Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2023 г. N 15АП-13460/23 по делу N А32-60888/2022

город Ростов-на-Дону

18 октября 2023 г.

дело N А32-60888/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Деминой Я.А., Долговой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мезенцевой В.Д.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару: представитель по доверенности от 13.04.2021 Еговцев А.В.; представитель по доверенности от 11.10.2022 Иванова С.А.; представитель по доверенности от 11.10.2022 Гемидов Р.Э.;

от общества с ограниченной ответственностью "Кубаньалкоопт": представитель по доверенности от 13.07.2021 Горячкин А.В.; представитель по доверенности от 02.10.2023 Алексеев А.С.; представитель по доверенности от 02.10.2023 Фатнева О.В.; представитель по доверенности от 03.04.2023 Поляков А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2023 по делу N А32-60888/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кубаньалкоопт",

ответчик: Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кубаньалкоопт" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару (далее также - ИФНС России N 5 по г.Краснодару, налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.07.2022 N 17-12/46.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2023 по делу N А32-60888/2022 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару от 20.07.2022 N 17-12/46 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Кубаньалкоопт" в части предъявления к уплате ООО "Кубаньалкоопт" НДС в сумме 46 303 060 руб., а также соответствующие штрафы и пени; налога на прибыль организаций в сумме 46 757 811 руб., а также соответствующие пени и штрафы; страховых взносов в сумме 19 519 033,27 руб., а также соответствующие пени и штраф; НДФЛ пени в сумме 2 770 424,64 руб., а также соответствующий штраф. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С ИФНС России N 5 по г. Краснодару в пользу ООО "Кубаньалкоопт" расходы по уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции от 05.07.2023 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила обжалуемый судебный акт отменить в части признания недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о том, что использование аналогичных IP адресов не дает основание Инспекции сделать вывод, что общество является подконтрольным юридическим лицом, не обоснован, поскольку данный факт установлен не только фактом использования в Группе компаний "ЮМК" аналогичных IP адресов, но материалами дела. Как указывает налоговый орган, материалы дела содержат приложение N 13 к акту проверки, из которого следует, что за счет применяемой схемы при регистрации и внесении изменений в части учредителей, а также за счет "перекрестного" участия организаций в уставном капитале, Макаревич О.А. фактически является единственным контролирующим лицом и бенефициарным владельцем общества и других организаций Группы компаний "ЮМК". Решение от 20.07.2022 N 17-12/46 содержит информацию об актах арбитражных судов по делам с участием организаций, входящих в Группу компаний "ЮМК" согласно которому установлено, что они являются взаимозависимыми и согласовано создают формальный документооборот с целью уплаты налоговых платежей.

Решением инспекции установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 252, подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом неправомерно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов при исчислении налога на прибыль организаций, затраты на оплату ООО "Рентинг" арендных платежей за земельные участки, используемые в деятельности. Суд первой инстанции, удовлетворяя требования в указанной части указал, что инспекция не исследовала вопрос отклонения цены, ограничилась констатацией факта взаимозависимости и не установила иных обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной выгоды. Однако, по мнению налогового органа данные выводы суда первой инстанции противоречат материалам дела и основаны на неполном исследовании обстоятельств.

Суд первой инстанции не дал оценку влиянию установленного факта взаимозависимости общества и его контрагентов ООО "Провизия" и ООО "Динские колбасы Центр" на данное нарушение. Судом не исследована совокупность, свидетельствующая о создании формального документооборота. Также не дана оценка установленным налоговым органом обстоятельствам, свидетельствующим об отсутствии систематических невыполнений поставок перевозчиком, об отсутствии документального подтверждения нехватки товаров. Признавая позицию инспекции правомерной в части необоснованности несения заявителем расходов по процентам в рамках договоров займа с ИП Симоновым А.С., суд первой инстанции не учел, что это эпизод неразрывно связан с возникновением в учете заявителя фиктивного права требования долга к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК", ООО "Техстройзаказ" и получением денежных средств от них под видом возврата задолженности. В оспариваемом судебном акте не дана оценка действиям заявителя, которые указывают на отсутствие намерений сторон по поставке товара.

Как указывает налоговый орган, заявителем в нарушении положений пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации умышлено сформирован формальный документооборот с целью уменьшения налоговой базы и суммы подлежащего уплате НДФЛ и страховых взносов в результате искажения сведений о фактически отработанном сотрудниками времени, о суммах начисленного и выплаченного сотрудниками общества дохода за исполнение трудовых обязанностей (заработной платы), подлежащих отражению в его налоговом и бухгалтерском учете. Налоговый орган также подробно указывает схему движения денежных средств по счетам налогоплательщика и контрагентов, указывая, что фактически имели место быть внутригрупповые, так называемые транзитные операции денежных средств, в отсутствие реальных хозяйственных операций.

В связи с нахождением судьи Шимбаревой Н.В. в очередном трудовом отпуске определением председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2023 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Шимбаревой Н.В. на судью Долгову М.Ю.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Кубаньалкоопт" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по городу Краснодару поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Кубаньалкоопт" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Поскольку налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что обжалует решение суда первой инстанции только в части удовлетворенных требований, а налогоплательщик не заявил возражения в части отказа в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части - в части удовлетворенных требований.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 5 по Краснодару проведена выездная налоговая проверка ООО "Кубаньалкоопт" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, по результатам которой составлен акт от 17.12.2021 N 17-12/43 (получен лично представителем общества по доверенности Иванько А.С. - 18.01.2022).

По итогам дополнительных мероприятий налогового контроля составлено дополнение от 08.06.2022 N 1 к акту выездной налоговой проверки (вручено лично представителю общества по доверенности Логачеву Д.С.).

Налогоплательщик, воспользовавшись правами, предусмотренными пунктами 6 и 6.1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, представил возражения от 07.07.2022 N 77 на акт выездной налоговой проверки (с учетом дополнения к акту) с дополнениями от 11.07.2022 N 78.

По результатам рассмотрения акта, дополнения к акту, материалов проверки результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленных обществом возражений, дополнений к возражениям, налоговым органом принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, полученное представителем общества по доверенности Логачевым Д.С. 27.07.2022.

В соответствии с указанным решением, обществу предъявлено к уплате всего 193 518 709,9 руб. (включая штраф и пени), в том числе: НДС в сумме 46 303 060 руб., налог на прибыль организаций 60 258 184 руб., страховые взносы в общей сумме 19 519 033,27 руб.; штрафные санкции по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации) в размере 2 494 468 руб.; начислены пени в общей сумме 64 943 964,63 руб.

Также установлен факт излишней уплаты НДС в размере 3 050 847 руб. и предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ в размере 8 458 245 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения, по мнению налогового органа, послужили выводы о нарушении обществом:

пункта 1 статьи 54.1, пунктов 1, 8 статьи 171, пунктом 1, 6 статьи 172, пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно заявлены вычеты с авансовых платежей, перечисленных в адрес поставщиков ЗАО "Кубаньоптпродторг" и ООО "Провизия", в результате осуществления фиктивного движения денежных средств для применения "авансовой" схемы по регулировке НДС;

пункта 1 статьи 54.1, пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Кубаньалкоопт" неправомерно не отражены в составе внереализационных доходов безвозмездно полученные от ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и ООО "Техстройзаказ" (ООО "Кормилица Крым") денежные средства;

пункта 1 статьи 54.1, подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в составе внереализационных расходов за 2018 год неправомерно учтены проценты за пользование заемные денежными средствами по взаимоотношениям с ИП Симоновым А.С.;

пункта 1 статьи 54.1, статьи 252, подпунктов 5, 13 пункта 1 статьи 265, подпункта 8 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно увеличены внереализационные расходы на сумму претензий аффилированных лиц (ООО "Провизия и ООО "ДК Центр") за не поставку товаров;

пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 252, подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов при исчислении налога на прибыль организаций, затраты на оплату арендных платежей за земельные участки, неиспользуемые в деятельности;

требований пункта 1 статьи 54.1, подпункта 1 пункта 1 статьи 420, пункта 1 статьи 421, пунктов 1,3,4 статьи 431 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившихся в не исчислении и не перечислении в бюджет страховых взносов с доходов, выплаченных своим сотрудникам в виде "серой" заработной платы;

требований пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 210, пунктов 1,3 статьи 225, пунктов 1,2,3,4,6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившихся в не исчислении, не удержании и не перечислении в бюджет НДФЛ с доходов, выплаченных своим сотрудникам в виде "серой" заработной платы.

Не согласившись с решением инспекции от 20.07.2022 N 17-12/46 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, заявитель обратился в порядке статьи 139.1 Налогового кодекса Российской Федерации в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 27.10.2022 N 25-12/31677@ апелляционная жалоба налогоплательщика на решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару от 20.07.2022 N 17-12/46 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доводов о превышении налоговым органом полномочий путем повторного истребования документов оставлена без рассмотрения. В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Кубаньалкоопт" отказано.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятого оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Согласно основополагающему принципу налогового законодательства, регламентированному в части 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога.

Пунктом 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение 10 дней со дня истечения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указанного в соответствующем решении налогового органа, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Исследуя довод общества о нарушении инспекцией срока составления и вручения акта проверки, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

При обращении с настоящим заявлением обществом указано, что ИФНС России N 5 по г.Краснодару проведена выездная налоговая проверка в отношении общества с ограниченной ответственностью "Кубаньалкоопт" по вопросу соблюдения законодательства о налогах, сборах и страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

Решение о проведение выездной налоговой проверки от 24.07.2020 N 8.

Дата окончания налоговой проверки - 16.07.2021.

Как следует из материалов проверки, справка о проведенной выездной проверке составлена 16.07.2021.

Акт налоговой проверки N 17-12/43 датирован 17.12.2021, вручен 18.01.2022.

Соответственно предельный срок для составления акта выездной налоговой проверки 16.09.2021. Срок нарушения составляет 3 месяцев.

По мнению заявителя, акт налоговой проверки составлен с нарушением срока, установленного статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 15 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Согласно пункту 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Положения статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также Кодекс) "Оформление результатов налоговой проверки" определяют, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Установленный Кодексом срок для составления акта по итогам выездной налоговой проверки свидетельствует об учете законодателем возможности истребования налоговым органом документов у налогоплательщика в последний день выездной налоговой проверки, которая предполагает предоставление разумного времени для получения налогоплательщиком требования и его исполнения, а также анализа налоговым органом представленных налогоплательщиком документов.

Другой вывод свидетельствовал бы об установлении законодателем излишне продолжительного времени для составления налоговым органом одного документа, содержащего отражение уже совершенных налоговым органом контрольных мероприятий.

При этом согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 данной статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, данное нарушение не является существенным, само по себе не является основанием для отмены оспариваемого решения.

Довод общества о том, вручение акта налоговой проверки с существенным нарушением сроков установленных Налоговым кодексом Российской Федерации влечет за собой ухудшение положения общества, так как за весь период несвоевременного вручения акта налоговой проверки начислены пени, являются необоснованными, так как согласно пункту 1 статьи 72, пунктам 1, 3, 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу. При этом основанием для прекращения начисления пеней является уплата налога.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2017 N 304-КГ17-3988, начисление пени непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет. До фактической уплаты налога в бюджет налогоплательщик неправомерно пользуется денежными средствами, причиняя тем самым потери бюджету, при этом извлекая для себя незаконные преимущества путем неосновательного сбережения имущества, влечет соответственно его обязанность компенсировать потери бюджету в полном объеме. Тем же определением Верховный Суд Российской Федерации признал, что несвоевременное вынесение решения налоговым органом, повлекшее увеличение размера начисленных обществу пеней, не является существенным нарушением процедуры, так как начисление пеней непосредственно связано с несвоевременной уплатой налогов в бюджет.

Из изложенного следует, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, а пеня подлежит начислению по дату фактической уплаты налога.

Как указано выше, налоговым органом соблюден порядок привлечения к ответственности, у общества имелась возможность реализовать право на защиту, ознакомиться с актом проверки, представить соответствующие возражения, разногласия, при этом, общество таким правом воспользовалось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Кубаньалкоопт" по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности уплаты, удержания, перечисления во всем налогам (сборам, страховым взносам) за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

Из материалов проверки следует, ООО "Кубаньалкоопт", ИНН 2312242432, зарегистрировано 07.04.2016. Адрес местонахождения: г. Краснодар, ул. Уральская, д. 95, оф. 146 (собственник помещения ООО "Кубаньторгодежда").

Должностными лицами общества являлись:

с 07.04.2016 по 03.07.2018 Волкова Анастасия Сергеевна (помимо замещения должности директора ООО "Кубаньалкоопт" в 2016, 2017 годах также являлась коммерческим директором ОАО "ЮМК" и ООО "Провизия", сотрудником ООО "Кубань-Алко" (единственный учредитель ООО "Кубань-Алко" - Макаревич Н.В.); 2018 году - заместителем директора ООО "Краснодар Маг-Мак"; в 2019 - заместителем директора ООО "Краснодар Маг-Мак")

с 04.07.2018 по настоящее время - Иванько Андрей Сергеевич, ИНН 231295382278 (с 2016 года до 2018 года являлся начальником отдела в ОАО "ЮМК", с октября 2018 года до настоящего времени помимо замещения должности директора ООО "Кубаньалкоопт" также является сотрудником ООО "Оптметаллресурс").

Единственным учредителем ООО "Кубаньалкоопт" с даты регистрации до настоящего времени является ООО "Снабпрофиль".

Учредителями ООО "Снабпрофиль" с 23.06.2015 по 06.06.2017 являлись Щукин Дмитрий Павлович, ИНН 230214154845 (50%) и Христиченко Ольга Викторовна (50%). В связи с увольнением Христиченко О.В. в конце 2016 года, с 07.06.2017 владельцем доли в уставном капитале ООО "Снабпрофиль" стал Макаревич О.А.

С 04.12.2018 по настоящее время учредителями ООО "Снабпрофиль" в равных долях являются - учредитель ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс", акционер ОАО "ЮМК" и заместитель генерального директора по продажам ЗАО "Кубаньоптпродторг" - Антонкин Виктор Андреевич, а также Волкова Анастасия Сергеевна.

Как следует из материалов проверки, ООО "Кубаньалкоопт" входит в состав производственно-торгового холдинга "Южная Многоотраслевая Корпорация" (Группа компаний "ЮМК", Холдинг, Холдинг "ЮМК", ГК "ЮМК"), бенефициарными собственниками которой являются члены семьи Макаревич: Макаревич Олег Александрович, ИНН 230900457700, Макаревич Наталья Владимировна, ИНН 230902396002, Макаревич Лилия Олеговна, ИНН 230907289854.

Также материалы дела содержат приложение N 13 к акту проверки, из которого следует, что за счет применяемой схемы при регистрации и внесении изменений в части учредителей, а также за счет "перекрестного" участия организаций в уставном капитале, Макаревич О.А. фактически является единственным контролирующим лицом и бенефициарным владельцем заявителя, а также других организаций, названных совместно в решении Инспекции Группой компаний "ЮМК".

Работники ООО "Кубаньалкоопт" (Кравченко Т.А., Сивокоз Е.А., Вист И.Р., Евсюков А.Н., Бирюкова В.М., Алексеев В.Н., Володин В.В., Тючкалов Д.С., Ветрова Е.А., Головченко Н.А., Мышакова Л.Д.), допрошенные в ходе проверки указали на то, что Макаревич О.А. им известен, он является "хозяином" холдинга, куда входит множество организаций, в том числе и общество.

Кроме того, о том, что именно Макаревич О.А. является как бенефициарным собственником ООО "Кубаньалкоопт", так и других предприятий, входящих в группу компаний "ЮМК" свидетельствуют показания сотрудников последних, которые приведены на стр. 186-188 решения Инспекции. При этом, данные предприятия не производят выплаты дивидендов, якобы выплачивают заработную плату работникам в размере в два раза ниже установленного минимального размера оплаты труда (МРОТ), а их налоговая нагрузка на порядок меньше среднеотраслевой.

Также решение Инспекции содержит информацию об актах арбитражных судов по делам с участием организаций, входящих в Группу компаний "ЮМК" согласно которым установлено, что они являются взаимозависимыми и согласовано создают фиктивный документооборот с целью уклонения от уплаты налоговых платежей (дело N А32-17322/2014, дело N А32-44598/2016, дело N А32-38323/2016, дело N А32-36517/2016, дело N А32-2536/2017, дело N А63-12161/2015, дело N А32-40026/2018, дело N А32-54256/2009, дело N А32-54256/2009, дело N А32-54256/2009).

Использование аналогичного IP адреса в Группе компаний "ЮМК" является одним из доказательств подконтрольности участников Группы компаний "ЮМК".

Кроме того, о взаимозависимости и согласованности действий участников, рассматриваемых в настоящем деле сделок, свидетельствуют установленные проверкой обстоятельства создания общества, а именно то обстоятельство, что до даты создания ООО "Кубаньалкоопт" деятельность по оптовой торговле алкогольными напитками, включая пиво в Группе компаний "ЮМК" осуществляло ОАО "ЮМК". При этом, в ходе выездной налоговой проверки сотрудниками ООО "Кубаньалкоопт" (Володин В.В., Сивокоз Е.А., Вист И.Р., Евсюков А.Н., Колесникова М.В., Малыгина М.В., Тючкалов Д.С., Стрига Н.А., Фазлыев Э.Д., Щугорев М.А.) даны показания, согласно которым они были переведены из ОАО "ЮМК" в ООО "Кубаньалкоопт".

Существование Группы компаний "ЮМК" и относимость к ней заявителя, подтверждено судами при рассмотрении дела N А32-20704/2022, в частности данный факт отражен на странице 4 постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2023.

Взаимозависимость Симонова А.С. с Группой компаний "ЮМК" подтверждена: свидетельскими показаниям Балыбердиной Я.В. (Протокол допроса свидетеля от 16.02.2021 N 11-18/38/1); отчетом "Структура Холдинга", изъятым с жесткого диска Завьяловой О.А.; справками 2-НДФЛ, представленными организациями входящими в Группу компаний "ЮМК" (ООО "Кормилица-КМВ", ООО СК "Советская Кубань", ОАО "ЮМК", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Провизия"); а также сведениями из ЕГРЮЛ, входящего в Группу компаний "ЮМК", ООО "ДИНСКИЕ КОЛБАСЫ-2" (являлся соучредителем, при этом с 01.05.2021 владеет 100% уставного капитала).

При изложенных обстоятельствах, Инспекция пришла к обоснованному выводу, что деятельность общества, а также его контрагентов - ООО "Провизия", ООО "Техстройзаказ", ООО "Рентинг", ООО "Динские Колбасы Центр", ОАО "ЮМК", ЗАО "Кубаньоптпродторг" и ИП Симонов А.С., подконтрольна Макаревичу О.А и осуществляется в его интересах, одними и теми же лицами.

В ходе проверки, налоговым органом установлено, что общество подлежит привлечению к налоговой ответственности за следующие правонарушения.

По взаимоотношениям с ЗАО "Кубаньоптпродторг".

