭА" МИНЭНЕРГО, 2. ПАО "РОССЕТИ"

о взыскании 49 675 646 руб. 89 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Никифорова И.Н. по доверенности от 11.02.2022,

от ответчика: Косёнкин В.И. по доверенности от 02.12.2022,

от третьих лиц: 1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "ЦИУС ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "СТРОЙТРАНСГАЗ", АО "СТГ" о взыскании штрафа за неисполнение гарантийных обязательств по договору в размере 49 675 646,89 руб.

Решением от 07.07.2023 с АО "СТРОЙТРАНСГАЗ" в пользу АО "ЦИУС ЕЭС" штраф в размере 25 000 000 (Двадцать пять миллионов) руб., расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 (Двести тысяч) руб., в удовлетворении остальной части исковых требований - отказано.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Третьи лица не явились, извещены.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между АО "ЦИУС ЕЭС" (Генподрядчик) и АО "Стройтрансгаз" (Субподрядчик) заключен договор от 19.08.2016 N 284/7-16 (далее - Договор) на оформление ЗПО, разработку РД, выполнение СМР, ПНР, поставку МТРиО для реализации строительства ВЛ по титулу "ВЛ 500 кВ Ростовская - Андреевская - Вышестеблиевская (Тамань)" (далее - Объект).

Объект был введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 26.11.2020 N 00-000-1256-2020МС.

В силу п. 14.2 Договора гарантийный срок на выполненные работы (в том числе на материалы) составляет не менее 60 месяцев с момента получения Заказчиком (Министерство энергетики РФ) разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, гарантийный срок по выполненным Субподрядчиком работам истекает 26.11.2025.

Однако в период гарантийного срока в процессе эксплуатации Объекта были выявлены дефекты, что подтверждается дефектным актом от 15.09.2022 N 1/П2-22, подписанным уполномоченным представителем Ответчика.

В соответствии с п. 14.6 Договора Субподрядчик несет ответственность за несоответствия, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта или его частей, неправильной эксплуатации Объекта или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим Генподрядчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта Объекта, произведенного самим Генподрядчиком или привлеченными им третьими лицами, а также преднамеренного повреждения Объекта Генподрядчиком или третьими лицами.

Согласно п. 14.8 Договора в течение гарантийного срока Субподрядчик обязан своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, включая замену дефектных материалов поставки Субподрядчика либо их частей, а также в случае необходимости повторно выполнить отдельные виды работ.

На основании абз. 4 п. 14.3 в течение 24 часов после проведения экспертизы дефекта Ответчик должен представить Истцу план выполнения гарантийных работ, который согласовывается сторонами в каждом отдельном случае. План работ включает график производства работ и (или) поставки материалов, методы производства работ, количество человек в бригаде, необходимых для производства данных работ, а также описание используемых материалов.

На сегодняшний день Субподрядчиком не представлен план выполнения гарантийных работ, работы по устранению дефектов Субподрядчиком не выполняются, персонал и техника на Объекте отсутствуют.

В соответствии с п. 18.2.6 Договора за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Субподрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором (в т.ч. гарантийных обязательств), Субподрядчик уплачивает Генподрядчику штраф в размере 49 675 646,89 руб., что составляет 0,5% от цены Договора.

В связи с изложенным, истец начислил ответчику сумму штрафа в размере 49 675 646,89 руб.

В адрес Ответчика была направлена претензия от 12.12.2022 N Ц5/1/1805 и уведомление от 25.01.2023 N Ц5/1/91 с требованием добровольно оплатить штраф.

Однако ответ на претензию от 12.12.2022 N Ц5/1/1805 и уведомление от 25.01.2023 N Ц5/1/91 не поступил, денежные средства оплачены не были, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации в гражданско-правовые отношения субъекты гражданского права вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора.

Частью 4 указанной статьи установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск и, соответственно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

В рамках указанного договора между сторонами был согласован порядок фиксации выявленных нарушений.

Так, в силу п. 14.3 договора при обнаружении несоответствий в течение гарантийного срока Генподрядчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, включая в нее представителя Субподрядчика, для чего письменно извещает Субподрядчика об обнаружении несоответствий с указанием сроков прибытия представителей Субподрядчика на Объект для осмотра выявленных несоответствий и подписания акта о выявленных дефектах.

Ответственное лицо Субподрядчика совместно с представителем Генподрядчика обязано присутствовать при проведении экспертизы дефекта в указанное в письменном уведомлении время и в означенном месте.

В случае если гарантийное уведомление обусловлено аварией, Субподрядчик должен предпринять все возможные усилия для прибытия на площадку в максимально короткий срок.

В течение 24 часов после проведения экспертизы дефекта Субподрядчик должен представить Генподрядчику план выполнения гарантийных работ, который согласовывается Сторонами в каждом отдельном случае. План работ включает график производства работ и (или) поставки материалов, методы производства работ, количество человек в бригаде, необходимых для производства данных работ, а также описание используемых материалов.

