Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2023 г. N 08АП-9196/23 по делу N А46-8173/2023

город Омск

16 октября 2023 г.

Дело N А46-8173/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Бацман Н.В., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Усовой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9196/2023) публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" на решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2023 по делу N А46-8173/2023 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" (ИНН 7744000912, ОГРН 1027739019142, адрес: 109052, город Москва, улица Смирновская, дом 10, строение 22) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 а), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Асгард" (ОГРН 1035509000394, ИНН 5505031627, адрес: 644065, город Омск, улица Заводская, дом 2, офис 16), Главного управления контрактной системы Омской области (ОГРН 1165543054665, ИНН 5503158829, адрес: 644099, город Омск, улица Красный путь, дом 5), казенного учреждения Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" (ОГРН 1025500750318, ИНН 5504055590, адрес: 644099, город Омск, улица Красногвардейская, 42), о признании недействительными решений от 24.04.2023 N055/06/106-457/2023, N055/06/458/2023, N055/06/106-459/2023 в части пункта 2, а также предписаний от 24.04.2023 N055/06/106- 457/2023, N055/06/458/2023, N055/06/106-459/2023 в части пункта 3,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" - Сторожук Денис Александрович по доверенности от 05.07.2022 N 778 сроком действия по 21.06.2025;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Зефиров Александр Николаевич по доверенности от 16.01.2023 N 16-03/АЗ сроком действия по 31.12.2023;

от Главного управления контрактной системы Омской области - Тамп Елена Анатольевна по доверенности от 22.05.2023 N 158 сроком действия 1 год,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Промсвязьбанк" (далее - заявитель, Банк, ПАО "Промсвязьбанк") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решений от 24.04.2023 N N 055/06/106-457/2023, 055/06/458/2023, 055/06/106-459/2023 в части пункта 2, а также предписаний от 24.04.2023 NN 055/06/106-457/2023, 055/06/106/458/2023, 055/06/106-459/2023 в части пункта 3.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Асгард" (далее - ООО ЧОП "Асгард"), Главное управления контрактной системы Омской области (далее - ГУКС Омской области), казенное учреждение Омской области "Центр учета и содержания собственности Омской области" (далее - КУ "ЦУС").

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.07.2023 по делу N А46-8173/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что вывод суда первой инстанции об обязанности Банка осуществлять проверку сведений, указанных принципалом в заявлении о выдаче независимой гарантии, не основан на нормах права; по мнению апеллянта, проверка реквизитов, представленных принципалом, на соответствие требованиям закупочной документации к обязанностям гаранта не относится.

Банк отмечает, что не является ни участником контрактной системы, ни участником закупки, пределы оценки гарантом выдаваемых им независимых гарантий на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) должны ограничиваться исключительно анализом их соответствия форме и требованиям, установленным в частях 2, 3 Закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005), но требованиям закупочной документации, ответственность за соблюдение которых возлагается на участника закупки (принципала).

Также податель жалобы указывает на то, что доводы Банка о неисполнимости предписаний антимонопольного органа в оспариваемой части немотивированно отклонены судом первой инстанции.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023 в связи с отсутствием судьи Котлярова Н.Е. в день рассмотрения апелляционной жалобы ввиду болезни в составе суда произведена замена председательствующего судьи на судью Шиндлер Н.А.

В приобщении к материалам дела письменных пояснений ГУКС Омской области от 27.09.2023 судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием доказательств направления пояснений в адрес участвующих в деле лиц.

В судебном заседании представитель ПАО "Промсвязьбанк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Омского УФАС России поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ГУКС Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО ЧОП "Асгард", КУ "ЦУС", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие неявившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 31.03.2023 ГУКС Омской области для нужд КУ "ЦУС" размещены извещения об осуществлении закупок "Оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0415)" (извещение N 0152200004723000404) с ценой 1 759 779 руб. 84 коп., "Оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0418)" (извещение N 0152200004723000407) с ценой 1 521 300 руб. 48 коп., "Оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0415)" (извещение N 0152200004723000408) с ценой 1 521 300 руб. 48 коп.

С целью обеспечения обязательств по участию в закупках с извещениями N N 0152200004723000404, 0152200004723000407 и 0152200004723000408 ООО ЧОП "Асгард" посредством системы дистанционного банковского обслуживания 05.04.2023 обратилось в Банк за предоставлением независимых гарантий.

В ответ на указанное обращение ПАО "Промсвязьбанк" 05.04.2023 выдало независимые гарантии N N 11123-23-10, 11124-23-10 и 11126-23-10, которые в дальнейшем представлены ООО ЧОП "Асгард" ГУКС Омской области.

По результатам подведения итогов вышеуказанных определений поставщика (подрядчика, исполнителя) от 12.04.2023 и 13.04.2023 ГУКС Омской области заявки ООО ЧОП "Асгард" отклонены по причине несоответствия представленных гарантий Типовой форме, утвержденной Постановлением N 1005, поскольку в них отсутствуют сведения об адресе электронной почты и номере телефона бенефициара - КУ "ЦУС" (указанные в гарантиях номер телефона и адрес электронной почты принадлежат ГУКС Омской области, а не КУ "ЦУС").

ООО ЧОП "Асгард" 17.04.2023 обратился в Омское УФАС России с жалобами на действия ГУКС Омской области.

Решениями от 24.04.2023 N N 055/06/106-457/2023, 055/06/106/458/2023, 055/06/106-459/2023 указанные жалобы признаны необоснованными (пункты 1 резолютивных частей решений). Вместе с тем в действиях ПАО "Промсвязьбанк" заинтересованным лицом установлено нарушение части 8.2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (пункты 2 резолютивных частей решений), выданы соответствующие предписания, согласно пунктам 3 которых заявителю предписано при совершении действий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом приведенных решений.