Проверкой установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1, пункта 3 статьи 170, пунктов 1, 8 статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно заявлены вычеты по НДС с авансовых платежей, перечисленных в адрес поставщиков ЗАО "Кубаньоптпродторг" и ООО "Провизия", в результате фиктивного движения денежных средств для применения "авансовой" схемы при регулировке НДС.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньоптпродторг" проведены фиктивные "авансовые" операции, по результатам которых ООО "Кубаньалкоопт" неправомерно принят к вычету НДС в 1,2 и 3 квартах 2018 года, 2 квартале 2019 года в размере 39 355 934 руб., излишне исчислен НДС во 2 и 3 квартале 2018 года в размере 3 050 847 руб. (образовавшийся в результате установления факта восстановления обществом НДС, ранее заявленного к вычету по выданным авансам, по фиктивным взаимоотношениям с ЗАО "Кубаньотппродторг" по счетам-фактурам от 11.01.2018 N КЗ-0000018/АВ и 28.09.2018 N КЗ-0017119/АВ).

Инспекцией установлены следующие фактические обстоятельства.

Согласно материалам проверки, из условий договора поставки от 01.07.2017 N б/н ЗАО "Кубаньотппродторг" обязуется поставить товар - складское помещение и комплектующее оборудование, прочие ТМЦ в адрес общества.

Всего в 2018-2019 ООО "Кубаньалкоопт" перечислило в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" 436 560 000 руб. с назначением платежа - аванс по договору поставки от 01.07.2017 N б/н, из них 233 000 000 руб. заявлены в качестве авансовых счетов-фактур в книге покупок.

В 2018 ООО "Кубаньалкоопт" перечислило в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" 339 560 000,00 руб., с назначением платежа - аванс по договору поставки от 01.07.2017 N б/н, из них заявлены обществом в качестве авансовых в книге покупок по коду 02 счета-фактуры на сумму 199 000 000,00 руб., принят к вычету НДС по счетам-фактурам в разрезе платёжных документов.

В 1 квартале 2018 на р/сч. ЗАО "Кубаньоптпродторг" обществом перечислено 160 000 000,00 руб. ООО "Кубаньалкоопт" учтены в книге покупок по коду 02 авансовые счета-фактуры на общую сумму 160 000 000,00 руб., в т.ч. НДС сумме 24 406 780,00 руб.

Сумма НДС с аванса, которая принята к вычету и не восстановлена в книге продаж за 1 квартал 2018 составила 24 406 780,00 руб.

Налоговым органом в обоснование позиции о том, что действия ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньоптпродторг" в составе группы компаний "ЮМК" носили согласованный характер, не соответствующий какой-либо разумной деловой цели, установлены следующие обстоятельства:

в 1 квартале 2018 из общей суммы денежных средств, поступивших под видом авансов по договору поставки (160 000 000 руб.), ООО "Кубаньалкоопт" зарегистрировало авансовые счета-фактуры в книге покупок на общую сумму 110 000 000,00 руб. за счёт денежных средств, полученных от ООО "Провизия" по договору УПТ N 12/2017 от 29.12.2017, которые поступили вследствие применения налоговой схемы, во исполнение, созданного обществом и его подконтрольными контрагентами формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций, в т.ч.

- 26.03.2018 счета-фактуры N N : КЗ-0005043/АВ на сумму 12 659 872,00 руб., КЗ-0005044/АВ на сумму 13 277 580,00 руб., N КЗ-0005045/АВ на сумму 27 562 548,00 руб.;

- 27.03.2018 счета-фактуры N N : КЗ-0005122/АВ на сумму 14 000 000,00 руб., КЗ-0005121/АВ на сумму 6 000 000,00 руб.;

- 28.03.2018 счета-фактуры N N : КЗ-0005221/АВ 1на сумму 14 000 000,00 руб., КЗ-0005222/АВ от 28.03.2018 на сумму 23 500 000,00 руб.

ЗАО "Кубаньоптпродторг", получив денежные средства от ООО "Кубаньалкоопт", направило их в адрес оплаты своим поставщикам, на покупку валюты, в адрес ООО "Кубанский консервный комбинат" в качестве возврата займа, в адрес ООО "Кубаньторгодежда" в качестве возврата ошибочно перечисленных денежных средств, в адрес поставщиков на покупку недвижимости, в адрес ООО "Кубанский свиноводческий комплекс" в качестве предоплаты за свиней живым весом по договору поставки.

ООО "Кубаньторгодежда", ООО "Кубанский свиноводческий комплекс" и ООО "Кубанский консервный комбинат" также входят в Холдинг ЮМК.

При этом, в судебном акте оценка указанному доводу не дана, судом не принят во внимание тот факт, что неправомерное формирование налогового вычета по НДС с авансов в размере 24 406 780.00 руб., начиная с 1 квартала 2018 года, который так и не восстановлен в проверяемом периоде, обусловлено наличием денежных средств, поступивших на счёт заявителя от аффилированного ООО "Провизия" по сделке, которая признана налоговым органом фиктивной, а денежные средства направлены ЗАО "Кубаньоптпродторг" не на приобретение товара.

Во 2 квартале 2018 на р/сч. ЗАО "Кубаньоптпродторг" перечислено 16 000 000 руб., принят к вычету НДС с авансов по счетам-фактурам в общей сумме 2 440 678 руб. (16000000.00*18/118):

п/п от 10.04.2018 N 1341 на сумму 6 000 000,00 руб., счет-фактура КЗ-0006020/АВ от 10.04.2018 на сумму 6 000 000 руб., в т.ч. НДС 915 254,24;

п/п от 13.04.2018 N 1366 на сумму 10 000 000,00 руб., счет-фактура КЗ-0006267/АВ от 13.04.2018 на сумму 10 000 000 руб., в т.ч. НДС 1 525 423,73 руб.;

Обществом на проверку представлены письма об изменении назначения платежа от 10.04.2018 и 13.04.2018 соответственно, в соответствии с которыми, денежные средства в размере 10 000 000,00 руб. и 6 000 000,00 руб. названы: "выдача займа по договору N 10-04/18 от 10.04.2018".

Налоговым органом установлено, что на конец 2019 года данные счета-фактуры не восстановлены.

Указанные письма в день их изготовления якобы вручены и получены ЗАО "Кубаньоптпродторг", о чем имеются соответствующие записи на письмах.

При этом, ООО "Кубаньалкоопт" одновременно признало указанные платежи в качестве авансов выданных, отразив в книге покупок 2 квартала 2018 года авансовые счета-фактуры: N КЗ-0006020/АВ от 10.04.2018 на 6000000 руб., в т.ч. НДС 915 254,24 руб. и N КЗ-0006267/АВ от 13.04.2018 на 10000000 руб. в т.ч. НДС 1 525 423,73 руб.

В книге продаж ООО "Кубаньалкоопт" по коду 21 частично восстановлена авансовая счет-фактура от 11.01.2018 N КЗ-0000018/АВ на общую сумму в размере 24 000 000 руб., в т.ч. НДС 3 661 016,95 руб. Сумма частичного восстановления в размере 16 000 000,00 руб. идентична сумме займа от 10.04.2018 N 10-04/18.

То есть, ООО "Кубаньалкоопт" восстановило сумму НДС на сумму обязательств по договору займа от 10.04.2018 N 10-04/18 по счет-фактуре от 11.01.2018 N КЗ-0000018/АВ, не поименованную в письмах об изменении платежа.

В решении суда первой инстанции не дана оценка действиям обществом, которые указывают на отсутствие намерений сторон по поставке товара:

- денежные средства под видом авансов в тот же день (10.04.2018 и 13.04.2018) трансформированы в займ, в те же даты составлены письма об изменении назначения платежа;

- ООО "Кубаньалкоопт" зарегистрировало авансовые счета-фактуры в книге покупок 2 квартала 2018, при этом, в 3 квартале 2018 года, несмотря на то, что денежные средства перечислялись с 13.07.2018, а возвращены 31.07.2018, счета-фактуры ЗАО "Кубаньоптпродторг" на аванс не выставляло.

В 3 квартале 2018 на р/сч. ЗАО "Кубаньоптпродторг" перечислены в виде предварительной оплаты по договору поставки от 01.07.2017 N б/н денежные средства в размере 163 560 000,00 руб., налоговый вычет НДС с авансов за 3 квартал 2018 составил 3 508 474,00 руб. (23 000 000,00*18/118).

В отношении денежных средств, перечисленных обществом на р/счет ЗАО "Кубаньоптпродторг" в 3 квартале с 13.07.2018 по 15.08.2018 в общей сумме - 67400000 руб. (по платежным поручениям от 13.07.2018 N 2711 в сумме 8 000 000,00 руб., от 18.07.2018 N 2758 в сумме 1 660 000,00 руб., от 18.07.2018 N 2757 в сумме 7 400 000,00 руб., от 24.07.2018 N 2855 в сумме 18 000 000,00 руб., от 25.07.2018 N 2872 в сумме 8 000 000,00 руб., от 14.08.2018 N 3181 в сумме 10 000 000,00 руб., от 15.08.2018 N 3188 в сумме 14 340 000,00 руб.) счета-фактуры не были выставлены, денежные средства возвращены ЗАО "Кубаньоптпродторг" на счёт ООО "Кубаньалкоопт" 31.07.2018, как излишне перечисленные в сумме - 67 400 000 руб.

Налоговым органом установлено, что источником для возврата для ЗАО "Кубаньоптпродторг" в адрес общества 67 400 000,00 руб. явились кредитные средства ОАО "ЮМК", при этом, всеми участниками схемы получены налоговые выгоды.

Так, 30.07.2018 ОАО "ЮМК" (входит в Холдинг ЮМК) получило на расчётный счёт кредит в размере 100 000 000 руб. в банке ПАО "Уралсиб", за счёт кредитных ресурсов под видом авансовых перечислений перечислило на расчётный счёт ООО "Провизия" по договору поставки N 3 от 10.01.2014 авансы в сумме 100 000 000 руб.

ООО "Провизия", получив 30.07.2017 от ОАО "ЮМК" в качестве предварительной оплаты по договору поставки N 3 от 10.01.2014 сумму в размере 100 000 000,00 руб. суммы НДС с аванса, полученного по книге продаж по коду 02, не отразило.

При этом, ООО "Провизия", перечислив в транзитном порядке 50 000 000,00 руб. в адрес ООО "Кубанский комбикормовый завод" и 50 000 000,00 руб. в адрес ООО "Кубанский свиноводческий комплекс" под видом авансов по договорам поставки, заявило вычет НДС с авансов в размере 7 627 118,64 руб. (18%) и 4 545 454,54 руб. (10%) соответственно.

Характерно, что в рамках проводимой ИФНС России N 5 по г. Краснодару выездной налоговой проверки в отношении ООО "Провизия" установлено, что ни ООО "Кубанский комбикормовый завод" ни ООО "Кубанский свиноводческий комплекс" поставку оборудования и свиней не осуществляли.

Не располагая иным соизмеримым источником (изначально - кредит ОАО "ЮМК"), ООО "Кубанский комбикормовый завод" и ООО "Кубанский свиноводческий комплекс" 31.07.2018 перечислили на расчётный счёт ЗАО "Кубаньоптпродторг" 100 000 000 руб. (по 50 000 000 руб. каждое) с назначением платежа: "предоставление процентного займа...", из которых 67 400 000,00 руб. ЗАО "Кубаньоптпродторг" направило в адрес ООО "Кубаньалкоопт" в качестве возврата излишне перечисленных денежных средств по договору поставки от 01.07.2017 N б/н.

В отношении денежных средств, перечисленных обществом на р/счет ЗАО "Кубаньоптпродторг" с 29.08.2018 по 27.09.2018 в общей сумме - 72 500 000,00 руб. (по платёжным поручениям от 29.08.2018 N 3386 на сумму 25 000 000,00 руб., от 07.09.2018 N 3572 на сумму 8 500 000,00 руб., от 12.09.2018 N 3599 на сумму 9 000 000,00 руб., от 14.09.2018 N 3622 на сумму 10 000 000,00 руб., от 27.09.2018 N 3831 на сумму 20 000 000,00 руб.) счета-фактуры также не были выставлены ЗАО "Кубаньоптпродторг".

В отношении денежных средств, перечисленных обществом на р/счет ЗАО "Кубаньоптпродторг" 28.09.2018 в сумме 23 000 000,00 руб., ЗАО "Кубаньоптпродторг" выставлены счета-фактуры на аванс, заявлены ООО "Кубаньалкоопт" в книге покупок по коду 02. принят к вычету НДС с авансов по счетам-фактурам в общей сумме 3 508 474,00 руб. (23 000 000,00*18/118):

- п/п от 28.09.2018 N 3844 на сумму 9 000 000,00 руб., счет-фактура КЗ-0017119/АВ от 28.09.2018 на сумму 9 000 000,00 руб., в том числе НДС;

- п/п от 28.09.2018 N 3846 на сумму 14 000 000,00 руб., счёт-фактура КЗ-0017121/АВ от 28.09.2018 на сумму 14 000 000,00 руб., в том числе НДС.

Заявителем представлено соглашение о новации долга от 30.09.2018 N 30/09/18, в котором переквалифицированы из предоплаты по договору поставки в займы (ООО "Кубаньалкоопт" - заимодавец) платежи общества с 29.08.2018 по 27.09.2018, на которые счета-фактуры не были выставлены, а также платежи за 28.09.2018 по платёжным поручениям от 28.09.2018: N 3844 на сумму 9 000 000,00 руб. и N 3846 на сумму 14 000 000,00 руб., в отношении которых ЗАО "Кубаньоптпродторг" выставлены счета-фактуры на аванс и заявлены ООО "Кубаньалкоопт" в качестве авансовых в книге покупок по коду 02.

Однако, восстановление сумм НДС с авансов в книге продаж ООО "Кубаньалкоопт" по счетам-фактурам от 28.09.2018 N КЗ-0017119/АВ на сумму 9 000 000,00 руб. и N КЗ-0017121/АВ на сумму 14 000 000,00 руб. не произведено.

Инспекция отмечает, что в 3 квартале 2018 восстановлен в книге продаж (код 21) НДС в размере 610 169,00 руб. (4 000 000.00 руб.* 18/118) только в части 4 000 000,00 руб. по счёту-фактуре N КЗ-0017119/АВ от 28.09.2018.

При этом, Инспекция в Решении указывает, что при суммировании денежных средств, перечисленных в платежных поручениях, поименованных в соглашении о новации долга от 30.09.2018 N 30/09/18. общая сумма составляет 95 500 000 руб.

(25 000 000 руб.+8 500 000 руб.+9 000 000 руб.+ 10 000 000 руб.+20 000 000 руб.+9 000 000 руб.+ 14 000 000 руб.), что не соответствует размеру прекращаемых новацией обязательств и сумме по представленному договору займа, которая составила 77 160 000,00 руб.

Налоговым органом установлено, что заявителем неоднократно представлялись на проверку разные варианты одних и тех же документов.

Так, за ООО "Кубаньалкоопт" представлено два варианта соглашения о новации долга от 30.09.2018 N 30/09/18 с разными предметами и суммами прекращения обязательств по авансам, выданным в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг":

- в соглашении о новации долга от 30.09.2018 N 30/09/18, представленным сопроводительным письмом от 10.08.2021 N 188 в ответ на требование от 12.07.2021 N 17/10527, кроме несоответствия размеру прекращаемых новацией обязательств и сумме по договору займа, в предмете соглашения платежное поручение от 15.08.2018 на 15 000 000.00 руб. отсутствует;

- в соглашении о новации долга от 30.09.2018 N 30/09/18, представленном сопроводительным письмом от 02.07.2021 N 173 на требование от 17.05.2021 N 17/7500, в предмете соглашения платежное поручение от 15.08.2018 поименовано, из 15 000 000,00 руб. 660 000,00 руб. переквалифицированы в обязательства по договору займа от 30.09.2018 N 30/09/18.

Таким образом, в 3 квартале 2018 действия взаимосвязанных лиц были согласованы в целях минимизации уплаты в бюджет НДС. При этом участниками группы компаний "ЮМК" искусственно составлены письма об изменении назначения платежа с "оплаты по договору поставки" в "оплату по договору займа".

Однако, суд первой инстанции не дал оценки указанным доводам.

В 4 квартале 2018 взаимоотношений в рамках договора поставки от 01.07.2017 N б/н не осуществлялось.

За 2019 год в рамках договора поставки от 01.07.2017 N б/н обществом перечислены в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" денежные средства в размере 97 000 000,00 руб., при этом 147 500 000,00 руб. возвращено обратно на счет ЗАО "Кубаньоптпродторг" в качестве возврата предоплаты.

Из суммы денежных средств в размере 97 000 000,00 руб. только 54 000 000,00 руб. во 2 кв. 2019 заявлены ООО "Кубаньалкоопт" как авансовые счета-фактуры в книге покупок по коду 02, оставшиеся 43 000 000,00 руб. письмами об изменении платежа признаны в качестве выдачи по договорам займа.

В 1 квартале 2019 ООО "Кубаньалкоопт" 24.01.2019 и 30.01.2019 перечислило в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" денежные средства в размере 11 000 000.00 руб. (п/п N 201) и 20 000 000.00 руб. (п/п N 311) соответственно с назначением платежа "предоплата за хоз.товары по договору б/н от 17.10.17". Счета-фактуры на полученную предоплату не были выставлены ЗАО "Кубаньоптпродторг" в адрес общества.

Письмами об изменении назначения платежа, датированными в день перечисления, изменены назначения платежа на "выдача займа по договору N 24/01 -19 от 24.01.2019". Договор займа от 24.01.2019 N 24/01-09 на 31 000 000 руб.".

Характерным является то, что уже до наступления срока по второму платежу (30.01.2019), ООО "Кубаньалкоопт" 24.01.2019 было изменено назначение платежа из предоплаты в договор займа N 24/01-09 от 24.01.2019, предметом которого является выдача займа в размере 31 000 000,00 руб. Письмо об изменении платежа от 24.01.2019 в этот же день якобы получено ЗАО "Кубаньоптпродторг", о чем имеется соответствующая запись в письме. При этом, ООО "Кубаньалкоопт" 30.01.2019 снова перечисляет денежные средства в размере 20 000 000,00 руб. с "неправильным" назначением платежа и снова в этот же день направляет письмо об изменении назначения платежа, которое опять же в этот же день ЗАО "Кубаньоптпродторг" получает.

Во 2 квартале 2019 на р/сч. ЗАО "Кубаньоптпродторг" перечислено в виде оплаты по договору поставки от 01.07.2017 N б/н денежные средства в размере 54 000 000,00 руб. ЗАО "Кубаньоптпродторг" выставлены счета-фактуры на аванс, заявлены ООО "Кубаньалкоопт" в качестве авансовых в книге покупок по коду 02, принят к вычету НДС с авансов по счетам-фактурам в общей сумме 9 000 000,00 руб. (54 000 000,00*20/120):

- п/п от 21.06.2019 N 2241 на сумму 24 000 000,00 руб., счет-фактура КЗ-0009776/АВ от 21.06.2019;

- п/п от 25.06.2019 N 2275 на сумму 30 000 000,00 руб., счет-фактура КЗ-0009876/АВ от 25.06.2019.

В 3 квартале 2019 (01.07.2019) года ООО "Кубаньалкоопт" перечислило в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" денежные средства в размере 12 000 000,00 руб. платежным поручением N 2353 с назначением платежа "предоплата за хоз.товары по договору б/н от 17.10.17". В ходе проверки ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньоптпродторг" представлены письма об изменении назначения платежа по платежному поручению от 01.07.2019 N 2353 в займ.