Генподрядчик должен одобрить план выполнения гарантийных работ после его получения. Генподрядчик имеет право изменить и (или) не утвердить данный план, если посчитает, что согласно представленному плану Субподрядчик недостаточно полно и качественно устранит дефект или рабочие часы могут создать какие-либо неудобства.

Субподрядчик должен выполнить все работы по устранению дефектов, указанных в дефектном акте, в строгом соответствии с одобренным Генподрядчиком планом выполнения гарантийных работ.

Для замены дефектной или поврежденной работы и (или) материала Субподрядчик должен использовать материалы, одобренные Генподрядчиком, в соответствии с настоящим Договором.

После завершения ремонтных работ, выполненных согласно утвержденному плану, Субподрядчик приглашает Генподрядчика для проведения инспекции.

После завершения гарантийных работ Субподрядчик должен провести полную уборку места производства работ.

Если Субподрядчик в течение срока, указанного в плане выполнения гарантийных работ (акте о выявленных дефектах), не устранит недостатки (дефекты) и (или) не заменит некачественные материалы поставки Субподрядчика, Генподрядчик применяет к Субподрядчику штрафные санкции в соответствии со статьей 18 настоящего Договора.

При этом без ущемления своих прав по гарантии Генподрядчик вправе заменить материалы и устранить дефекты и недоделки собственными силами или силами других организаций. В таком случае Субподрядчик обязан в течение 30 (тридцати) календарных дней, считая с даты предъявления соответствующего требования, оплатить затраты Генподрядчика по устранению недостатков (дефектов) на основании представленных Генподрядчиком счета и калькуляции затрат, либо Генподрядчик в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты истечения срока на устранение недостатков, указанного в акте, Генподрядчик вправе предъявить требование в рамках обеспечения исполнения обязательств по настоящему Договору, установленного ст. 21 настоящего Договора.

В соответствии с п. 14.5 договора субподрядчик обязан устранить за свой счет выявленные в период гарантийного срока несоответствия в сроки, установленные Генподрядчиком.

В случае обоснованной невозможности устранить недостатки, дефекты выполненных работ в указанный срок, Стороны могут согласовать иной разумный срок. При выявлении дефекта Субподрядчик должен: обеспечить Генподрядчика необходимыми техническими консультациями не позднее 1 (Одного) рабочего дня с даты обращения последнего с использованием любых доступных видов связи; выполнить все необходимые мероприятия по определению причины возникшего дефекта и представить Генподрядчику соответствующее заключение в срок указанный в гарантийной заявке.

Согласно п. 18.2.6 договора за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Субподрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором (в т.ч. гарантийных обязательств) -штраф в размере 49 675 646,89 рублей 89 копеек, что составляет 0,5 % от цены Договора.

Из материалов дела усматривается, что уполномоченными представителями был подписан Акт N 1/П2-22 от 15.09.2022 г. дефектов, выявленных в процессе эксплуатации ВЛ 500 кВ Ростовская - Тамань, согласно которому в процессе эксплуатации имеются замечания, требующие устранения в рамках гарантийных обязательств в количестве 739 замечаний.

Согласно выводам, комиссией установлено, что вышеуказанные недоставки (дефекты) были выявлены в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

Обнаруженные дефекты возникли в процессе нормальной эксплуатации оборудования.

Как следует из материалов дела, пунктом 18.2.6 Договора установлен штраф за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором (в т.ч. гарантийных обязательств).

Размер указанного штрафа согласован сторонами в размере 0,5 % от цены Договора, что на момент заключения Договора действительно составляло 49 675 646,89 руб.

Однако впоследствии цена Договора неоднократно изменялась сторонами в сторону уменьшения и на момент выявления дефектов, подлежащих, как полагает Истец, устранению Ответчиком, составляла 5 957 129 352,44 руб. с учетом НДС (пункт 4.2 Договора в редакции дополнительного соглашения N 8 от 04.09.2020 к Договору).

С учетом изложенного, размер штрафа за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств должен быть рассчитан исходя из следующего расчета: 0,5 % от 5 957 129 352,44 руб., что составляет 29 785 646,76 руб.

При этом, как следует из акта выявленных дефектов N 1/П-22 от 15.09.2022, из которого усматривается наличие разногласий между членами комиссии относительно причин возникновения части выявленных дефектов и наличия у Ответчика обязанности их устранить.

В частности, из акта N 1/П-22 от 15.09.2022 следует, что часть выявленных дефектов являются гарантийными (141 замечание из 739), в связи с чем включил в акт особое мнение.