В отношении ГУКС Омской области управлением предписано отменить протоколы подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), повторно рассмотреть заявку ООО ЧОП "Асгард" с учетом нарушений, указанных в решениях от 24.04.2023 (пункт 1 предписаний).

Не соглашаясь с решениями заинтересованного лица и выданными на их основании предписаниями, считая их незаконными и неисполнимыми, а также вынесенными за пределами полномочий Омского УФАС России, предусмотренными Законом N 44-ФЗ, ПАО "Промсвязьбанк" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

21.07.2023 Арбитражным судом Омской области принято решение, обжалуемое заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

В силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

Как следует из материалов дела, в ЕИС 31.03.2023 ГУКС Омской области для нужд КУ "ЦУС" размещены извещения об осуществлении закупок "Оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0415)" (извещение N 0152200004723000404) с ценой 1 759 779 руб. 84 коп., "Оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0418)" (извещение N 0152200004723000407) с ценой 1 521 300 руб. 48 коп., "Оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0415)" (извещение N 0152200004723000408) с ценой 1 521 300 руб. 48 коп.

В связи с превышением начальной (максимальной) ценой закупок одного миллиона рублей КУ "ЦУС" установлено требование обеспечения заявок на участие в закупках.

С целью обеспечения обязательств по участию в закупках с извещениями N N 0152200004723000404, 0152200004723000407 и 0152200004723000408 ООО ЧОП "Асгард" посредством системы дистанционного банковского обслуживания 05.04.2023 обратилось в Банк за предоставлением независимых гарантий.

В ответ на указанное обращение ПАО "Промсвязьбанк" 05.04.2023 выдало независимые гарантии N 11123-23-10, N 11124-23-10 и N 11126-23-10, которые в дальнейшем представлены ООО ЧОП "Асгард" ГУКС Омской области.

ГУКС Омской области заявки ООО ЧОП "Асгард" отклонены, поскольку, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в выданных Банком гарантиях отсутствовали сведения об адресе электронной почты и номере телефона бенефициара - КУ "ЦУС" (указанные в гарантиях номер телефона и адрес электронной почты принадлежат ГУКС Омской области).

Отклоняя довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об обязанности Банка осуществлять проверку сведений, указанных принципалом в заявлении о выдаче независимой гарантии, не основан на нормах права, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части пункта 1 части 1, части 1.2 статьи 45 Закона о контактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, который ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

Требования, которым банки должны соответствовать для выдачи независимых гарантий в силу части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 N 2369 "О требованиях к банкам и фондам содействия кредитованию (гарантийным фондам, фондам поручительств) для целей осуществления закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, об изменении и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Согласно сведениям официального сайта Министерства финансов Российской Федерации ПАО "Промсвязьбанк" входит в указанный перечень.

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены в пункте 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Также в Постановлении N 1005 утверждены, в том числе Дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе и Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Дополнительные требования, Типовая форма).

В силу Дополнительных требований независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта, и должна быть составлена по утвержденным Постановлением N 1005 Типовой форме независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд (в случае составления независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке).

С учетом изложенных норм права Банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 N 1397 "О независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 1397), которое дополнило Постановление 2013 N 1005.

Указанные изменения вступили в силу с 01.10. 2022, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Как указывает антимонопольный орган в своем отзыве, Федеральная антимонопольная служба направила 21.11.2022 письма в адрес Ассоциации российских банков, Ассоциации банков "Россия" по вопросу предоставления независимых гарантий в качестве обеспечения заявок, обеспечения исполнения контрактов (N ПИ/105297/22, N ПИ/105307/22).

В рассматриваемом случае ПАО "Промсвязьбанк" выдало независимые гарантии N N 11126-23-10, 11124-23-10, 11123-23-10 05.04.2023, соответственно, такие гарантии подлежали выдаче в соответствии с типовой формой, утвержденной Постановлением N 1397.

В соответствии с Типовой формой независимая гарантия наряду с иной информацией должна содержать телефон, а также адрес электронной почты бенефициара.

Кроме того, данная информация в силу пункта 1 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе в обязательном порядке включается в извещение об осуществлении закупки.

Как следует из материалов дела, извещения об осуществлении закупок N N 0152200004723000404, 0152200004723000407, 0152200004723000408 такие сведения содержали.

Однако в выданных Банком независимых гарантиях в реквизитах об адресе электронной почты и номере телефона бенефициара были указаны сведения: "guks@omskportal.ru, 79-09-76".

Между тем Комиссией Омского УФАС России установлено и сторонами не оспорено, что указанные адрес электронной почты и номер телефона, являются контактной информацией уполномоченного органа (ГУКС Омской области), а не заказчика (бенефициара) КУ "ЦУС".

При этом в нарушение Типовой формы адреса электронной почты и номера телефона заказчика (бенефициара) указанные независимые гарантии не содержали, что является нарушением части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В отношении довода апеллянта о немотивированном отклонении судом первой инстанции довода Банка о неисполнимости предписаний в обжалуемой части суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Исполнимость предписания, является важным требованием к данному виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Согласно пунктам 3 оспариваемых предписаний заявителю предписано при совершении действий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решений управления от 24.04.2023.

Таким образом, на Банк возложена обязанность по выдаче независимых гарантий в соответствии с вышеизложенными требованиями законодательства, что изначально банком осуществлено не было.

Соответственно, предписания антимонопольного органа в обжалуемой части направлены на устранение допущенных Банком нарушений, не противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, отвечают требованию определенности и свидетельствуют о реальной исполнимости.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 200 АПК РФ, для удовлетворения заявленных Банком требований.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ПАО "Промсвязьбанк".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2023 по делу N А46-8173/2023 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.В. Бацман А.Н. Лотов