В ходе проверки ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньоптпродторг" представлены письма об изменении назначения платежа. При этом, оба письма датированы 01.07.2019, но разные по содержанию:

первое письмо об изменении назначения платежа на 12 000 000,00 руб. представило ООО "Кубаньалкоопт", в котором указано, что читать верным текст следующего содержания "предоставлен займ по договору процентного займа 01/07-2019 от 01.07.2019 на 50 000 000 руб.":

второе письмо об изменении назначения платежа на 12 000 000,00 руб. представило ЗАО "Кубаньоптпродторг", в котором указано, что читать текст следующего содержания "аванс за ТМЦ по договору поставки от 01.07.2017 б/н".

Налоговым органом в обоснование искусственной регулировке приведены следующие доводы.

В 4 квартале 2019 согласно выписке по счету в период с 05.11.2019 по 16.12.2019, ЗАО "Кубаньоптпродторг" перечислило на счет ООО "Кубаньалкоопт" денежные средства в размере 147 500 000,00 руб. с назначением платежа - "возврат предоплаты по договору N б/н от 01.07.2017".

Налоговым органом приведены доказательства, что из 147 500 000,00 руб. денежные средства в размере 128 000 000,00 руб., которые перечислены (возвращены) 16.12.2019 на расчётный счёт заявителя, являются схемными операциями с вовлечением ООО "Провизия", ООО "Кубанский Комбикормовый Завод" и ООО "СК СК". Все организации, вовлеченные в схемные транзитные операции, входят в единый Холдинг "ЮМК".

16.12.2019 Первый "круг" денежных средств ЗАО "Кубаньоптпродторг" в размере 64 000 000,00 руб. в период 16.12.2019 с 14:34:04 по 14:36:49 по счетам организаций участников схемы:

14:34:04: ЗАО "Кубаньоптпродторг" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "Кубаньалкоопт" 33 700 000,00 руб. и 29 800 000 руб. соответственно с назначением платежа "Возврат предоплаты за ТМЦ по договору б/н от 17.10.2017". Итого 63 500 000,00 руб.

14:34:53: ООО "Кубаньалкоопт" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "Провизия" 26 250 000,00 руб. и 37 750 000 руб. соответственно с назначением платежа "Предоплата за бакалейную продукцию по договору поставки 12/2019 от 12.12.2019". Итого 64 000 000,00 руб.

14:35:20: ООО "Провизия" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "Кубанский Комбикормовый Завод" 33 845 172,00 руб. и 30 154 828,00 руб. соответственно с назначением платежа "Предоплата за оборудование по договору поставки ККЗ-ОН419/1 от 01.10.2019". Итого 64 000 000,00 руб.

14:36:09: ООО "Кубанский Комбикормовый Завод" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "СК СК" 30 600 000,00 руб. и 33 400 000,00 руб. соответственно с назначением платежа "По договору 14-07/19 от 01.07.2019 г. за строительно-монтажные работы". Итого 64 000 000,00 руб.

14:36:49: ООО "СК СК" одной транзакцией перечислило на расчётный счёт ЗАО "Кубаньоптпродторг" 64 000 000,00 руб. с назначением платежа "Оплата согласно акту сверки б/н от 16.12.2019 по договору МТС 121 от 06.06.2013".

Таким образом, за 2.5 минуты, не имея иных источников, одни и те же 64 млн.руб. прошли по счетам ООО "Кубаньалкоопт", ООО "Провизия", ООО "Кубанский Комбикормовый Завод", ООО "СК СК" и обратно вернулись в ЗАО "Кубаньоптпродторг".

Получив обратно 64 000 000 руб., ЗАО "Кубаньоптпродторг" уже в 14:41:29 заново перечисляет эти же 64 000 000 руб. по счетам тех же организаций.

Второй "круг" денежных средств ЗАО "Кубаньоптпродторг" в период с 14:41:29 по 14:43:27 по счетам организаций участников схемы:

14:41:29: ЗАО "Кубаньоптпродторг" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "Кубаньалкоопт" 36 050 000 руб. и 27 950 000 руб. соответственно с назначением платежа "Возврат предоплаты за ТМЦ по договору б/н от 17.10.2017". Итого 64 000 000,00 руб.

14:41:56: ООО "Кубаньалкоопт" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "Провизия" 29 800 000,00 руб. и 34 200 000 руб. соответственно с назначением платежа "Предоплата за бакалейную продукцию по договору поставки 12/2019 от 12.12.2019". Итого 64 000 000,00 руб.

14:42:28: ООО "Провизия" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "Кубанский Комбикормовый Завод" 34 359 138 руб. и 29 640 862 руб. соответственно с назначением платежа "Предоплата за оборудование по договору поставки ККЗ-ОН419/1 от 01.10.2019". Итого 64 000 000,00 руб.

14:42:57: ООО "Кубанский Комбикормовый Завод" двумя транзакциями перечислило на расчётный счёт ООО "СК СК" 31 700 000,00 руб. и 32 300 000,00 руб. соответственно с назначением платежа "По договору 14-07/19 от 01.07.2019 за строительно- монтажные работы". Итого 64 000 000,00 руб.

14:43:27: ООО "СК СК" одной транзакцией перечислило на расчётный счёт ЗАО "Кубаньоптпродторг" 64 000 000,00 руб. с назначением платежа "Оплата согласно акту сверки б/н от 16.12.2019 по договору МТС 121 от 06.06.2013".

В результате, денежные средства обратно вернулись в ЗАО "Кубаньоптпродторг".

Таким образом, для ООО "Кубаньалкоопт" возврат предоплаты от ЗАО "Кубаньоптпродторг" это формальная операция, физически денежные средства не остались на счетах общества, а вернулись обратно ЗАО "Кубаньоптпродторг" в полном объеме.

Кредиторская задолженность ЗАО "Кубаньоптпродторг" перед ООО "Кубаньалкоопт" по полученным предоплатам по договору поставки уменьшена на 128 000 000 руб. в результате вышеуказанных внутригрупповых операций (перечислений) между аффилированными между собой лицами, что подтверждает выводы налогового органа о том, что фактически поставка и не подразумевалась. Фактически ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньоптпродторг" совместно с другими организациями Холдинга "ЮМК" создали искусственную "схему", имитирующую договорные обязательств по поставке товара, прикрывая собой в том числе фактическое финансирование деятельности ЗАО "Кубаньоптпродторг", в том числе, за счет выручки ООО "Кубаньалкоопт", а также преследуя цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Стоит отметить, что транзитное движение денежных средств в размере 64 000 000 руб. началось и закончилось с ЗАО "Кубаньоптпродторг", что свидетельствует о закольцованном движении денег в короткий промежуток времени. На счетах организаций, которые заявили налоговый вычет с авансов, денежные средства не остались и не имелось намерений для их направления на деловые цели.

Таким образом. 16.12.2019 группой компаний "ЮМК" создана финансовая схема по транзитному движению 64 000 000 руб. по счетам организаций участников схемы, в результате которой получены налоговые выгоды:

- налоговый вычет по авансам, выданным ООО "Кубаньалкоопт" в адрес ООО "Провизия" на сумму 59 987 852,04, в т.ч. НДС 9 997 975,34 руб.:

- налоговый вычет по авансам, выданным ООО "СК СК" в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" на сумму 69 000 000,00 руб., в т.ч. НДС 11 500 000 руб.;

- налоговый вычет по авансам, выданным ООО "Провизия" в адрес ООО "Кубанский Комбикормовый Завод" на сумму 128 000 000, 00 руб., в т.ч. НДС 21 333 333,34 руб.

Кроме того, только руководствуясь нормами права ООО "Кубаньалкоопт" в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации должно было восстановить НДС в 4 квартале 2019 (в том периоде, когда произошел возврат аванса) с суммы 147 500 000,00 руб.

В подтверждение умышленных действий со стороны общества, налоговым органом приведены данные оборотно-сальдовой ведомости (ОСВ) по счету N 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", согласно которой на конец 2019 года сумма задолженности ЗАО "Кубаньоптпродторг" перед ООО "Кубаньалкоопт" составила 85 500 000 руб.

При этом, из ОСВ по счету N 76ВА "НДС по авансам и предоплатам выданным", на конец 2019 года сумма по авансам выданным ООО "Кубаньклакоопт" в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" и не закрытым последним составляет 233 000 000 руб. Отклонение в оборотах по счетам учета в разрезе контрагента ЗАО "Кубаньоптпродторг" составляет 147 500 000 руб., что соответствует сумме возврата предоплаты аванса по договору от 01.07.2017 N б/н в 4 кв. 2019.

Не соглашаясь с выводами налогового органа, общество ссылается на то, что в 2019 году оплата суммы 147 500 000,00 руб. объясняется тем, что денежные средства были перечислены ЗАО "Кубаньоптпродторг" в адрес ООО "Динские колбасы Центр" в рамках договора займа N 07/11/20.17 от 01.11.2016 между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Динские колбасы Центр".

Вместе с тем, в рамках налоговой проверки исследован вопрос правомерности возникновения как обязательств, так и прав ООО "Кубаньалкоопт".

Инспекцией установлен фиктивный характер сделок, в том числе и в отношении договора займа N 07/11/20.17 от 01.11.2016 с ООО "Динские колбасы Центр".

Налоговым органом приведены доказательства формальности представленного заявителем письма об изменении назначения платежа:

признаком формальности представленного письма является его дата изготовления: письмо датировано и получено ООО "Кубаньалкоопт" 12.08.2021, при этом возврат на сумму 147 500 000 руб. осуществлен в 4 кв. 2019 в период с 05.11.2019 по 16.12.2019:

согласно учётным данным заявителя, задолженность перед ООО "Динские колбасы Центр" по договору займа N 07/11/20.17 от 01.11.2016 учитывалась на балансовом счёте N 66, в материалах дела имеется договор займа N 07/11/20.17 от 01.11.2016, где сумма предоставленного займа обозначена в размере 3 100 000,00 руб., проценты по данному договору начислялись у ООО "Кубаньалкоопт" с января 2017 по март 2019 года, в рамках данного договора иные начисления процентов после марта 2019 года отсутствуют, т.е. в 2019 году сумма долга не увеличивалась на 147 500 000 руб.:

ООО "Динские колбасы Центр" в рамках встречной проверки представило расчеты процентов к договорам займа, в том числе, к договору займа N 07/11/20.17 от 01.11.2016. из которого видно, что долг заявителя на сумму 147 500 000 руб. в 2019 не увеличился, кроме того, документы, подтверждающие возникновение права требования долга к обществу ООО "Динские колбасы Центр" не представлены (приложение N 124 к Акту).

Таким образом, общество, обосновывая не восстановление сумм НДС с возвращенных 147500000 руб., представило формальные документы, не соответствующие учетным данным и сложившимся обязательствам сторон.

Деятельность организаций группы компаний "ЮМК" носила согласованный характер, не соответствующий какой- ибо разумной деловой цели. Действительная воля сторон не была направлена на исполнение договора поставки. При этом, неоднократное прекращение и дальнейшее возобновление обязательств по договорам поставки фактически производилось, не исходя из намерений приобрести (поставить) товар, а исходя из потребностей в вычетах по НДС с целью неуплаты налога в бюджет, что подтверждается также следующими обстоятельствами:

отгрузки в таких объемах, в которых осуществлялись взаимные перечисления денежных средств между аффилированными лицами, ни в текущем налоговом периоде, ни в последующих не производилось;

до применения схемы обязательства ООО"Кубаньалкоопт" в рамках договора от 01.07.2017 N б/н по отгрузке ТМЦ соответствовали виду и группе товаров, поименованных в договоре, а именно: гофроящик. термоэтикетки, стрейч пленка, толстовки, перчатки и иные хозяйственные товары, необходимые для работы на складе:

неоднократное и системное представление на проверку разных вариантов одних и тех же документов, отсутствие какой-либо экономической целесообразности в операциях доказывает то, что итоговая версия хозяйственной операции составлялась "задним" числом, так как это было бы наиболее выгодно обеим сторонам сделки, что было бы невозможно достичь если бы оба предприятия не были объединены единой организационной структурой управления;

изменение назначение платежа из "возврата аванса" в "договор займа" не нашло своего отражения в учете у ООО "Кубаньалкоопт" по счету N 76 ВА "НДС по авансам и предоплатам выданным" (на конец 2019 года, сумма не закрытых авансовых платежей составила 233 ООО 000 руб., в том числе в этой сумме учтены 147 500 000 руб.);

перечисления денежных средств по договору поставки от 01.07.2017 б/н осуществляются не по графику платежей, письма общества с просьбой о возврате платежей датированы позже, чем даты возврата денежных средств (возврат произведён 31.07.2018, письмо датировано 02.08.2018), что также свидетельствует о формальности представленного документооборота;

срок поставки оборудования в договоре поставки от 01.07.2017 б/н обозначен как не позднее 31.08.2020, по состоянию на дату составления дополнения к акту проверки поставка так и не осуществлена, при этом ЗАО "Кубаньоптпродторг" не возвращает обратно на счета ООО "убаньалкоопт" значительные суммы денежных средств, последним также не предъявляются никакие претензии;

в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля ЗАО "Кубаньоптпродторг" предоставило ответ, согласно которому в 1 и 2 кварталах 2021 года произошло частичное восстановление по авансам, полученным от ООО "Кубаньалкоопт" в проверяемом периоде, при этом из наименования товара, поименованного в представленных счетах-фактурах на отгрузку следует, что обязательства закрываются иной поставкой, не связанной с поставкой оборудования для производства пива и пивных напитков;

на проверку не представлены доказательства о заключенных ЗАО "Кубаньоптпродторг" контрактах с иностранными партнерами по поставке оборудования для производства пива и пивных напитков в адрес ООО "Кубаньалкоопт". Более того, об отсутствии таковых свидетельствует информационный ресурс ФНС России. В 2017 году заключено ЗАО "Кубаньоптпродторг" всего 5 контрактов с инопартнерами, исполнение обязательств по четырем контрактам завершено в 2018-2020 годах. В соответствии с ГТД, отраженными в ведомостях банковского контроля по контрактам, поставка оборудования по производству пива и пивных напитков отсутствует;

условие поставщика ЗАО "Кубаньоптпродторг" по оплате - предоплата 70% в течение 3-х дней с даты уведомления о готовности товара к отгрузке, что свидетельствует об отсутствии необходимости в получении аванса от ООО "Кубаньалкоопт";

Иванько А.С. в силу своих должностных обязанностей не мог не знать об обстоятельствах перечисления и возврата денежных средств с ЗАО "Кубаньоптпродторг", не мог не знать о намерениях приобретения оборудования для производства пива и пивных напитков, не мог не знать о значительных перечислениях в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" под видом авансов и заемных средств, так как все письма об изменении назначения платежа из оплаты по договору поставки, в том числе и в 2020 году, подписывал лично.

Между тем, в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации директор ООО "Кубаньалкоопт" Иванько А.С., директор ЗАО "Кубаньоптпродторг" Кайдаш Н.А. на допрос не явились.

С возражениями на дополнение N 1 к Акту налоговой проверки, т.е. по завершению всех мероприятий налогового контроля в рамках налоговой проверки, спустя два года после их истребования обществом представлены документы, полученные от ЗАО "Кубаньоптпродторг", а именно: контракт от 15.01.2018 N BR -2018/2020 - КАО между Xiamen High Line Trading Co., LTD /Сямэнь Хай Лайн Трейдинг Ко.. ЛТД (далее - китайский поставщик), спецификации, деловая переписка (письма китайского поставщика). Однако, представленные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и к возражениям документы по поставке линии по производству пива и пивных напитков оценены Инспекцией критически, так как установлено, что они составлены "задним" числом, поскольку содержат пороки и неточности в хронологии последовательных хозяйственных операций.

Кроме того, установлено, что руководители китайского поставщика Абросимова Т.Ю. и Сулейманов А.В. работали в организациях группы компаний "ЮМК".

При этом, в решении Инспекции по данному вопросу указано следующее.

ООО "Кубаньалкоопт" заключены договоры аренды от 01.02.2017 и 30.06.2017 по адресу г. Новокубанск. ул. Дачная, 77, и г. Хадыженск, ул. Промысловая, 35, с аффилированной организацией ООО "Рейтинг" для организации линии по производству пива и пивных напитков.

Как установлено проверкой аренда началась до 2018 года, до момента подписания дополнительного соглашения и спецификации.

Также согласно позиции ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Рейтинг" занимаемой в период проведения проверки, поставка оборудования для производства пива и пивных напитков не состоялась по причине невыполнения условий контракта импортеров поставщика, по обоюдному согласию сторон было принято решение о расторжении договоров. При этом, сами договоры о расторжении договоров сторонами на проверку не представлены.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Кубаньалкоопт" в отношении ООО "Рейтинг" представлены соглашения о расторжении договоров субаренды. Данные соглашения о расторжении датированы 15.05.2018 и 28.09.2018, а письмо Сямэнь Хай Лайн Трейдинг Ко., ЛТД с просьбой аннулировать контракт датировано 22.01.2020. Таким образом, ООО "Кубаньалкоопт" в 2018 не могло знать о невозможности поставки оборудования, следовательно, договоры аренды с ООО "Рейтинг" расторгнуты по иным основаниям, не связанным с невозможностью поставки оборудования.

Заключение договоров аренды с ООО "Рейтинг" в 2017 году за полгода до даты дополнительного соглашения N 1, расторжение договоров аренды в 2018 году за два года ранее крайнего срока поставки оборудования согласно спецификаций, указывает на фиктивность сделок как между ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньоптпродторг", так и между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Рейтинг". В акте проверки сделки между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Рейтинг" также признаны формальными.

Кроме того, общество в обоснование намерений по приобретению спорного оборудования ссылается на наличие отношений с ООО "Рейтинг" по аренде земельного участка, предназначенного для его размещения. "Факт разрыва данных арендных отношений с одновременным продолжением оплаты авансовых платежей за поставку оборудования в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" объясняется тем, что после получения от китайской компании Сямэнь Хай Лайн Трейдинг Ко. ЛТД уведомления о невозможности поставки оборудования в срок, поставщик (ЗАО "Кубаньоптпродторг") уведомил об этом общество (ООО "Кубаньалкоопт")".

Однако, данный довод подлежит отклонению, поскольку указанное обществом уведомление от ЗАО "Кубаньоптпродторг" о невозможности поставки оборудования в срок, обществом не представлено. Также довод о том, что "...китайская сторона не отказалась от исполнения своих обязательств..." противоречит письму китайского поставщика от 22.01.2020 N HL-BR-20/11-22, согласно которого он просит аннулировать контракт в связи с затянувшейся эпидемией COVID-19.

Отклоняя один из доводов Инспекции, о том, что в заключенном договоре поставки N б/н от 01.07.2017 отсутствуют условия о количестве и наименовании поставляемого товара, а также приводя аргументы в пользу общества, что передача товара и принятие его без возражений покупателем могут свидетельствовать о согласовании сторонами условия договора о предмете обязательства, судом первой инстанции не дана оценка существенным доказательствам, подтверждающим умышленные действия взаимосвязанных лиц, направленные на причинение ущерба бюджету Российской Федерации.