Помимо этого, не являются гарантийными и другие дефекты, зафиксированные в акте N 1/П-22 от 15.09.2022, такие как наличие строительного мусора, посторонних предметов и порубочных остатков, повреждение опор и материалов огнестрельным оружием, накатывание грунтовых дорог в створе опор, наличие строений в охранной зоне ВЛ.

От третьего лица ПАО "Россети" поступил отзыв, согласно которому в процессе эксплуатации объекта в период действия гарантийного срока были выявлены дефекты, что подтверждается дефектным актом от 15.09.2022 г.

На текущий момент указанные в дефектном акте от 15.09.2022 г. недостатки не устранены, что препятствует нормальной эксплуатации объекта, работы по устранению дефектов не выполняются.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции правомерно усмотрел, что поскольку факт наличия нарушений подтвержден документальными доказательствами, однако, с учетом того, что по выполненным рабом 140 выявленных замечаний не являются гарантийным случаем, поскольку указанные недостатки в силу п. 14.3 договора не прошли проведение экспертизы, суд усматривает, что сумма штрафа подлежит расчету пропорционально (всего 799 нарушений: из них 140 - не являются гарантийным случаем, 599 - гарантийные дефекты).

Довод истца о том, что сумма штрафа является фиксированным является необоснованным, ввиду следующего.

В пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При толковании условий договора в силу пункта 1 Гражданского кодекса Российской Федерации статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия Гражданского кодекса Российской Федерации договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Пунктом 45 вышеназванного постановления Пленума N 49 разъяснено, что по смыслу абзаца второго статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

Суд первой инстанции, оценив условия договора, принимая во внимание общую волю сторон при заключении договора, приходит к выводу, что сторонами согласовано письменное условие о размере штрафа непосредственно 0,5 % от цены договора, в связи с чем штраф определяется в размере 0,5 % от цены договора, которая была изменена по соглашению сторон.

Однако, ответчиком было заявлено о несоразмерности взыскиваемой истцом неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерб а, причиненного в результате конкретного правонарушения, что исключает для истца возможность неосновательного обогащения за счет ответчика путем взыскания неустойки в завышенном размере.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 г. РФ N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Из вышеприведенных разъяснений следует, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В материалы дела ответчиком представлены доказательства, подтверждающие несоразмерность неустойки, заявленной к взысканию истцом, последствиям ненадлежащего исполнения обязательств.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание так же высокий размер штрафа и правомерность начисления неустойки только за недостатки в рамках гарантийного случая, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о применении в данном случае статьи 333 ГК РФ и снижению размера подлежащей взысканию неустойки соразмерно двукратной ключевой ставке Банка России, существовавшей в тот же период, в размере 25 000 000 руб.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности доводов ответчика.

Учитывая вышеизложенное, наличие в материалах дела доказательств нарушения ответчиком принятых на себя обязательств, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в соответствии со ст. ст. 309, 310, 330 ГК РФ, исковые требования по взысканию суммы штрафа правомерны и подлежат удовлетворению частично в размере 25 000 000 руб. с учетом применения положений ст. 333 ГК РФ, с учетом пропорциональности количества выявленных гарантийных недостатков, в удовлетворении остальной части требований следует отказать.

Кроме того апелляционная коллегия учитывает следующее.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что судом сделан необоснованный вывод о согласовании сторонами Договора штрафа в размере 0,5 % от цены Договора; суд сделал необоснованный вывод о том, что сумма штрафа подлежит расчету пропорционально количеству дефектов, признанных обеими сторонами; суд необоснованно применил положения статьи 333 ГК РФ, не подлежащие применению, произвольно уменьшив штраф.

Судом правильно установлено, что штраф за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Ответчиком гарантийных обязательств, предусмотренных Договором, начисляется исходя из 0,5 % от цены Договора.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что Договор не содержит каких-либо положений о том, что в случае изменения цены Договора будет изменен и размер штрафа, установленный в пункте 18.2.6 Договора. По мнению Истца, сторонами Договора согласована ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств (в том числе гарантийных) по Договору в виде штрафа в фиксированной сумме в размере 49 675 646,89 руб., а не в процентном соотношении 0,5 % от цены Договора, как утверждает суд.

Вместе с тем согласно пункту 18.2.6 Договора (т. 1, л.д. 29 ) Субподрядчик при нарушении договорных обязательств по требованию Генподрядчика уплачивает Генподрядчику за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором (в том числе гарантийных обязательств) -штраф в размере 49 675 646,89 руб., что составляет 0,5 % от цены Договора.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 492, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно, если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Как следует из буквального значения содержащихся в пункте 18.2.6 Договора слов и выражений, стороны Договора согласовали начисление штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Договором, в размере 0,5 % от действующей в соответствующей период цены Договора.

При этом включение сторонами в Договор положения об ответственности Подрядчика в виде фиксированного штрафа, подлежащего начислению пропорционально цене Договора, является распространенной деловой практикой в гражданском обороте3.