В подтверждение системного характера применяемой схемы и имитации договорных обязательств по поставке товара между аффилированными лицами. Налоговым органом приведены данные о том, что по состоянию на 13.08.2021 договор от 01.07.2017 N б/н не расторгнут, анализ операций по счетам и книгам покупок (продаж) за последующий налоговый период - 2020 год показал, что за 2020 год товарные потоки ЗАО "Кубаньоптпродторг" в адрес ООО "Кубаньалкоопт" также, как и за 2018-2019 не сопоставимы со значительными денежными потоками: за период 2017-2020 года ООО "Кубаньалкоопт" перечислило в адрес ЗАО "Кубаньоптродторг" по всем договорам, в том числе по договорам займа всего: 1 453 034 295 руб. (2017-2019 гг.: 513 334 295 руб. + 2020 г.: 939 700 000,00 руб.), ЗАО "Кубаньоптпродторг" отразило реализацию в адрес ООО "Кубаньалкоопт" за аналогичный период всего на сумму 88 717 461,98 руб. (2017-2019 гг.: 69 630 246,34 руб. + 2020 г.: 19 087 215,64 руб.).

На основании изложенного, в указанных случаях перечисления денежных средств заявителем взаимозависимому ЗАО "Кубаньоптпродторг" были лишены экономического смысла и осуществлялись с целью отражения налоговых вычетов по НДС по выданным авансам. Действительная воля заявителя и его контрагента не была направлена на исполнение договора поставки.

Указанные налоговые последствия отражены в представленной налоговым органом в материалы дела выписке из решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении ЗАО "Кубаньоптпродторг", которое в настоящее время оспаривается последним в Арбитражном суде Краснодарского края (дело N А32-33123/2023).

По взаимоотношениям с ООО "Провизия".

ООО "Провизия" зарегистрировано 01.12.2008 по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, д. 95 (собственник помещения - ЗАО "Кубаньоптпродторг").

Директорами общества являлись:

с 20.08.2015 по 25.07.2018 - Сеник Денис Владимирович, ИНН 233003194844;

с 26.07.2018 по настоящее время - Мальцев Дмитрий Сергеевич, ИНН 232900569567. Мальцев Д.С. до 31.12.2015 являлся сотрудником ОАО "ЮМК", с 2016 года до назначения директором работал в ООО "Провизия" в должности "начальник".

Учредителями ООО "Провизия" являлись следующие физические и юридические лица:

с 01.12.2008 по 21.05.2009 единственным учредителем ООО "Провизия" являлся Казнадий Александр Сергеевич, ИНН 233003487745;

с 22.05.2009 по 13.08.2009 и с 15.08.2013 по 06.03.2014 - Макаревич Лилия Олеговна;

с 14.08.2009 по 14.08.2013 - Кравченко Елена Анатольевна, ИНН 230901531107;

с 27.09.2013 по 06.03.2014 учредителями ООО "Провизия" являлись ООО "Инфоторг", ИНН 2309002409, с долей участия 83,33% и Макаревич Лилия Олеговна с долей участия 16,67%, с 07.03.2014 по 28.06.2015 Макаревич Лилия Олеговна передает долю в размере 16,67% Казнадий Александру Сергеевичу.

С 29.06.2015 по 20.09.2015 единственным учредителем ООО "Провизия" являлось ООО "Инфоторг", ИНН 2309002409.

С 21.09.2015 учредителями ООО "Провизия" являются ООО "Динские колбасы-2" с долей участия 99,5% и ООО "Инфоторг" с долей участия 0,5%.

Учредителями ООО "Динские колбасы-2" с 13.07.2016 по 29.12.2016 являлись Щукин Дмитрий Павлович, ИНН 230214154845, с долей участия 61,43% и Куприянов Павел Юрьевич, ИНН 231203711711, с долей участия 38,57%.

Щукин Д.П. является коммерческим директором ОАО "ЮМК", заместителем генерального директора ЗАО "Кубаньоптпродторг", сотрудником и учредителем ООО "Оптметаллресурс", ИНН 2312156568, с долей участия 62,5% (остальные 37,5% доли в уставном капитале ООО "Оптметаллресурс" принадлежит Макаревичу О.А.), заместителем директора ООО "Краснодар Маг-Мак", ИНН 2312235280, учредителем ООО "Кубанский консервный комбинат", являлся директором ООО "Гулькевичи Маг-Мак", ИНН 2312096510.

С 30.12.2016 по 29.05.2017 учредителями ООО "Динские колбасы-2" являлись Куприянов Павел Юрьевич, ИНН 231203711711, с долей участия 38,57% и Симонов Андрей Сергеевич, ИНН 263003042110, с долей 61,43%.

С 30.05.2017 до настоящего времени учредителями являются Симонов Андрей Сергеевич с долей участия 61,43% и Мартаков Дмитрий Викторович, ИНН 230904188632, с долей 38,57%.

Куприянов Павел Юрьевич по состоянию на 31.12.2016 являлся сотрудником ЗАО "Кубаньоптпродторг" в должности начальника службы. Работал в ЗАО "Кубаньоптпродторг" до мая 2017 года включительно. После увольнения из ЗАО "Кубаньоптпродторг" Куприянов П.Ю. в организациях Группы компаний не работал. Входил в состав учредителей ООО "Динские колбасы - 2" до 29 мая 2017 года. Таким образом, одновременно с увольнением Куприянова П.Ю. из ЗАО "Кубаньоптпродторг" произошло его исключение из состава учредителей ООО "Динские колбасы - 2", что свидетельствует о номинальности данного лица как учредителя ООО "Провизия".

Мартаков Дмитрий Викторович как в 2016 году, так и по состоянию на 31.12.2019 являлся сотрудником ЗАО "Кубаньоптпродторг" в должности заместителя генерального директора по развитию. Кроме того, до 01.10.2012 являлся акционером ОАО "ЮМК" с долей 0,0002%.

Симонов Андрей Сергеевич как в 2016 году, так и по состоянию на 31.12.2019 являлся сотрудником ЗАО "Кубаньоптпродторг" в должности начальника службы низкотемпературного хранения.

Таким образом, учредители ООО "Провизия" являются сотрудниками, занимающими руководящие должности в ЗАО "Кубаньоптпродторг" - организации, бенефициарным собственником и контролирующим лицом которой является Макаревич OA. При этом нахождение в составе учредителей ООО "Провизия" указанных выше физических лиц зависит именно от факта замещения определенной должности в подконтрольной Макаревичу О.А. организации.

ООО "Инфоторг" зарегистрировано 11.10.2002. Адреса местонахождения: до 18.07.2019 - г.Краснодар, ул. Химзаводская, д. 5А (собственник помещения - Макаревич Л.О.); с 18.07.2019 - г. Краснодар, ул. Новороссийская, д. 55, оф. 11 (собственник помещения - ЗАО "Кубаньоптпродторг").

Единственным учредителем ООО "Инфоторг" с 24.04.2015 по 23.06.2015 являлась Макаревич Лилия Олеговна, с 24.06.2015 единственным учредителем ООО "Инфоторг" с долей участия 8,9% является Тюменцев Алексей Геннадьевич, ИНН 422300395942, который является заместителем генерального директора по транспорту ЗАО "Кубаньоптпродторг", 91,1% доли в уставном капитале ООО "Инфоторг" принадлежит самому Обществу (с 08.08.2019 по настоящее время). До 07.08.2019 91,1% доли в уставном капитале ООО "Инфоторг" принадлежало Бондаренко Виктору Викторовичу. Бондаренко В.В. до января 2018 года являлся заместителем генерального директора ОАО "ЮМК", начальником отдела продаж. Кроме того, Бондаренко В.В. является директором: ООО "Динские колбасы-2", ООО "Горячий Ключ Маг-Мак", ООО "Динские колбасы-Восток", ООО "Динские колбасы-Запад", ООО "Динские колбасы-Краснодар", ООО "Динские колбасы-регион", ООО "Динские колбасы-север", ООО "Динские колбасы-Центр", ООО "Динские колбасы-Юг", ООО "Каневская Маг-Мак", ООО "Тихорецк Маг-Мак", а также сотрудником ООО Фирма "Арктика".

Директором ООО "Инфоторг" до 04.06.2019 являлась Гринева Александра Сергеевна, ИНН 231295561527. В 2016 году, помимо ООО "Инфоторг", также получала доход в ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Оптметаллресурс", ИНН 2312156568; в 2017 году - ООО "Инфоторг" (до февраля включительно) и ООО "Кубрента", ИНН 2312142332 (единственным учредителем ООО "Кубрента" с 23.06.2014 является Макаревич О.А.); в 2018 году - ООО "Кубрента" (до августа); в марте 2019 года Гриневой А.С. в ООО "Инфоторг" выплачена компенсация за неиспользованный отпуск.

С 05.06.2019 до настоящего времени директором ООО "Инфоторг" является Дубровский Виктор Владимирович, ИНН 231524735601. Кроме того, Дубровский В.В. является начальником отдела корпоративного управления ООО "Новый уровень", ИНН 2312149176, а также лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени ОАО "ЮМК" (ООО "Инфоторг" является управляющей компанией ОАО "ЮМК"). В 2019 году Дубровский В.В. являлся директором ООО "Кубрента".

Таким образом, физические лица, юридически являющиеся учредителями ООО "Провизия", фактически являются лицами, в силу своего должностного положения подконтрольными Макаревичу О.А. Пребывание данных физических лиц в составе учредителей организаций зависит от факта их трудоустройства в организациях Группы компаний. Увольнение из группы компаний влечет за собой исключение таких физических лиц из состава учредителей организаций, подконтрольных Макаревичу О.А.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекция в адрес ИФНС России N 8 по г. Москве направлено поручение от 04.12.2020 N 17/18388 об истребовании у ПАО "Росбанк", ИНН 7730060164 документов по взаимоотношениям с ООО "Провизия". ПАО "Росбанк" сопроводительным письмом от 16.12.2020 N 130-02-07/53107 представлены истребуемые документы, в том числе документы и сведения, представленные клиентом при открытии банковских счетов, а также документы, представляемые организацией в случае изменения указанных сведений. По результатам анализа представленных ПАО "Росбанк" установлено:

согласно информации, содержащейся в приложении 1 "Сведения о бенефициарном владельце Клиента - юридического лица" к Вопроснику для клиентов - юридических лиц, представленном ООО "Провизия" в ПАО "Росбанк" 06.05.2020 (заверено подписью директора ООО "Провизия" и печатью организации), ООО "Провизия" указывает в качестве своих бенефициарных владельцев, в том числе, Макаревич Лилию Олеговну, Макаревич Наталью Владимировну и Макаревича Олега Александровича. Основания для признания данных физических лиц бенефициарными владельцами - "физическое лицо имеет право (возможность) в том числе на основании договора, оказывать влияния на решения, принимаемые юридическим лицом, в том числе об осуществлении сделок (в том числе, несущих риск (о выдаче кредитов, гарантий и т.д.)), а также финансовых операций"

согласно информации, содержащейся в приложении 1 "Сведения о бенефициарном владельце клиента - юридического лица" к Вопроснику для клиентов -юридических лиц, представленном ООО "Провизия" в ПАО "Росбанк" 26.10.2016 (заверено подписью директора ООО "Провизия" и печатью организации), ООО "Провизия" указывает в качестве своего бенефициарного владельца Макаревича Олега Александровича;

ООО "Провизия" в ПАО "Росбанк" представлена схема, подтверждающая принадлежность общества к "Группе компаний Кормилица", в которую входят организации, поименованные в настоящем Акте выездной налоговой проверки, такие как ООО "Кубаньторгодежда", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ЗАО "Кубаньтехгаз", ООО "СК "Советская Кубань", ООО "СК "Октябрь", ООО "Кубанский свиноводческий комплекс", ООО "Кубанский консервный комбинат", ООО "Кубанский комбикормовый завод", ООО "Стройметаллснаб", ООО "Интергрант", ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс", сеть магазинов Динские колбасы и другие. Связующим звеном всех организаций (в том числе через подконтрольных физических лиц) являются Макаревич Олег Александрович, Макаревич Наталья Владимировна и Макаревич Лилия Олеговна.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией в адрес ИФНС России N 8 по г. Москве направлено поручение от 13.08.2020 N 17-09/9986 об истребовании у АО "Банк Интеза", ИНН 7708022300, документов по взаимоотношениям с ООО "Провизия".

АО "Банк Интеза" сопроводительным письмом от 24.08.2020 N 847 (Выписка из ответа АО Банк "Интеза" от 24.08.2020 N 847 в отношении ООО "Провизия" - приложение N 13.42 к Акту налоговой проверки) представлены истребуемые документы, в том числе документы и сведения, представленные клиентом при открытии банковских счетов, а также документы, представляемые организацией в случае изменения указанных сведений. По результатам анализа представленных АО "Банк Интеза" установлено:

ООО "Провизия" в Анкете клиента - юридического лица, представленной в АО "Банк Интеза" 22.01.2019, в графе "Сведения о деловой репутации" указана следующая информация: "Компания входит в группу компаний "ЮМК". Предприятие зарегистрировано 01.12.2008, общество вправе осуществлять оптово-розничную торговлю; торгово-закупочную деятельность; производство, закупку и переработку сельхозпродуктов и продуктов питания, и прочие виды хозяйственной деятельности, не противоречащих законодательству РФ. География реализации: Центральный ФО, Северо-Западный ФО, Южный ФО, Приволжский ФО, Уральский ФО, Сибирский ФО".

Указанные выше факты свидетельствуют о том, что Макаревич О. А., юридически не имеющий отношения к ООО "Провизия", фактически является его конечным бенефициарным, владельцем и контролирующим лицом, что заявлено, в том числе, и самим обществом, а номинальными учредителями ООО "Провизия" являются подконтрольные Макаревичу О.А. в силу своего должностного положения лица, занимающие руководящие должности в структуре группы компаний "ЮМК".

По взаимоотношениям с ООО "Провизия" предложено уплатить НДС в размере 9 997 975 руб., штраф в сумме 249 948 руб., а также соответствующие суммы пени, и налог на прибыль в размере 44 055 715 руб., штраф в сумме 1 101 393 руб., а также соответствующие суммы пени.

В части НДС.

Общество неправомерно приняло к вычету сумму НДС в размере 9 997 975 руб. с денежных средств, перечисленных в адрес ООО "Провизия" под видом авансов по рамочным договорам от 14.06.2017 N б/н. от 16.12.2019 N б/н, поставка товара по которым не произведена.

Указанное нарушение является следствием вышеуказанного, закольцованного, транзитного движения денежных средств в размере 64 000 000 руб., осуществленного за 2.5 минуты взаимозависимыми организациями 16.12.2019, которое началось с ЗАО "Кубаньоптпродторг" и закончилось на нем.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Провизия" заключены в один день два встречных рамочных договора поставки:

договор поставки от 14.06.2017 N б/н, где ООО "Кубаньалкоопт" - поставщик, ООО "Провизия" - покупатель;

договор поставки от 14.06.2017 N б/н, где ООО "Провизия" - поставщик, ООО "Кубаньалкоопт" - покупатель.

Фактически, отношения двух аффилированных лиц с 2017 года заключались в том, что ООО "Кубаньалкоопт" было основным поставщиком алкогольной продукции для ООО "Провизия" в рамках договора от 14.06.2017 N б/н. При этом, ООО "Кубаньалкоопт" за три проверяемых года ничего не приобретало у ООО "Провизия", о чем свидетельствует книга покупок общества. Кроме того, согласно ответа ООО "Провизия" исх. N 17/14386 от 29.09.2020 "...товар, реализованный в адрес ООО "Кубаньалкоопт" в основном это возврат товара".

16.12.2019 обществом на расчётный счёт ООО "Провизия" перечислено 128 000 000 руб., из которых в назначении платежа на сумму 59 987 852,04 руб. указано "предоплата за бакалейную продукцию по договору поставки 12/2019 от 12.12.2019", данная сумма учтена в учете заявителя в качестве предоплаты, при этом платежи на сумму 71 950 000 руб. переквалифицированы заявителем и ООО "Провизия" в заемные средства. ООО "Кубаньалкоопт" заявило к вычету НДС с аванса в книге покупок за 4 квартал 2019 года 59 987 852,04 руб. т.ч. НДС 9 997 975 руб.

При этом, в ходе проверки участниками фиктивной сделки не представлен указанный договор поставки от 12.12.2019 N 12/2019, а также не представлены спецификации к спорному договору.

ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Провизия" после получения дополнения к акту выездной налоговой проверки представили письмо N 125-к от 29.12.2019 "об увеличении цены" о причинах не поставки и перечисления денежных средств под видом авансов. Между тем, директор ООО "Кубаньалкоопт" Иванько А.С. не смог пояснить необходимость и целесообразность проведенных денежных операций при отсутствии отгрузок между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Провизия".

С учетом приведенной схемы транзита денежных средств от 16.12.2019, где перечисленные денежные средства прошли по цепочке по счетам взаимозависимых лиц, в том числе по счетам ООО "Кубаньалкоопт", денежные средства не остались на счетах ООО "Провизия", а вернулись обратно на счет ЗАО "Кубаньоптпродторг", что привело к тому, что на конец 2019 года у ООО "Провизия" образовалась искусственная задолженность в размере 59 987 852,04 руб. перед обществом, которая согласно суждениям ООО "Кубаньалкоопт" зачтена участниками сделки в последующих не проверяемых периодах.

Вместе с тем, суммы налога на добавленную стоимость по-прежнему минимальны как в проверяемом периоде, так и в последующих. Перечисления денежных средств под видом авансов применяются и в последующих периодах, о чем свидетельствует перечисленная сумма денежных средств в 2020 году только в адрес ЗАО "Кубаньоптпродторг" в размере 939 700 000 руб., при отсутствии поставки.

В части налога на прибыль.

По взаимоотношениям с ООО "Провизия" обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 23 810 323 руб., штраф в сумме 595 258 руб., а также соответствующие суммы пени, вследствие установленного не отражения в составе внереализационных доходов денежных средств в размере 119 051 617 руб., полученных от ООО "Провизия" в виде безвозмездно полученного имущества, так как указанные денежные средства не могут квалифицироваться как погашение долга, поскольку возникновение данной задолженности не обусловлено реально состоявшимися сделками.

В указанной части судом первой инстанции не учтено, что данное нарушение является следствием установленного фиктивного возникновения в учете заявителя фиктивного права требования долга к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК", ООО "Техстройзаказ" и получением денежных средств от них под видом возврата задолженности по этому праву. При этом, одним из обстоятельств, свидетельствующим о фиктивности права требования долга общества к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК", ООО "Техстройзаказ" является то, что ее размер и дата возникновения в учете общества совпадают с задолженностью общества перед ИП Симоновым А.С., включение обществом в состав внереализационных расходов процентов по которой, судом первой инстанции признано неправомерным.

Проверкой установлено следующее.

На 01.01.2017 дебиторская задолженность общества составила 385 130 675,09 руб., в том числе ООО "Провизия" в размере 119 051 616,92 руб. (ОАО "ЮМК" - 110 449 130,75 руб., ООО "Техстройзаказ" - 155 629 937,42 руб.). При этом, кредиторская задолженность общества на эту же дату также составила 385 130 675,09 руб. перед ИП Симоновым А.С. (показатели приведены без учета сумм кредиторской и дебиторской задолженности по иным организациям, что отражено на стр. 122 решения Инспекции).

Должники по счету N 76.8 на 01.01.2017	Должники по счету N 58.4 на 01.01.2017	Должники по счету N 58.4 на 01.01.2017	Кредитор по счету N 66 на 01.01.2017
ООО "Техстройзаказ" (ранее ООО "Кормилица - Крым") Договор займа N 30/12/2016 от 30.12.2016 155629927,42 руб. - выдача/перечисление займа отсутствует	ООО "Провизия" Договор УПТ N 12/2017 от 29.12.2017 119051616,92 руб.	ОАО "ЮМК" Договор УПТ N 12-1/2017 от 29.12.2017 110449130,75 руб.	ИП Симонов А.С. 385130675,09 руб. - возникновение задолженности не подтверждено
155629937,42	119051616,92	110449130,75	385130675,09
385130675,09

Таким образом, согласно бухгалтерского учета ООО "Кубаньалкоопт", сумма его обязательств перед ИП Симоновым А.С. в размере 385 130 675,09 руб. соответствовала на 01.01.2017 сумме прав требования к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и ООО "Техстройзаказ". Следовательно, если судом первой инстанции установлено отсутствие задолженности общества перед ИП Симоновым А.С. (как указано выше, в указанной части решение суда не обжаловано), то соответственно у общества не могли возникнуть права к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и ООО "Техстройзаказ".

При этом, следует учесть временной разрыв, возникший по правам и задолженностям общества. Так, кредиторская задолженность перед ИП Симоновым А.С. в учете общества отражена по договорам займа, датированным 2016 годом, а дебиторская задолженность по договорам переуступки права требования долга к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" датированных 2017 годом, что само по себе свидетельствует о создании фиктивного документооборота между взаимозависимыми лицами.

Кроме того, о фиктивности документооборота между взаимозависимыми лицами также свидетельствует то, что нереальная дебиторская и кредиторская задолженности возникли в учете заявителя уже на 01.01.2017, при этом ООО "Кубаньалкоопт" образовано 07.04.2016. Лицензия на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции получена обществом только 18.11.2016. Трудовые договоры с 5 сотрудниками были заключены обществом только, начиная с июня 2016.

Согласно данным бухгалтерской отчетности (Ф2 "Отчёт о прибылях и убытках") в 2016 ООО "Кубаньалкоопт" заявлен убыток от деятельности всего в размере 65 тыс. руб. Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты, обществом представлены на проверку налоговый и бухгалтерский учет фактически не соответствующий представленным первичным документам.

Вместе с тем, стоит отметить, что с момента образования, то есть с 07.04.2016 до 03.07.2018 директором заявителя являлась Волкова А.С., которая помимо замещения данной должности также являлась коммерческим директором ООО "Провизия" и ОАО "ЮМК", что прямым образом свидетельствует о взаимосвязанности ООО "Кубаньалкоопт" и его должников. При этом, взаимозависимость Симонова А.С. с данными контрагентами установлена.

Рассматривая указанные нарушения, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения от 20.07.2022 N 17-12/46 в части уменьшения налогооблагаемой базы на сумму выплаченных процентов ИП Симонову А.С. по причине отсутствия перечисления займов от ООО "Динские колбасы Центр", ООО "Динские колбасы Юг", ИП Симонов А.С. в адрес ООО "Кубаньалкоопт". При этом, признавая позицию Инспекции правомерной в данной части, суд первой инстанции не учел, что это нарушение неразрывно связано с возникновением в учете заявителя фиктивного права требования долга к ООО "Провизия" и получением денежных средств от него под видом возврата задолженности.

При этом, дважды допрошенный по вопросам, связанным с договорами уступки прав требования с ООО "Техстройзаказ" с ООО "Провизия", директор ООО "Кубаньалкоопт" Иванько А.С. (протоколы допроса от 26.03.2021 N 10-17/1 и от 15.07.2021 N 10-17/5) ответил "не знаю", "затрудняюсь ответить", "не готов ответить", "не работал в 2017 году".

Заявитель не представил документального подтверждения приобретения у ООО "Техстройзаказ" прав требованию долга к ООО "Провизия" и ОАО "ЮМК" на 01.01.2017, представленные к проверке документы в обоснование отраженной на 01.01.2017 задолженности перед ООО "Провизия" и ОАО "ЮМК" датированы 29.12.2017, что само по себе свидетельствует о нереальности задолженности, отраженной на 01.01.2017.

При изложенных обстоятельствах, Инспекция пришла к обоснованному выводу о неправомерном не отражении заявителем в составе доходов денежных средств, полученных от ООО "Провизия".

По взаимоотношениям с ООО "Провизия" обществу также предложено уплатить налог на прибыль в размере 20245392 руб., штраф в сумме 506135 руб., а также соответствующие суммы пени, вследствие установленного необоснованного увеличения внереализационных расходов общества на сумму претензии в размере 101226957,55 руб. за недопоставку товара по объемам и срокам.

Обществом в проверяемом периоде в адрес ООО "Провизия" в соответствии с заключенными с ним договорами начислялась премия в размере 4% за объем отгруженного товара, в свою очередь данные покупатели предъявляли обществу претензии (начисляли штраф) за недопоставку согласованного объема товара и/или просрочку согласованного срока поставки в размере 15%, что само по себе является следствием взаимоисключающих событий. При этом, размер начисляемого штрафа пропорционален размеру недопоставки, то есть, чем большее количество товара ООО "Провизия" изначально заявят, а ООО "Кубаньалкоопт" недопоставит, тем больше сумма претензий к последнему.

С учетом изложенного налоговым органом установлено, что условия договорных отношений между заявителем и ООО "Провизия" позволяли оформлять любую стоимость недопоставленного товара, соответственно любой размер штрафа, так как он складывался из произвольных потребностей в товаре ООО "Провизия" якобы невозможности заявителем его поставить в требуемом объеме.

При этом общество ежедневно на протяжении двух лет подвергалось начислению штрафных санкций, в то время как при направлении заявки количество товара должно было быть согласовано.

Налоговым органом установлено, что по организациям, не входящим в группу компаний "ЮМК", характер претензий носил исключительно разовый случай при систематических поставках, а механизм по начислению претензий по недопоставке товара или не своевременной поставке товара с ООО "Провизия" носил систематический характер, что не оспаривается заявителем.

Между тем, инспекцией на основании сведений в ЕГАИС установлено, что на даты отгрузки у ООО "Кубаньалкоопт" имелось достаточное количество товара для отгрузки, тогда как товар был недопоставлен в адрес ООО "Провизия".

Кроме того, прослеживается, что количество товара по заявкам ООО "Провизия" ровно в два раза больше количества отгруженного товара, при этом руководитель общества Иванько А.С. в ходе допроса не смог ответить на вопросы, связанные с начислением претензий.

Согласно содержащимся в материалах дела "Заявкам на поставку ликероводочной продукции", в указанных поставках отсутствовали сведения о месте отгрузки товаров, в то время как ООО "Провизия" и ООО "Кубаньалкоопт" в 2017-2019 гг. имели в проверяемом периоде обособленные подразделения, расположенные по одним адресам и находящиеся не только на территории Краснодарского края, но и за его пределами.

Кроме того, представленные заявки не соответствуют условиям дополнительного соглашения от 15.06.2017 к договору поставки от 14.06.2017 б/н, согласно которому в заявке в обязательном порядке должны отражаться наименование подразделения (магазина/склада) покупателя, адрес подразделения покупателя, куда производится поставка, что также свидетельствует о фиктивности созданного документооборота.

Также, проверкой установлено, что часто в заявках на поставку товара указаны нерабочие и/или праздничные дни, чего не могло не знать общество. При этом никаких корректировок дат поставки не производилось.

Кроме того, при расчете штрафа учитывается сумма отгрузки недопоставленного товара, указанная в заявке, цена за 1 ед. которого включает в себя НДС и услуги по доставке товара. Соответственно, сумма штрафа неправомерно рассчитывается и на сумму НДС, и на сумму заложенной в стоимость товара цены на доставку.

Так, в соответствии с условиями Раздела 4 "Цена товара", цена товара определяется поставщиком самостоятельно, указывается в накладной и счете-фактуре, с учетом НДС. Цена товара включает сумму оплаты услуг по его доставке к покупателю в случае, если обязанность по доставке товара покупателю лежит на поставщике, согласно условиям договора.

С учётом штрафных санкций и стоимости доставки, которая входит в цену товара, товар реализовывался обществом в адрес взаимозависимых ООО "Провизия" и ООО "Динские колбасы Центр" в убыток и/или с минимальной наценкой.

Далее ООО "Провизия" реализовывала товар, приобретенный у ООО "Кубаньалкоопт" прочим покупателям не из группы компаний "ЮМК" с наценкой.

ООО "Динские колбасы Центр", получив товар по низкой цене, реализует его в розницу также с наценкой, применяя специальный режим налогообложения (ЕНВД).

Итого, за 2018 год сумма начисленной премии в адрес ООО "Провизия" составила 15,182 млн. руб., а сумма штрафных санкций в пользу ООО "Провизия" составила 35,012 млн. руб. Итого за 2018 год ООО "Кубаньалкоопт" по премиям и претензиям имеет обязательства перед ООО "Провизия" в размере 50,194 млн. руб.

За 2019 год сумма премии составила 9,280 млн. руб., сумма штрафа составила 66,215 млн. руб. Итого за 2019 год ООО "Кубаньалкоопт" по премиям и претензиям имеет обязательства перед ООО "Провизия" в размере 75,496 млн. руб.

За 2018-2019 годы это будет 125,69 млн. руб., что составляет почти 29% от суммы отгрузки в размере 440,82 млн. руб. в адрес ООО "Провизия" за аналогичный период, в том числе 23% от суммы отгрузки составляет штраф за недопоставку.

За 2018 год сумма начисленной премии в адрес ООО "Динские колбасы Центр" составила 5,231 млн. руб., а сумма штрафных санкций в пользу ООО "Динские колбасы Центр" составила 5 млн. руб. Итого за 2018 года ООО "Кубаньалкоопт" по премиям и претензиям получило обязательства перед ООО "Динские колбасы Центр" в размере 10,231 млн. руб., что составляет почти 8% от суммы отгрузки в размере 128,682 млн. руб. в адрес ООО "Динские колбасы Центр" за аналогичный период, в том числе 4% от суммы отгрузки составляет штраф за недопоставку.

Таким образом, ООО "Кубаньалкоопт", предоставляя ООО "Провизия" товарную скидку в виде премии за объем отгруженного товара, фактически предоставило указанному лицу дополнительную товарную скидку в размере суммы штрафных санкций за недопоставку виртуального количества товара, 23%.

ООО "Кубаньалкоопт" не оспаривает, что за 2018-2019 года в адрес ООО "Провизия" за 2018-2019 года оплатило штрафные санкции за недопоставку товара лишь в сумме 35 000 000 руб., остаток задолженности составил 66 227 054,55 руб. При этом источником выплаты претензий в размере 35 000 000 руб. послужила реальная торговая выручка общества.

Кроме того, Инспекцией приведены данные о бездействии ООО "Кубаньалкоопт" при неполучении предварительной оплаты по договору поставки. В соответствии с условиями договоров предусмотрена 100% предоплата, однако денежные средства в полном объеме на расчетный счет ООО "Кубаньалкоопт" не поступали.

При этом не установлено предъявление ООО "Кубаньалкоопт" в адрес ООО "Провизия" претензий или требований об уплате пени, которые предусмотрены условиями договоров при нарушении сроков оплаты.

Заявитель ссылается на то, что контрагенты включили в состав доходов суммы полученных штрафных санкций. Однако, инспекцией штрафные санкции, полученные ООО "Провизия" от ООО "Кубаньалкоопт", исключены из состава доходов.

Указанные налоговые последствия отражены в представленной налоговым органом в материалы дела выписке из решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении ООО "Провизия".

Налоговым органом установлено, что перевозчиками товара являлись организации из группы компаний "ЮМК" - ЗАО "Кубаньоптпродторг" и ООО "Южная транспортная компания". При этом ЗАО "Кубаньоптпродторг" в ходе проверки представило письмо, что оно не привлекало третьих лиц для оказания услуг по перевозке грузов и располагало собственными транспортными средствами (более 400 ед.) для оказания услуг заявителю в период 2017-2019 года. При этом, подобного рода нарушения сроков поставки имели место быть только с двумя покупателями - ООО "Провизия" и ООО "Динские колбасы Центр", при том, что у ООО "Кубаньалкоопт" более 100 покупателей ликероводочной продукции.

Общество не поясняет причины, по которым ООО "Кубаньалкоопт" брало на себя на постоянной основе обязательства, не имея возможности их надлежащего исполнения.

При этом полное документальное отсутствие подтверждения несвоевременного исполнения перевозчиками своих обязанностей ставит под сомнение указанные ООО "Кубаньалкоопт" причины.

Также следует отметить, что на товаросопроводительных документах по взаимоотношениям с ООО "Провизия" наличие отметок о недопоставке товара, записей о составлении акта о недопоставке не установлено.

При изложенных обстоятельствах, Инспекция пришла к обоснованному выводу о неправомерности учета заявителем в составе расходов, уменьшающих сумму доходов при исчислении налога на прибыль организаций, затрат на выплату ООО "Провизия" и ООО "Динские колбасы Центр" штрафных санкций за недопоставку товара.

В результате согласованных действий участников необоснованную налоговую экономию в виде неуплаты налога на прибыль получило именно общество.

Следует отметить, что в соответствии с данными, отраженными обществом в декларациях по налогу на прибыль за 2017. 2018, 2019 годы и налоговых регистрах к ним усматривается, что ООО "Кубаньалкоопт" прибыль от реализации товаров уменьшает за счет убытка, сформированного по результатам внереализационных операций. При этом, сумма внереализационного дохода не сопоставима с суммой внереализационного расхода, в частности соотношение суммы внереализационного дохода к сумме внереализационного расхода общества составило:

за 2017 год 5 350 032 руб./ 46 947 485 руб.:

за 2018 год 29 044 836 руб./ 156 962 657 руб.;

за 2019 год 54 678 685 руб./ 187 375 569 руб.

Причина такого соотношения обусловлена тремя статьями затрат: премии, претензии и проценты по кредитам и займам.

Основные суммы внереализационного расхода приходились на следующие статьи затрат:

проценты по кредитам, в том числе проценты по займам с ИП Симонов А.С., признанные судом первой инстанции, как заявленные неправомерно;

проценты по кредитам, в том числе проценты по договорам перевода долга, где ООО "Кубаньалкоопт" становится новым должником, а ООО "Динские колбасы Центр" и ООО "Динские колбасы Юг" кредиторами;

премии покупателям;

претензии при недопоставке согласованного объема товара и/или просрочки согласованного срока поставки, в адрес преимущественно покупателей-организаций Холдинга (ООО "Провизия", ООО "Динские колбасы - Центр");

арендные платежи в адрес ООО "Рейтинг".

Таким образом, ООО "Кубаньалкоопт" за счет реализации товара с наценкой в адрес покупателей, не входящих в группу компаний "ЮМК", должно было уплачивать значительные суммы налога на прибыль. Однако, внутрихолдинговые отношения, такие как аренда, претензии за недопоставку товара, проценты по внутрихолдинговым займам позволили "нарастить" расходы, уменьшающие доходы.

Завышение расходов при исчислении налога на прибыль позволило ООО "Кубаньалкоопт" перераспределить затраты между участниками группы компаний "ЮМК" и минимизировать налоги.

Так, общество, реализовав оптом алкогольную продукцию со значительной наценкой (в адрес покупателей, в отношении которых не были установлены признаки взаимозависимости) имел налоговую нагрузку (часть доходов, приходящихся на уплату налогов) в 2017 году 0.1 %, в 2018 - 0,2% (соответствующие данные приведены на стр.

73-74, 103-104 решения Инспекции), при среднеотраслевой налоговой нагрузке по виду деятельности "Торговля оптовая и розничная" (вид деятельности общества) в 2017 и 2018 годах 3,2% и 2,9% соответственно. При этом, данное обстоятельство заявитель не оспаривает.

По взаимоотношениям с ООО "Динские колбасы Центр".

По взаимоотношениям с ООО "Динские колбасы Центр" инспекцией налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль в размере 999 955 руб., штраф в сумме 24 999 руб., а также соответствующие суммы пени, вследствие установленного необоснованного увеличения внереализационных расходов общества на сумму претензии в размере 4 999 773,47 руб. за недопоставку товара по объемам и срокам.

Из материалов дела следует, что обществом в проверяемом периоде ООО "Динские колбасы Центр", в соответствии с заключенными с ними договорами начислялась премия в размере 4% за объем отгруженного товара, в свою очередь данные покупатели предъявляли обществу претензии (начисляли штраф) за недопоставку согласованного объема товара и/или просрочку согласованного срока поставки в размере 15%, что само по себе является следствием взаимоисключающих событий. При этом, размер начисляемого штрафа пропорционален размеру недопоставки, то есть чем большее количество товара ООО "Динские колбасы Центр" изначально заявят, а ООО "Кубаньалкоопт" недопоставит, тем больше сумма претензий к последнему.

С учетом изложенного, налоговым органом установлено, что условия договорных отношений между заявителем и ООО "Динские колбасы Центр" позволяли оформлять любую стоимость недопоставленного товара, соответственно любой размер штрафа, так как он складывался из произвольных потребностей в товаре ООО "Динские колбасы Центр" и невозможности заявителем его поставить в требуемом объеме. При этом общество ежедневно (за редким исключением) на протяжении двух лет подвергалось начислению штрафных санкций, в то время как при направлении заявки количество товара должно было быть согласовано.

Кроме того, налоговым органом установлено, что по организациям, не входящим в Группу компаний "ЮМК", характер претензий носил исключительно разовый случай при систематических поставках, а механизм по начислению претензий по недопоставке товара или не своевременной поставке товара ООО "Динские колбасы Центр" носил систематический характер.

Инспекцией на основании сведений в ЕГАИС установлено, что на дату отгрузки у ООО "Кубаньалкоопт" имелось достаточное количество товара для отгрузки, тогда как товар был недопоставлен в адрес ООО "Динские колбасы Центр". Кроме того, прослеживается, что количество товара по заявкам ООО "Динские колбасы Центр" ровно в два раза больше количества отгруженного товара.

Руководитель общества Иванько А.С. в ходе допроса не смог ответить на вопросы, связанные с начислением претензий.

О фиктивности документооборота свидетельствует то, что "Претензия по договору поставки в редакции дополнительного соглашения" у ООО "Провизия" и ООО "Динские колбасы Центр" идентичны по форме и содержанию: "... Поставщик принял на себя обязательства передавать в собственность Покупателя алкогольную продукцию для оптовой реализации...", в то время как ООО "Динские колбасы Центр" - это организация с видом деятельности - торговля розничная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями в специализированных магазинах.

Кроме того, при расчете штрафа учитывается сумма отгрузки недопоставленного товара, указанная в заявке, цена за 1 ед. которого включает в себя НДС и услуги по доставке товара. Соответственно, сумма штрафа неправомерно рассчитывается и на сумму НДС и на сумму заложенной в стоимость товара цены на доставку.

Так, в соответствии с условиями Раздела 4 "Цена товара", цена товара определяется поставщиком самостоятельно, указывается в накладной и счете-фактуре, с учетом НДС. Цена товара включает сумму оплаты услуг по его доставке к покупателю в случае, если обязанность по доставке товара покупателю лежит на поставщике, согласно условиям договора.

С учётом штрафных санкций и стоимости доставки, которая входит в цену товара, товар реализовывался обществом в адрес аффилированного ООО "Динские колбасы Центр" в убыток и/или с минимальной наценкой. Далее ООО "Динские колбасы Центр", получив товар по низкой цене, реализует его в розницу также с наценкой, применяя специальный режим налогообложения (ЕНВД).