Предложенное же Истцом толкование пункта 18.2.6 Договора противоречит буквальному содержанию указанного пункта Договора, поскольку при таком толковании лишается смысла включение в пункт 18.2.6 Договора фразы "что составляет 0,5 % от цены Договора", а также создает риски противоречий в применении пункта 18.2.6 Договора в случае изменения цены Договора в сторону уменьшения или увеличения.

Кроме того, в абзаце 3 пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 49 также разъяснено, что условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения. Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

По мнению Ответчика, очевидно, что при заключении Договора Истец и Ответчик имели в виду необходимость привлечения Истца к ответственности за неисполнение обязательств, предусмотренных Договором, в виде фиксированного размера штрафа, начисляемого исходя из цены Договора, в редакции, действующей на момент нарушения Ответчиком соответствующего обязательства.

Как следует из материалов дела, на момент выявления гарантийных дефектов, подлежащих устранению Ответчиком, цена Договора составляла 5 957 129 352,44 руб. с учетом НДС5, в связи с чем суд пришел к правильному выводу, что начисляемый на основании пункта 18.2.6 Договора размер штрафа равняется 29 785 646,76 руб., что составляет в 0,5 % от цены Договора, действующей в соответствующий период.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание буквальное значение слов и выражений, содержащихся в пункте 18.2.6 Договора, а также волю сторон при заключении Договора, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу, что сторонами Договора согласовано условие о штрафе в размере 0,5 % цены Договора.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о пропорциональном уменьшении размера ответственности Ответчика соразмерно вине Истца.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что вывод суда первой инстанции о пропорциональном снижении размера штрафа является незаконным и необоснованным.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о необходимости снижения размера ответственности Ответчика на основании статьи 404 ГК РФ с учетом вины Истца.

Вопреки доводам Истца, правильно установив основания для применения положений статьи 333 ГК РФ, суд в действительности не снизил размер штрафа по данному основанию.

В апелляционной жалобе Истец указывает, что в связи с отсутствием обстоятельств, наличие которых позволяет уменьшить размер заявленного штрафа, и доказательств вины Истца в ненадлежащем исполнении обязательств судом необоснованно были применены статья 333 ГК РФ и пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 817, что в соответствии с положениями части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены Решения.

Вместе с тем, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии со статьей 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ (пункт 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 78).

По итогам пропорционального уменьшения размера штрафа на основании положений статьи 404 ГК РФ суд пришел к выводу, что штраф подлежит снижению с 29 785 646,76 руб. до 25 000 000,00 руб. При этом Ответчиком полагает, что при правильном пропорциональном снижении размер штраф должен был составлять 21 361 830,56 руб.

Таким образом, вопреки доводам Истца, размер подлежащего взысканию штрафа уменьшен до указанного размера только на основании статьи 404 ГК РФ.

Вместе с тем, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду для устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств (Определение Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 293-0).

В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 разъяснено, что несоразмерность и необоснованность выгоды кредитора могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Критериями для установления несоразмерности в каждом случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 179).

Как следует из пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения. Между тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая сторона вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России на тот же период.

Принимая во внимание, что из представленных в материалы дела доказательств не следует, что Истец понес какие-либо убытки или финансовые потери, а указанные в Акте гарантийные замечания сказались на финансово-хозяйственной деятельности Истца, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии предусмотренных статьей 333 ГК РФ оснований для снижения размера взыскиваемого штрафа соразмерно двукратной ключевой ставке Банка России (абзац 6 страницы 8 Решения).

Ссылаясь в обоснование неправомерности применения судом статьи 333 ГК РФ, Истец не учитывает, что гарантийные замечания не носят существенный характер, не повлияли на работоспособность объекта, а часть замечаний на объекте, вменяемых Истцом в вину Ответчику, возникли по вине Истца и являются эксплуатационными.

При этом в своей апелляционной жалобе Ответчик полагает, что выводы суда о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ, однако обращает внимание апелляционного суда, что, установив основания для применения статьи 333 ГК РФ, суд в действительности не уменьшил размер штрафа по данному основанию, ограничившись реальным снижением размера штрафа только на основании статьи 404 ГК РФ.

При таких обстоятельствах сниженный на основании статьи 404 ГК РФ штраф до 21 361 830,56 руб. также подлежал снижению в силу статьи 333 ГК РФ соразмерно двукратной ключевой ставке Банка России и не мог превышать 2 293 616,82 руб. согласно расчету, приведенному на странице 5 апелляционной жалобы Ответчика.

Правомерность снижения размера штрафа в силу статьи 333 ГК РФ соразмерно двукратной ключевой ставке Банка России подтверждается судебной практикой.

Таким образом, доводы апелляционной жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2023 по делу N А40-51374/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.М. Новикова П.А. Порывкин