За 2018 год сумма начисленной премии в адрес ООО "Динские колбасы Центр" составила 5230795,62 руб., а сумма штрафных санкций в пользу ООО "Динские колбасы Центр" составила 4999773,47 руб. Итого за 2018 года ООО "Кубаньалкоопт" по премиям и претензиям получило обязательства перед ООО "Динские колбасы Центр" в размере 10230569,09 руб., что составляет почти 8% от суммы отгрузки в размере 128681797,79 руб. в адрес ООО "Динские колбасы Центр" за аналогичный период, в том числе 4% от суммы отгрузки составляет штраф за недопоставку.

Таким образом, ООО "Кубаньалкоопт", предоставляя ООО "Динские колбасы Центр" товарную скидку в виде премии за объем отгруженного товара, фактически предоставило указанному лицу дополнительную товарную скидку в размере суммы штрафных санкций за недопоставку виртуального количества товара 4%.

Заявитель не оспаривает, что за 2018-2019 года не оплачивал штрафные санкции за недопоставку начисленные ООО "Динские колбасы-Центр" и имел задолженность в сумме 4999773,47 руб. При этом, последнее могло предоставить ООО "Кубаньалкоопт" такие расходы, так как эти операции для ООО "Динские колбасы Центр" подпадали под объект налогообложения ЕНВД.

Кроме того, Инспекцией приведены данные о бездействии ООО "Кубаньалкоопт" при неполучении предварительной оплаты по договору поставки. В соответствии с условиями договоров предусмотрена 100% предоплата, однако денежные средства в полном объеме на расчетный счет ООО "Кубаньалкоопт" не поступали. При этом, не установлено предъявление ООО "Кубаньалкоопт" в адрес ООО "Динские колбасы Центр" претензий или требований об уплате пени, которые предусмотрены условиями договоров при нарушении сроков оплаты.

В свою очередь, в ходе выездной налоговой проверки ООО "Динские колбасы Центр" установлено, что в составе его доходов не учитывались штрафные санкции, полученные от заявителя, а общество за 2018-2019 года, как уже отмечалось ранее, не оплачивало штрафные санкции за недопоставку, начисленные ООО "Динские колбасы Центр".

Перевозчиками товара являлись организации из Группы компаний "ЮМК" - ЗАО "Кубаньоптпродторг" и ООО "Южная транспортная компания". При этом ЗАО "Кубаньоптпродторг" в ходе проверки представило письмо, что оно не привлекало третьих лиц для оказания услуг по перевозке грузов и располагало собственными транспортными средствами (более 400 ед.) для оказания услуг заявителю в период 2017-2019 года.

Подобного рода нарушения сроков поставки имели место быть только с двумя покупателями - ООО "Динские колбасы Центр" и ООО "Провизия", при том, что у ООО "Кубаньалкоопт" более 100 покупателей ликероводочной продукции.

Общество не поясняет причины, по которым оно брало на себя на постоянной основе обязательства, не имея возможности их надлежащего исполнения.

При этом полное документальное отсутствие подтверждения несвоевременного исполнения перевозчиками своих обязанностей ставит под сомнение указанные ООО "Кубаньалкоопт" причины.

Также следует отметить, что на товаросопроводительных документах по взаимоотношениям ООО "Динские колбасы Центр" наличие отметок о недопоставке товара, записей о составлении акта о недопоставке не установлено.

С учетом установленных фактов, налоговый орган пришел к выводу о неправомерности учета заявителем в составе расходов, уменьшающих сумму доходов при исчислении налога на прибыль организаций, затрат на выплату штрафных санкций за недопоставку товара.

В результате согласованных действий участников необоснованную налоговую экономию в виде неуплаты налога на прибыль получил именно заявитель.

По взаимоотношениям с ООО "Рентинг".

Решением Инспекции установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1, пункта 1 статьи 252, подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Кубаньалкоопт" неправомерно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов при исчислении налога на прибыль организаций, затраты на оплату арендных платежей за земельные участки, не используемых в деятельности, направленной на получение дохода по договорам, заключенным с аффилированной организацией ООО "Рентинг", ИНН 2312151792 за 2017 год в сумме 7163200 руб., за 2018 год в сумме 5742929 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль организаций за 2017, 2018 годы.

Как следует из материалов налоговой проверки, ООО "Рентинг", зарегистрировано 27.07.2008. Основной вид деятельности - аренда и лизинг прочих машин и оборудования материальных средств (код ОКВЭД 77.3).

Адрес местонахождения до 28.09.2017: г. Краснодар, ул. Уральская, д. 95; после 28.09.2017: г. Краснодар, ул. Уральская д. 95,оф. 59.

Директором ООО "Рентинг" с 28.10.2014 является Вовкотруб Альберт Николаевич. Единственным учредителем с 18.04.2014 является Макаревич Олег Александрович.

За проверяемый период между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Рентинг" были заключены договоры аренды для организации линии производства и пивных напитков:

договор субаренды от 01.02.2017 N 77 земельного участка, расположенного по адресу: Краснодарский край, Апшеронский район, г. Хадыженск, ул. Промысловая;

договор субаренды от 30.06.2017 N 78 земельного участка, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Новокубанск, ул. Дачная, 77.

ООО "Рентинг" также как и ООО "Кубаньалкоопт" входит в группу компаний "ЮМК".

При этом, со стороны ООО "Рентинг" все документы по данным сделкам подписаны директором Вовкотруб А.Н., являвшимся руководителем ряда участников Группы компаний "ЮМК" и согласно отчету "Структура Холдинга", содержащегося в документах, изъятых с жесткого диска Завьяловой О.А., указанного в числе курирующих лиц так называемых департаментов Холдинга "ЮМК" (курировал "Департамент специальной безопасности"), что также подтверждено свидетельскими показаниями Никольской Н.А. (протокол допроса от 21.08.2020 N 11-18/36).

По условиям указанных договоров аренды, ООО "Рентинг" передает в пользование ООО "Кубаньалкоопт" только земельные участки. При этом, обособленные подразделения ООО "Кубаньалкоопт" не зарегистрированы, недвижимое имущество отсутствует. Более того, заявителем подтверждено (представлены пояснения от 10.08.2021 N 188), что по указанным в договорах адресам в проверяемых периодах деятельность не осуществлялась. Однако заявитель ссылается на то, что по указанным договорам арендовал земельные участки со строениями (складами) и с хозяйственными помещениями.

Таким образом, исходя из представленного документооборота, общество на протяжении двух лет необоснованно несло расходы по арендным платежам по объектам, которые фактически не использовались им в деятельности, что не оспаривается самим обществом.

Мотивом заключения спорных договоров субаренды согласно позиции ООО "Кубаньалкоопт" являлись намерения в будущем организовать линии производства пива и пивных напитков. Однако, поставка оборудования взаимозависимым ЗАО "Кубаньоптпродторг" для производства так и не состоялась, что не оспаривается заявителем, а заявленный мотив проверкой не подтвержден, сделки общества по поставке оборудования производства пива и пивных напитков с взаимозависимым - ЗАО "Кубаньоптпродторг" признаны фиктивными.

При этом, судебная коллегия учитывает, что выявленное проверкой нарушение по неправомерному учету в составе расходов сумм арендных платежей в адрес ООО "Рентинг" неразрывно связано с другим выявленным проверкой нарушением, по факту отражения налоговых вычетов по НДС по выданным авансам, в его книге покупок по контрагенту ЗАО "Кубаньоптпродторг".

Установлено, что указанная услуга аренды не была оказана ООО "Рентинг" вовсе. При этом установлено, что ООО "Рентинг" несло расходы не более 3-4 тыс. руб. в месяц по аренде земельного участка у Администрации Хадыженского городского поселения Апшеронского района по адресу г.Хадыженск, ул. Промысловая 35, который по договору от 01.02.2017 N 77 был передан заявителю в субаренду по цене ежемесячной арендной платы в 0,5 млн. руб., что в 125 раз больше, что само по себе свидетельствует об искусственности заявленных расходов.

Вместе с тем, о том, что на земельном участке по адресу: г. Новокубанск, ул.Дачная, 77, общество в период аренды ничего не хранило и не могло хранить, свидетельствуют нулевые обороты по сч. 01 и сч. 10 за 2017 - 2 квартал 2018 года.

Кроме того, из показаний допрошенных в качестве свидетелей физических лиц Балыбердиной Я.В., Завьяловой О.А., Гаврик П.В., Киселева М.Э., Кравченко Е.А., Пикулик Л.В. следует, что объекты недвижимости в группе компаний "ЮМК" приобретались за счет денежных средств Макаревича О.А., однако оформлялись на физических лиц (сотрудников группы компаний "ЮМК") и на организации, входящие в группу компаний "ЮМК", которые сдавали в аренду данное имущество юридическим лицам, также входящим в группу компаний "ЮМК" и находящихся на общей системе налогообложения, применяющих "метод начисления" для формирования последними затратной части в виде расходов на уплату арендных платежей.

Из материалов проверки следует, что по адресам: г.Хадыженск, ул.Промысловая, 35; г. Новокубанск, ул. Дачная, 77, зарегистрированы обособленные подразделения ООО ОАО "ЮМК" (с 14.03.2014 по 18.01.2018) и ООО "Провизия" (с 14.03.2014 по настоящее время), а также объект ЕНВД ООО "Кубаньторгметалл", которое с 29.04.2014 по 26.10.2015 осуществляло розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, площадью 40 кв.м.

ООО "Кубаньалкоопт" в период проведения проверки указало, что поставка оборудования для производства пива и пивных напитков не состоялась по причине невыполнения условий контракта импортеров поставщика, и по обоюдному согласию с ООО "Рентинг" было принято решение о расторжении договоров субаренды.

При этом, само соглашение о расторжении договоров сторонами на проверку не представлены, но даты последних выставленных актов 15.05.2018 (договор от 30.06.2017 N 78) и 30.09.2018 (договор от 01.02.2017 N 77). При этом, во вновь представленных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля спецификациях N 1 и N 2 к договору от 01.07.2017 N б/н срок поставки не позднее 31.08.2020, платежи обществом в адресу ЗАО "Кубаньоптпродторг" под подставку оборудования, осуществлялись также вплоть до конца 2020 года.

Таким образом, ни причина заключения договора аренды с ООО "Рентинг" в 2017 году за полгода до даты дополнительного соглашения N 1, ни причина расторжения договоров аренды в 2018 году за два года ранее крайнего срока поставки оборудования, согласно спецификации N 1 и N 2, не подтверждают позицию общества, а наоборот, свидетельствует о фиктивности сделок как между ООО "Кубаньалкоопт" и ЗАО "Кубаньотппродторг", так и между ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Рентинг".

Общество использовалось участниками Группы компаний "ЮМК" для обеспечения возможности организациям, подконтрольным Макаревичу О.А., а именно, ООО "Снабпрофиль", ООО "Оптметаллресурс", ООО "Алмаз", ООО "Металлокомплект", ООО "Кубаньторгметалл", которые осуществляли розничную торговлю по адресам указанным в спорных договорах субаренды, использовать площадь большую чем они указывали в декларациях по ЕНВД (показывали только торговые залы площадью 6 кв.м. стр. решения Инспекции 111-113).

При изложенных обстоятельствах, инспекция пришла к обоснованному выводу, о том, что целью заключения спорных договоров между ООО "Кубаньалкоопт" и взаимозависимым ООО "Рентинг" является минимизация налоговых обязательств по налогу на прибыль.

По взаимоотношениям с ОАО "ЮМК".

В отношении подконтрольности общества и ООО "ЮМК", судебная коллегия отмечает следующее.

ОАО "ЮМК" - акционерами являются более 400 физических лиц. Основными долями акций по состоянию на 31.12.2020 владеют Антонкин Виктор Андреевич (также является учредителем ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс", ООО "Снабпрофиль" и заместителем генерального директора по продажам ЗАО "Кубаньоптпродторг") - 12,12%, Вовкотруб Альберт Николаевич, ИНН 231001994513, (директор ООО "Динские колбасы", директор ООО "Рейтинг", ИНН 2312151792, сотрудник организаций Холдинга: ООО "Провизия" (до августа 2015 года являлся директором ООО "Провизия"; в рамках рассмотрения дела N А32-54256/2009 судами установлена подконтрольность Вовкотруба А.Н. Макаревичу О.А.), ООО "ЧОП "Спарта", ИНН 2312089551, ООО "Южный Продовольственный Терминал", ИНН 2312117696, ООО "Югптицекомплекс", ИНН 2312162963, ООО "Фирма Илиада", ИНН 2309006996, ООО "Рентатранс", ИНН 3818021239) - 18,9855%; Поташкина Надежда Анатольевна, ИНН 234700125007 (до июня 2019 года являлась заместителем генерального директора ОАО "ЮМК", в настоящее время - заместитель генерального директора ООО "СК "Октябрь") - 24,9010%; Родзевило Анна Владимировна, ИНН 230908622113 (заместитель генерального директора по закупкам ЗАО "Кубаньоптпродторг") - 18,9855%; Сафади Анна Ивановна, ИНН 231100663093 (сотрудник ООО "Интергрант") - 24,9012%. Остальные 0,0797% уставного капитала ОАО "ЮМК" принадлежат 400 физическим лицам, по одной акции номинальной стоимостью 20 рублей у каждого.

Первоначально (с 15.12.2005) основными акционерами ОАО "ЮМК" с долями участия в уставном капитале общества в размере 30% (у каждого) являлись Макаревич Олег Александрович, Макаревич Наталья Владимировна и Макаревич Лилия Олеговна. Впоследствии члены семьи Макаревич юридически вышли из состава акционеров ОАО "ЮМК", сохранив при этом контроль над данной организацией.

В адрес АО "Регистратор КРЦ", ИНН 2311144802, направлено поручение об истребовании документов от 18.01.2021 N 11-18/146/ю в отношении реестра акционеров ОАО "ЮМК".

Письмом от 20.01.2021 N 000121-0221 АО "Регистратор КРЦ" представлены списки владельцев ценных бумаг ОАО "ЮМК" и иные документы. Согласно представленным АО "Регистратор КРЦ" документам, по состоянию на 31.12.2011 акционерами ОАО "ЮМК" являлись 544 физических лица, из них 540 физических лиц владели по одной акции ОАО "ЮМК" номинальной стоимостью 20 рублей за акцию. Основными акционерами ОАО "ЮМК" по состоянию на 31.12.2011 являлись: Макаревич Наталья Владимировна (251 500 акций; 49,8020% уставного капитала), Вовкотруб Альберт Николаевич (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Туленков Александр Иванович, ИНН 233009361805 (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала) и Михайлик Николай Акимович, ИНН 231101432892 (61 206 акций; 12,1200% уставного капитала).

По состоянию на 31.12.2012 акционерами ОАО "ЮМК" являлось 441 физическое лицо, из них 436 физических лиц владели по одной акции ОАО "ЮМК" номинальной стоимостью 20 рублей за акцию. Основными акционерами ОАО "ЮМК" по состоянию на 31.12.2012 являлись: Макаревич Наталья Владимировна (251 501 акция; 49,8022% уставного капитала), Вовкотруб Альберт Николаевич (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Туленков Александр Иванович, ИНН 233009361805 (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Михайлик Николай Акимович, ИНН 231101432892 (61 206 акций;

12,1200% уставного капитала) и Шичиях Тимур Адамович, ИНН 010603479157 (103 акции; 0,0204% уставного капитала).

Согласно представленной АО "Регистратор КРЦ" копии передаточного распоряжения от 04.02.2013 N ЮМК-ФКвх/-д-54-06, Родзевило Анне Владимировне Туленковым Александром Ивановичем передано 95 877 акций ОАО "ЮМК" по договору об отступном от 01.07.2012. Цена сделки - 1 917 540 рублей, то есть передача акций произошла по номинальной стоимости. Указанное выше передаточное распоряжение от 04.02.2013 подписано Туленковым Александром Ивановичем, умершим 31.12.2012, и представлено в адрес АО "Регистратор КРЦ" после смерти Туленкова А.И.

Кроме того, согласно представленной АО "Регистратор КРЦ" копии передаточного распоряжения от 27.03.2013 N ЮМК-ФКвх/-д-161-100, Антонкину Виктору Андреевичу Михайликом Николаем Акимовичем передано 61 206 акций ОАО "ЮМК" по договору купли-продажи от 02.03.2013. Цена сделки - 1 224 120 рублей, то есть передача акций произошла по номинальной стоимости.

По состоянию на 31.12.2013 акционерами ОАО "ЮМК" являлись 410 физических лиц, из них 405 физических лиц владели по одной акции ОАО "ЮМК" номинальной стоимостью 20 рублей за акцию. Основными акционерами ОАО "ЮМК" по состоянию на 31.12.2013 являлись: Макаревич Наталья Владимировна (251 501 акция; 49,8022% уставного капитала), Вовкотруб Альберт Николаевич (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Родзевило Анна Владимировна (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Антонкин Виктор Андреевич (61 206 акций; 12,1200% уставного капитала) и Шичиях Тимур Адамович, ИНН 010603479157 (134 акции; 0,0265% уставного капитала).

Согласно представленной АО "Регистратор КРЦ" копии передаточного распоряжения от 07.04.2014 N ЮМК-ФКвхСВР/-д-06, Поташкиной Надежде Анатольевне Макаревич Натальей Владимировной передано 125 750 акций ОАО "ЮМК" по договору купли-продажи ценных бумаг от 17.02.2014. Цена сделки - 2 515 000 рублей, то есть передача акций произошла по номинальной стоимости. В этот же день, 07.04.2014, Макаревич Натальей Владимировной в адрес АО "Регистратор КРЦ" представлено еще одно передаточное распоряжение N ЮМК-ФКвхСВР/-д-07, согласно которому Макаревич Наталья Владимировна передает Сафади Анне Ивановне 125 751 акцию ОАО "ЮМК" по договору купли-продажи ценных бумаг от 12.03.2014. Цена сделки - 2 515 020 рублей, то есть передача акций также произошла по номинальной стоимости.

Таким образом, Макаревич Наталья Владимировна в 2014 году юридически перестала являться бенефициарным собственником ОАО "ЮМК" как лицо, владеющее более 25% доли в уставном капитале общества.

По состоянию на 31.12.2014 акционерами ОАО "ЮМК" являлись 411 физических лиц, из них 405 физических лиц владели по одной акции ОАО "ЮМК" номинальной стоимостью 20 рублей за акцию. Основными акционерами ОАО "ЮМК" по состоянию на

31.12.2014 являлись: Сафади Анна Ивановна (125 751 акция; 24,9012% уставного капитала), Поташкина Надежда Анатольевна (125 750 акций; 24,9010% уставного капитала), Вовкотруб Альберт Николаевич (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Родзевило Анна Владимировна (95 877 акций; 18,9855% уставного капитала), Антонкин Виктор Андреевич (61 206 акций; 12,1200% уставного капитала) и Шичиях Тимур Адамович ИНН 010603479157 (134 акции; 0,0265% уставного капитала).

По состоянию на 31.12.2015, 31.12.2016, 31.12.2017, 31.12.2018, 31.12.2019 распределение долей в уставном капитале ОАО "ЮМК" между Сафади А.И., Поташкиной Н.А., Вовкотрубом А.Н., Родзевило А.В. и Антонкиным В.А. оставалось неизменным. Все указанные выше лица занимают руководящие должности в структуре группы компаний "ЮМК" и по своему должностному положению подчиняются бенефициарному собственнику группы компаний - Макаревичу О.А.

Согласно документам, содержащимся в регистрационном деле ОАО "ЮМК", от ряда физических лиц, являющихся акционерами ОАО "ЮМК", владеющими, согласно ответу АО "Регистратор КРЦ", по одной акции, поступили заявления о недостоверности сведений о них, как об акционерах ОАО "ЮМК": Ануфриев В.Н. (дата заявления 09.11.2017), Подсинева Г.Н. (Подсинева Г.Н. указала, что ОАО "ЮМК" использовало ее персональные данные и без ее согласия внесла в состав учредителей компании, Подсинева Г.Н. с этим не согласна, своего согласия на вышеперечисленные действия не давала и просит исключить ее из состава учредителей ОАО "ЮМК", в связи с тем, что ее включили неправомерно и признать эти регистрационные действия незаконными; дата заявления 16.01.2020), Климанов А.П. (дата заявления 04.02.2021), Бордюгов Е.Г. (дата заявления 12.02.2021), Рачис С.Г. (дата заявления 16.02.2021), Рябенко Ю.В. (дата заявления 19.02.2021), Егоров А.В. (дата заявления 20.02.2021), Невтисова Л.А. (дата заявления 03.03.2021), Трубникова Н.Л. (дата заявления 03.03.2021), Залевская Ю.В. (дата заявления 12.12.2019), Шашков А.Н. (дата заявления 19.11.2020), Чернышенко В.Н. (дата заявления 25.12.2017) (Заявления о недостоверности сведений, внесенных в ЕГРЮЛ, полученные от акционеров ОАО "ЮМК" - приложение N 13.57 к Акту налоговой проверки).

Данные факты свидетельствуют о том, что акционеры ОАО "ЮМК" фактически являются номинальными собственниками акций, не имеющими возможности реально влиять на финансово-хозяйственную деятельность организации либо принимать какие-либо решения, касающиеся общества. Кроме того, ОАО "ЮМК" доходы в виде дивидендов своим акционерам не выплачивало.

Согласно статье 7 Устава ОАО "ЮМК", утвержденного общим собранием акционеров за подписью председателя собрания Макаревича О.А., высшим органом управления общества является общее собрание акционеров. Общее руководство обществом осуществляет Совет директоров общества. Исполнительным органом общества является Генеральный директор.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией в адрес ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону направлено поручение от 28.08.2020 N 11-18/10814 об истребовании у АО "Банк Интеза", ИНН 7708022300, документов по взаимоотношениям с ОАО "ЮМК", АО "Банк Интеза" сопроводительным письмом от 07.09.2020 N 948 (вх. от 28.09.2020 04247) представлены истребуемые документы, в том числе документы и сведения, представленные клиентом при открытии банковских счетов, а также документы, представляемые организацией в случае изменения указанных сведений (анкета клиента-юридического лица, самостоятельная сертификация-юридическое лицо, учредительные и регистрационные документы, документы о назначении на должность, устав и документы к нему, выписка из ЕГРЮЛ и иные). По результатам анализа представленных АО "Банк Интеза" установлено:

- согласно информации, указанной ОАО "ЮМК" в анкете клиента-юридического лица от 07.08.2017 в персональный состав общего собрания акционеров входят Сафади Анна Ивановна, Поташкина Надежда Анатольевна, Вовкотруб Альберт Николаевич, Родзевило Анна Владимировна и Антонкин Виктор Андреевич. В Совет директоров ОАО "ЮМК" входит Поташкина Надежда Анатольевна, Цыбанов Александр Геннадьевич, Зюбина Виктория Анатольевна, Сафади Анна Ивановна, Дидик Наталья Геннадьевна. Генеральный директор - Цыбанов Александр Геннадьевич. Под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое прямо или косвенно владеет, либо контролирует юридическое лицо (25% и более процентов уставного капитала юридического лица) и/или физическое лицо, от имени или по указанию которого действует юридическое лицо.

В качестве бенефициарного владельца ОАО "ЮМК" обществом по состоянию на 07.08.2017 указан Макаревич О.А. Анкета заверена подписью генерального директора ОАО "ЮМК" Цыбанова А.Г. и печатью ОАО "ЮМК". В части 2 указанной выше анкеты обществом представлена следующая информация: "Группа компаний "ЮМК" образована в 1992 году. Головная компания - ОАО "ЮМК". В группу компаний входит более 140 предприятий. Количество сотрудников группы - более 7 000. ОАО "ЮМК" занимается оптовой торговлей продуктами питания и непродовольственными товарами (кондитерские изделия, хлебобулочные изделия, алкогольные и безалкогольные напитки, консервированная продукция, замороженные продукты, мясные изделия, бытовая химия, металл и пр.). Постоянными покупателями являются ведущие торговые сети, такие, как Ашан, Метро, ТВК-Р (Табрис) и пр. Основными поставщиками общества являются аффилированные лица из группы компаний "ЮМК". В пункте 19 раздела 2 вышеуказанной анкеты в качестве физического лица-бенефициарного владельца, которое в конечном счете имеют возможность контролировать действия ОАО "ЮМК" в качестве клиента банка обществом также указан Макаревич О.А.;

- при анализе копии Протокола годового общего собрания акционеров ОАО "ЮМК" от 30.06.2015 установлено следующее. По состоянию на дату проведения данного общего собрания акционеров ни Макаревич О.А., ни члены его семьи юридически не являлись ни акционерами, ни должностными лицами общества. При этом, председателем годового общего собрания акционеров являлся именно Макаревич О.А., который данное собрание вел и, соответственно, подписывал указанный выше протокол.

Указанные выше факты свидетельствуют о том, что Макаревич О.А., юридически не имеющий отношения к ОАО "ЮМК", фактически является его конечным бенефициарным, владельцем и контролирующим лицом, что заявлено, в том числе, и самим обществом, а собственниками 99,9% акций ОАО "ЮМК" являются подконтрольные Макаревичу О.А. в силу своего должностного положения физические лица, занимающие руководящие должности в структуре группы компаний "ЮМК".

По взаимоотношениям с ОАО "ЮМК" обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 3 000 000 руб., штраф в сумме 75 000 руб., а также соответствующие суммы пени, в следствии неотражения в составе внереализационных доходов за 2018 год денежных средств в размере 15 000 000, полученных от ОАО "ЮМК" в виде безвозмездно полученного имущества, так как указанные денежные средства не могут квалифицироваться как погашение долга, возникновение данной задолженности не обусловлено реально состоявшимися сделками.

Так, проверкой установлено следующее.

На 01.01.2017 дебиторская задолженность общества составила 385 130 675,09 руб. (ООО "Техстройзаказ" в размере 155 629 937,42 руб., ООО "Провизия" в размере 119 051 616,92 руб., ОАО "ЮМК" в размере 110 449 130,75 руб.). При этом, кредиторская задолженность общества на эту же дату также составила 385 130 675,09 руб. перед ИП Симоновым А.С. (показатели приведены без учета сумм кредиторской и дебиторской задолженности по иным организациям, что отражено на стр. 122 решения Инспекции).

Должники по счету N 76.8 на 01.01.2017	Должники по счету N 58.4 на 01.01.2017	Должники по счету N 58.4 на 01.01.2017	Кредитор по счету N 66 на 01.01.2017
ООО "Техстройзаказ" (ранее ООО "Кормилица - Крым") Договор займа N 30/12/2016 от 30.12.2016 155629927,42 руб. - выдача/перечисление займа отсутствует	ООО "Провизия" Договор УПТ N 12/2017 от 29.12.2017 119051616,92 руб.	ОАО "ЮМК" Договор УПТ N 12-1/2017 от 29.12.2017 110449130,75 руб.	ИП Симонов А.С. 385130675,09 руб. - возникновение задолженности не подтверждено
155629937,42	119051616,92	110449130,75	385130675,09
385130675,09

Таким образом, согласно бухгалтерского учета ООО "Кубаньалкоопт" сумма его обязательств перед ИП Симоновым А.С. в размере 385 130 675,09 руб. соответствовала на 01.01.2017 сумме прав требования к ООО "Техстройзаказ", ООО "Провизия", ОАО "ЮМК". Следовательно, если судом первой инстанции установлено отсутствие задолженности общества перед ИП Симоновым А.С. (в указанной части судебный акт не обжалован), то соответственно у общества не могли возникнуть права к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и ООО "Техстройзаказ".

При этом, следует учесть временной разрыв, возникший по правам и задолженностям общества. Так, кредиторская задолженность перед ИП Симоновым А.С. в учете общества отражена по договорам займа, датированным 2016 годом, а дебиторская задолженность по договорам переуступки права требования долга к ООО "Провизия". ОАО "ЮМК" датированных 2017 годом, что само по себе свидетельствует о создании фиктивного документооборота между взаимозависимыми лицами.

Кроме того, о фиктивности документооборота между взаимозависимыми лицами также свидетельствует то, что нереальная дебиторская и кредиторская задолженности возникли в учете заявителя уже на 01.01.2017, при этом ООО "Кубаньалкоопт" образовано 07.04.2016. Лицензия на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции получена обществом только 18.11.2016. Трудовые договоры с 5 сотрудниками были заключены обществом, только начиная с июня 2016. Согласно данным бухгалтерской отчетности (Ф2 "Отчёт о прибылях и убытках") в 2016 ООО "Кубаньалкоопт" заявлен убыток от деятельности всего в размере 65 тыс. руб. Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты. Обществом представлены на проверку налоговый и бухгалтерский учет фактически не соответствующий представленным первичным документам.

Вместе с тем, важным является то, что с момента образования, то есть с 07.04.2016 до 03.07.2018 директором заявителя являлась Волкова А.С, которая помимо замещения данной должности также являлась коммерческим директором ООО "Провизия" и ОАО "ЮМК", что прямым образом свидетельствует о взаимосвязанности ООО "Кубаньалкоопт" и его должников. При этом, взаимозависимость Симонова А.С. с данными контрагентами установлена.

Рассматривая указанные нарушения, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения от 20.07.2022 N 17-12/46 в части уменьшения налогооблагаемой базы на сумму выплаченных процентов ИП Симонову А.С. по причине отсутствия перечисления займов от ООО "Динские колбасы Центр", ООО "Динские колбасы Юг", ИП Симонов А.С. в адрес ООО "Кубаньалкоопт". При этом, признавая позицию Инспекции правомерной в данной части, суд первой инстанции не учел, что указанное нарушение неразрывно связано с возникновением в учете заявителя фиктивного права требования долга к ООО "Провизия" и получением денежных средств от него под видом возврата задолженности.

При этом, дважды допрошенный по вопросам, связанным с договорами уступки прав требования с ООО "Техстройзаказ" с ООО "Провизия", директор ООО "Кубаньалкоопт" Иванько А.С. (протоколы допроса от 26.03.2021 N 10-17/1 и от 15.07.2021 N 10-17/5) ответил "не знаю", "затрудняюсь ответить", "не готов ответить", "не работал в 2017 году".

Определяющим в сложившейся ситуации является то, что заявитель не представил документального подтверждения приобретения у ООО "Техстройзаказ" прав требованию долга к ООО "Провизия" и ОАО "ЮМК" на 01.01.2017, представленные к проверке документы в обоснование отраженной на 01.01.2017 задолженности перед ООО "Провизия" и ОАО "ЮМК" датированы 29.12.2017, что само по себе свидетельствует о нереальности задолженности, отраженной на 01.01.2017.

При изложенных обстоятельствах, Инспекция пришла к обоснованному выводу о неправомерном не отражении заявителем в составе доходов денежных средств, полученных от ОАО "ЮМК".

Указанные налоговые последствия отражены в представленной налоговым органом в материалы дела выписке из решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении ОАО "ЮМК", которое в настоящее время оспаривается последним в Арбитражном суде Краснодарского края (дело N А32-57315/2022).

По взаимоотношениям с ООО "Техстройзаказ" (ООО "Кормилица Крым").

По взаимоотношениям с ООО "Техстройзаказ" (ООО "Кормилица Крым") обществу (налогоплательщику) предложено уплатить налог на прибыль в размере 20 000 руб., штраф в сумме 500 руб., а также соответствующие суммы пени, вследствие не отражения в составе внереализационных доходов за 2018 год денежных средств в размере 100 000 руб., полученных от ООО "Техстройзаказ" (ООО "Кормилица Крым") в виде безвозмездно полученного имущества, так как указанные денежные средства не могут квалифицироваться как погашение долга, возникновение данной задолженности не обусловлено реально состоявшимися сделками.

Так, проверкой установлено, что 27.06.2018 ООО "Техстройзаказ" перечисляет 100 000 руб. в адрес ООО "Кубаньалкоопт" с назначением платежа "Оплата по договору поставки 3/12/2016 от 22.03.2017". Вместе с тем, указанные 100 000 руб. согласно счету N 76.8 общества за 2 кв. 2018 уменьшают задолженность перед ним ООО "Техстройзаказ" с 155 629 927,42 руб. до 155 529 927,42 руб. При этом, из представленного обществом акта сверки с ООО "Техстройзаказ" за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 также следует, что входящее сальдо на 01.01.2018 составляло 155 629 927,42 руб., 27.06.2018 отражена оплата в 100 000 руб., исходящее сальдо на 31.12.2018 составило 155 529 927,42 руб.

Таким образом, установлено, что оплата в размере 100 000 руб. произведена в счет погашения обязательств, отраженных на счете 76.8 по договору займа.

Вместе с тем, ООО "Кубаньалкоопт" в ходе проверки представлен договор займа N 30/12/2016 от 30.12.2016 с ООО "Техстройзаказ", согласно которому общество передает ООО "Техстройзаказ" заем на сумму 156 000 000,00 руб. под 8.5% годовых, которую обязано перечислить не позднее 30.12.2017 (по устному соглашению). При этом, согласно банковских выписок общества, перечисление денежных средств в адрес ООО "Техстройзаказ" в 2016 - 2017 не производилось.

Кроме того, об отсутствии операций по выдаче указанного займа свидетельствуют представленные обществом в ходе проверки дополнительные соглашения к договору займа от 30.12.2016 N 30/12/2016: от 30.12.2017 N 1 и от 30.12.2018 N 2, согласно которым срок выдачи переносился на 30.12.2018 и 30.12.2019 соответственно.

Таким образом, в учете заявителя отражена сумма дебиторской задолженности по ООО "Техстройзаказ" по отсутствующей задолженности, то есть, нет денег по договору займа, значит и не может быть по нему задолженности.

Следует отметить, что данное нарушение также связано с установленным фиктивным возникновением в учете заявителя права требования долга к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и получением денежных средств от них под видом возврата задолженности по этому праву. При этом, одним из обстоятельств, свидетельствующим о фиктивности права требования долга общества к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и фиктивности задолженности ООО "Техстройзаказ" перед обществом является то, что ее размер и дата возникновения в учете общества совпадают с задолженностью общества перед ИП Симоновым А.С. включение обществом в состав внереализационных расходов процентов по которой судом первой инстанции признано неправомерным.

Таким образом, согласно бухгалтерского учета ООО "Кубаньалкоопт" сумма его обязательств перед ИП Симоновым А.С. в размере 385 130 675,09 руб. соответствовала на 01.01.2017 сумме прав требования к ООО "Техстройзаказ", ООО "Провизия", ОАО "ЮМК". Следовательно, если судом первой инстанции установлено отсутствие задолженности общества перед ИП Симоновым А.С, то соответственно у общества не могли возникнуть права к ООО "Провизия", ОАО "ЮМК" и ООО "Техстройзаказ".

При изложенных обстоятельствах, Инспекция пришла к обоснованному выводу о неправомерном не отражении заявителем в составе доходов денежных средств, полученных от ООО "Техстройзаказ".

Кроме того, исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3, статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а также правовых позиций, изложенных в актах Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе Постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 17.03.2009 N 5-П, от 22.06.2009 N 10-П, Определения от 04.07.2017 N 1440-О, от 27.02.2018 N 526-О, от 26.03.2020 N 544-О), в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", по общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Если в цепочку поставки товаров (работ, услуг, сырья) включены "технические" компании, и в распоряжении налогового органа имеются достаточные сведения и доказательства, в том числе раскрытые налогоплательщиком - покупателем, позволяющие однозначно установить лицо, которое реально действовало в рамках хозяйственного оборота (осуществило фактическое исполнение по сделке с товаром и уплатило причитавшиеся при ее исполнении суммы налогов), то необоснованной налоговой выгодой покупателя может быть признана та часть расходов, учтенных при исчислении налога на прибыль организаций, и примененных им налоговых вычетов по НДС, которая приходится на наценку, добавленную "техническими" компаниями.

Соответствующие правовые позиции ранее были изложены, в том числе, в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, от 27.09.2018 N 305-КГ18-7133, от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005.

С учетом вышеизложенного, отсутствуют правовые основания для отмены решения инспекции в части доначислений по налогу на прибыли и НДС по взаимоотношениям с вышеуказанными контрагентами.

В части допущенных обществом нарушений при выплате заработной платы, суд первой инстанции пришел к выводу, что выводы, изложенные в решении о привлечении к ответственности в данной части основаны на предположениях проверяющих.

Суд первой инстанции отклоняя доводы инспекции о том, что аналогичные нарушения установлены у иных налогоплательщиков внутри группы компаний, указал, что взаимоотношения при выплате заработной платы осуществляются между работодателем и работников, без привлечения третьих лиц. Привлечение к ответственности по аналогии противоречит принципу добросовестности налогоплательщика, установленного пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции указал, что налоговый орган не может применить расчетный метод, если заработная плата ниже прожиточного минимума, но выплачена в размере минимальной оплаты труда (постановление ФАС Поволжского округа от 30.05.2008 по делу N А55-539/08). В рассматриваемом случае, предположив, что общество фактически выплачивало своим сотрудникам заработную плату в размере большем, чем отражено по учетам, взамен действий направленных на выявление операций в балансе общества, за счет которых могла быть аккумулирована денежная наличность, позволяющая выплатить неучтенную заработную плату и определить налоговую базу для исчисления предусмотренных налогов, фактически назначил всем работникам проверяемого общества заработную плату по своему усмотрению и исходя из этих сумм произвел расчет и доначисление налогов. При этом доказательств нарушения бухгалтерского учета для целей применения положений статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации материалы дела не содержат.

Признавая указанные выводы суда первой инстанции ошибочными, суд апелляционной инстанции установил и материалами дела подтверждается, что заявителем в нарушение положений пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации умышленно сформирован формальный документооборот с целью уменьшения налоговой базы и суммы подлежащего уплате НДФЛ и страховых взносов в результате искажения сведений о фактически отработанном сотрудниками времени, о суммах начисленного и выплаченного сотрудникам общества дохода за исполнение трудовых обязанностей (заработной платы), подлежащих отражению в его налоговом и бухгалтерском учете.

Из материалов налоговой проверки следует следующее.

Фонд оплаты труда (ФОТ) - это общая сумма средств в денежной и натуральной формах, распределяемых между работниками предприятия в соответствии с количеством и качеством труда в выручке организаций. При этом заявитель не оспаривает, что доля ФОТ в его выручке составила в 2017 - 0,371%, в 2018 - 0,33%, в 2019 году - 0,24%, что в десятки раз меньше данного показателя в среднем по отрасли оптовая торговля - 19%. Данный факт указывает на существенное искажение сведений о фактически выплаченных работникам ООО "Кубаньалкоопт" доходах. При этом оценка указанному доводу инспекции судом первой инстанции не дана.

Согласно первичным документам бухгалтерского учета и кадровой документации ООО "Кубаньалкоопт" в проверяемом периоде у него было трудоустроено 296 работников, из них 294 работника на 0,1; 0,25 и 0,5 тарифной ставки, по 4 часа в неделю, 2, 4 часа в день. При этом, максимальный размер официальной заработной платы, начисленной работникам общества, в 2017 не превышал 5400 руб., в 2018 году - 5700 руб., в 2019 году - 5850 руб., то есть, исходя из документов общества его работники получали менее 5 000 руб. (за минусом НДФЛ), что в два раза ниже установленного минимального размера оплаты труда (МРОТ) и прожиточного минимума трудоспособного населения Краснодарского края. При этом заработная плата работников являлась фиксированной исходя из тарифной ставки и оклада в размере МРОТ, указанных в трудовых договорах, при том, что в проверяемом периоде около 50% работников общества занимались продажами, однако их заработная плата, исходя из содержания представленных документов, не стимулировала их к улучшению результатов труда и не зависела от результатов работы конкретного менеджера по продажам (торгового представителя), либо от выручки или прибыли общества. Данный факт также указывает на существенное искажение сведений о фактически выплаченных работникам ООО "Кубаньалкоопт" доходах. Однако, от оценки данного довода Инспекции суд уклонился.

Как указано выше, общество входит в группу компаний "ЮМК". При этом инспекция указала, что предприятия, входящие в данную группу, применяют аналогичную с заявителем схему по выплате работникам "серой" заработной платы, что установлено в ходе выездных налоговых проверок предприятий, подконтрольных Макаревичу О.А. и в настоящее время на рассмотрении Арбитражного суда Краснодарского края находятся дела, в которых рассматриваются аналогичное нарушение, установленное в их деятельности, а именно:

дело N А32-42354/2022 по заявлению ООО "Стройметаллснаб";

дело N А32-63733/2022 по заявлению ООО "Новый уровень";

дело N А32-53881/2022 по заявлению ООО "Кубаньторгодежда";

дело N А32-57315/2022 по заявлению ОАО "ЮМК";

дело N А32-64601/2022 по заявлению ЗАО "Кубаньтехгаз";

дело N А32-63713/2022 по заявлению ООО "СКСК";

дело N А32-57357/2022 по заявлению ООО "Кубанский комбикормовый завод";

дело N А32-50368/2022 по заявлению ООО СК "Советская Кубань";

дело N А32-40775/2022 по заявлению ООО "Кубанский консервный комбинат";

дело N А32-42088/2022 по заявлению ООО "Калина";

дело N А32-27001/2023 по заявлению ООО "Динские колбасы";

дело N А32-33123/2023 по заявлению ЗАО "Кубаньоптпродторг";

дело N А32-47802/2022 по заявлению ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс".

Из материалов дела следует, что оплата труда, осуществляемая обществом в размере, соответствующем половине размера МРОТ, является лишь формальным соблюдением требований законодательства. При таких обстоятельствах, относимость общества к группе компаний "ЮМК" является одним из доказательств, свидетельствующих о применении обществом аналогичной схемы выплаты заработной платы "в конвертах".

Принадлежность общества к группе компаний "ЮМК" также свидетельствует о едином подходе и принципах оформления первичных документов кадрового и бухгалтерского учета, позволяющие фиксировать только официальную часть выплат в пользу наемных сотрудников. Как установлено Инспекцией, в структуре должностей общества отсутствуют рабочие места, относящиеся к кадровой службе. Согласно показаниям свидетеля Дуренковой В.А. (занимала должность руководителя "Департамента по работе с персоналом и кадровой политике" и "Департамента по подбору персонала") Департаментом производился подбор персонала как для общества, так и по всем предприятиям, входящим в Группу компаний "ЮМК", в связи с чем, общество не могло самостоятельно заниматься ведением кадрового учета и делопроизводства, выдачей и хранением трудовых книжек, выполнять работы по поиску и подбору персонала.

Сотрудники ООО "Кубаньалкоопт" в должности "директор", "руководитель", "заместитель начальника", "начальник", "бухгалтер", "грузчик", "диспетчер", "заведующим складом", "заместитель директора", "кассир", "старший кассир", "кладовщик-отборщик", "старший менеджер", "менеджер по координации действий", "оператор персонального компьютера", "торговый маркетолог", "управляющий", "торговый представитель", "специалист по охране труда" по совместительству были трудоустроены в ООО "Стройметаллснаб", ООО "Провизия", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Кубаньторгодежда", ОАО "ЮМК".

Всего за 2017-2019 года ООО "Кубаньалкоопт" представило в налоговый орган справки по форме 2-НДФЛ в количестве 617 ед., из них по 219 сотрудникам справки представлены иными организациями Холдинга "ЮМК", в том числе ООО "Стройметаллснаб", ООО "Провизия", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Кубаньторгодежда", ОАО "ЮМК". При этом, работники при совместительстве были трудоустроены на идентичные должности, имели идентичные трудовые обязанности, идентичный распорядок и режим дня, единое рабочее место. Например, кассиры ООО "Кубаньалкоопт" также являлись кассирами в ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Провизия", ОАО "ЮМК".

Так, Головченко Н.А. указала, что в 2017 работала в ООО "Кубаньалкоопт", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Провизия", ОАО "ЮМК", в 2018 в ООО "Кубаньалкоопт", ООО "Провизия", ОАО "ЮМК". Во всех организациях работала не полный рабочий день, ставки. Должностные обязанности совмещала, так как 1С велась с одного компьютера и имелись на рабочем месте три кассовых аппарата. Также указала, что имелись случаи перемещения сотрудников между ОАО "ЮМК", ООО "Провизия" и ООО "Кубаньалкоопт". Должностные обязанности не менялись.

Свидетель Мышакова Л.Д. указала, что работала в ООО "Кубаньалкоопт", ООО "Провизия", а ОАО "ЮМК" их головная организация. В обязанности входило принять деньги, провести их по организациям, пробить чеки, выдать чеки торговому представителю и сдать в банк.

В 2018 году в ОАО "ЮМК" происходит миграция людей через процедуру увольнения, связанная с началом прекращения осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Так, за 2017 год ОАО "ЮМК" представило в налоговый орган справки по форме 2-НДФЛ в количестве 641 ед., из них в 2018 увольняются 419 сотрудников. Основными работодателями для такой категории сотрудников становятся ООО "Провизия" (132 сотрудника), ООО "Кубаньалкоопт" (121 сотрудник).

Вист И.Р. пояснил, что в период с 01.01.2016 по 31.12.2018 работал в ОАО "ЮМК" в должности торгового представителя. В 2018 уволен из ОАО "ЮМК" и принят на работу в ООО "Кубаньалкоопт". Фактически адрес работы не изменился.

Евсюков А.Н. пояснил, что работал в ОАО "ЮМК", затем официально переоформили в ООО "Кубаньалкоопт" в должности торговый представитель. Условия работы и трудовые обязанности не изменились.

Сивокоз Е.А. пояснил, что после закрытия ОАО "ЮМК" перешел в ООО "Кубаньалкоопт". В ОАО "ЮМК" и в ООО "Кубаньалкоопт" работал торговым представителем, обязанности не изменились, при переходе в ООО "Кубаньалкоопт" собеседования не было.

Колесникова М.В. пояснила, что работала в должности заместителя начальника отдела продаж, ее перевели из ОАО "ЮМК" в ООО "Кубаньалкоопт". Условия труда идентичны.

Малыгина М.В. пояснила, что работала в должности торгового представителя. В ОАО "ЮМК" закончилась лицензия на алкоголь, людей уволили, часть приняли в ООО "Кубаньалкоопт", в том числе и свидетеля на ту же должность с тем же графиком работы и условиями труда.

Тючкалов Д.С. пояснил, что работал в должности торгового представителя по направлению "алкоголь", вначале был трудоустроен в ОАО "ЮМК" затем в ООО "Кубаньалкоопт".

Володин В.В. пояснил, что работал в должности торгового представителя, с ОАО "ЮМК" либо ЗАО "Кубаньоптпродторг" (точно не помнит) был переведен в ООО "Кубаньалкоопт". Свидетель также указал, что имелись случаи перемещения сотрудников между организациями Группы компаний ОАО "ЮМК".

Кравченко Т.А. пояснила, что работала в ЗАО "Кубаньоптпродторг", а затем перешла в ОАО "ЮМК". Должностные обязанности не изменились. В ООО "Кубаньалкоопт" и ООО "Провизия" не работала, при этом ООО "Кубаньалкоопт" представляло справки 2-НДФЛ за 2018-2019 года.

Стрига Н.А. пояснил, что сначала работал только в ОАО "ЮМК", потом по совместительству в ООО "Кубаньалкоопт", фактически для свидетеля была одна организация "ЮМК", в его обязанности входило заключение договоров с торговыми точками и контроль дебиторской задолженности.

Леськив В.П. пояснила, что в 2016 году работал в ЗАО "Кубаньоптпродторг", в 2017-2018 работал в ООО "Кубаньалкоопт" в должности торговый представитель. В организациях выполнял одну и туже задачу, продажа алкогольной продукции, сбор дебиторской задолженности и сдача их в кассу.

Фазлыев Э.Д. пояснил, что трудоустраивался в ОАО "ЮМК", но фактически работал в ООО "Кубаньалкоопт".

Щугорев М.А. пояснил, что после увольнения из ОАО "ЮМК" в ноябре 2017 года трудоустроен в ООО "Кубаньалкоопт" торговым представителем.

В материалах дела имеются и другие свидетельские показания, полученные в рамках проверок других организаций Группы компаний "ЮМК", в том числе ООО "Стройметаллснаб", ООО "Провизия", ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Кубаньторгодежда", ОАО "ЮМК", которые схожи по своему содержанию, не только на предмет того, что имелась как официальная, так и неофициальная зарплата, но и то, что сотрудники динамично мигрировали из одной организации в другую, работали по совместительству. При этом, их условия труда и трудовые обязанности не менялись. И делали они это не по своему убеждению и желанию, а по настоянию руководства. Для работника не имело значения, где он будет трудоустроен, в ОАО "ЮМК" либо в ООО "Кубаньалкоопт", так как условия труда, как официальные, так и неофициальные были идентичны, график работы тот же, рабочее место тоже.

Вопреки выводам суда первой инстанции, привлечение к ответственности заявителя по аналогии не допущено, поскольку материалы дела содержат доказательства, в совокупности свидетельствующие об умышленном уменьшении обществом налоговой базы и сумм подлежащих к уплате страховых взносов и НДФЛ. в нарушении требований статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение Инспекции содержит информацию о том, что налоговыми органами Краснодарского края в целях побуждения к увеличению фонда оплаты труда (ФОТ) предприятий, входящих в группу компаний "ЮМК" (ЗАО "Кубаньоптпродторг", ООО "Провизия", ОАО "ЮМК", ООО "Кубанский молочно-товарный комплекс", ООО "Северо-Кавказская строительная компания", ООО "Кубаньалкоопт", ООО "ЧОП "Спарта-Юг", ООО "ЧОП "Спарта-ЮМК", ООО "Оптметаллресурс", ООО "Калина", ООО "Кубаньторгодежда"), регулярно на протяжении многих лет проводились комиссии с целью легализации налоговой базы по НДФЛ. Однако, должностными лицами указанных организаций в том числе и общества представлялись объяснения, из которых следовало, что средняя заработная плата в организациях выше МРОТ и равна размеру прожиточного минимума трудоспособного населения, что соответствует требованиям законодательства.

В результате побуждения общества к представлению расчета реальных налоговых обязательств по НДФЛ (в качестве налогового агента) и по страховым взносам, а равно к добровольной корректировке данных налогового учета в части формирования налогооблагаемой базы по НДФЛ и страховым взносам за 2017-2019 годы, со стороны заявителя соответствующих юридически значимых действий не последовало.

Таким образом, проверкой установлены не только наличие в действиях заявителя признаков недобросовестности как налогоплательщика, но и отсутствие у него достоверных документов, подтверждающих суммы, фактически выплаченных работникам дохода. При этом, установление в ходе проверки фактов неполного (недостоверного) отражения в первичных бухгалтерских документах общества размера сумм дохода, выплачиваемого ежемесячно в пользу своих работников, недостоверности документов первичного учета, на основании которых ООО "Кубаньалкоопт" осуществляло выплату "официальной" заработной платы, доказанности факта оформления трудовой и бухгалтерской документации, не соответствующей фактическим трудовым отношениям, а также факта выплаты заработной платы "в конверте", то есть, ведения налогоплательщиком учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, является самостоятельным и достаточным основанием для осуществления расчета сумм налоговых обязательств в части исчисления сумм страховых взносов и НДФЛ, подлежащих перечислению в бюджет, в соответствии с правами, предоставленными налоговым органам подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом положений пункта 9 статьи 226 НК РФ в редакции Федерального закона от 29.09.2019 N 325-ФЗ).

32 свидетеля, то есть 65 % от допрошенных сотрудников и 11% от всего штата общества (Аристова Л.Р., Алексеев В.Н., Батурин А.Н., Белая Е.А., Бирюкова В.М., Ветрова Е.А., Вист И.Р., Володин В.В., Галузо Д.Н., Голубев Е.В., Гончаренко Е.И., Грицан Д.О., Гунин В.П., Евсюков А.Н., Кононова А.М., Кумпан А.А., Кравченко Т.А., Лалаян А.В., Лемякин А.М., Леськив В.П., Лях Р.А., Володин В.В., Начевный П.Е., Петрова Н.Н., Сивокоз Е.А., Синкевич В.Н., Стрига Н.А., Тючкалов Д.С., Фазлыева Э.Д., Чечин В.А., Шадрина Л.С., Щитов С.В.) в ходе проверки подтвердили выплату обществом заработной платы "в конвертах", а также несоответствие фактического графика работы графику, установленному трудовыми договорами.

При этом, допрошено 17 торговых представителей, которые согласно представленным трудовым договорам и табелям учета рабочего времени за 2017-2019 работали на 0,1, 0,25, 0,5 тарифной ставки. Данные работники указали на следующее:

работали полный рабочий день 5 дней в неделю, с 8:00 до 18:00-20:00, с 9:00 до 17:00-18:00 иногда до 20:00-21:00; с 8:00 до 12:00;

официальный график работы с фактически отработанным временем не совпадал;

применялась сдельная система оплаты труда, окладно-премиальня система оплаты труда, зарплата состояла из фиксированного оклада в размере от 5 000 руб. до 20 000 руб., по документам указана меньше. Остальная часть бонусная, премиальная около 30 000 руб., зависела от выполнения плана продаж, от продажи приоритетных товаров, плана по наценке на продукцию. Общая зарплата составляла от 16 000 руб. до 60 000 руб. Зарплата выплачивалась на карту, а также через кассы, которых было 5-6 на первом этаже, в том числе, по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская 95, по адресу: г. Майкоп, ул. Патриса Лумумбы, под роспись в ведомости, в документе, где были указаны зашифрованные цифрами данные сотрудников подразделения и суммы, в том числе, в электронном устройстве отдельно за официальную и неофициальную часть; заработная плата выплачивалась в "конвертах";

при увольнении выплачивалась официальная часть заработной платы - 2 000 рублей;

заработную плату согласовывал и начислял Иванько;

расчетные листки не выдавались;

отпускные и больничные не выплачивались;

имелась система штрафов (за опоздание, за несвоевременный сбор дебиторской задолженности), которые вычитались из зарплаты;

фиксация прибытия / убытия на рабочее место осуществлялась по магнитным картам, имелась система видеонаблюдения;

предоставлялось питание на безвозмездной основе;

компенсировалась телефонная связь;

при переходе из одной организации Группы компаний "ЮМК" в другую Никаких изменений не происходили;

Макаревич Олег Александрович руководитель ЗАО "Кубаньоптпродторг", председатель совета директоров, собственник (учредителем) ООО "Кубаньалкоопт", ОАО "ЮМК";

работодатель заставлял писать подложные расписки и договоры займа на определенную сумму.

Допрошено 5 кладовщиков, которые согласно представленным трудовым договорам и табелям учета рабочего времени за 2017-2019 работали на 0,5 тарифной ставки. Данные работники указали на следующее:

работали полный рабочий день 5 дней в неделю с 8:00 до 18:00, либо с 12:00 до 3-4 часов ночи, иногда приходилось выходить по субботам, имелись ночные смены с 20.00 до последней заявки (6:00), а также с 12:00 до 2 часов ночи в зависимости от количества заявок; фактически работали по 15-16 часов;

график сменности не совпадал с фактически отработанным временем;

заключалось дополнительное соглашение об изменении графика работы. График - 6/1, продолжительность работы - плавающая - с окончанием смены заканчивался трудовой день;

работники одновременно трудоустраивались в несколько организаций Группы компаний "ЮМК"; имелись случаи внутреннего перемещения сотрудников между организациями ГК "ЮМК";

применялась сдельная система оплаты труда; заработная плата составляла от 20 000 руб. до 50 000 руб. в месяц, окладная часть зарплаты была фиксированной, выплачивались премии. Зарплату выдавали 2 раза в месяц наличными по ведомости под роспись через кассу в помещении Кормилицы, кассы находились недалеко от склада по ул. Уральской; в кассе работники указывали в каких организациях они работают; зарплата зависела от количества собранных заявок;

за переработки оплата не производилась;

расчетные листки не выдавали, но перед выплатой заработной платы давали ознакомиться;

имелась система штрафов (за ненадлежащее исполнение своих трудовых функций, не выход на работу, бой товара, за порчу алкогольной продукции), которые вычитались из зарплаты;

работникам предлагали работать неофициально;

предоставлялось питание, стоимость которого вычитали из заработной платы; предоставлялось одноразовое питание на безвозмездной основе;

приход и уход с рабочего места фиксировал начальник смены через сканер отпечатков пальцев;

имелась система видеонаблюдения;

Макаревич Олег Александрович директор "Кормилицы".

Допрошено 2 руководителя, которые согласно представленным трудовым договорам и табелям учета рабочего времени за 2017-2019 работали на 0,25, 0,5 тарифной ставки. Данные работники указали на следующее:

работали на полную ставку 5 дней в неделю, с 8:00 до 17:00, фактически затрачиваемое время в месяц, необходимое для выполнения поставленного плана продаж составляло 24 рабочих дня; также работали посменно, в смене было 2 человека: один работает с 8:00 до 18:00, другой с 12:00 ненормированно до окончания работы, смены;

система оплаты труд повременная; заработная плата состояла из оклада и премий; заработная плата составляла от 20 000 руб. до 50 000 руб., из которых 5 000 руб. официальные, остальные "в конверте". Официальная часть зарплаты приходила на банковскую карту, неофициальную получали "в конверте" наличными в кассе под роспись в документе, таблице, в которой видели только свои фамилии, возле которой стоял код, но не сумма заработной платы. Касса была общая на все организации; оплата труда зависела от выполнения плана продаж;

имелась система штрафов (за прогулы);

дни болезни не оплачивались;

расчетные листки не выдавались;

отпускные были минимальными, отпуск в основном не оформлялся;

работникам предоставлялось общежитие, арендная плата с коммунальными услугами составляла 11 000 руб. и удерживалась из зарплаты;

во время работы в группе компаний "ЮМК" сотрудники брали кредиты, в том числе ипотечные;

фиксация прибытия / убытия на рабочее место осуществлялась по картам, через терминал;

работодателем компенсировались ГСМ, телефонная связь;

Макаревич Олег Александрович являлся руководителем ЮМК.

Допрошено 8 сотрудников общества в категории "иные специалисты" (логист, контролер, кассир, слотчик, внутренний аудитор, грузчик), которые согласно представленным трудовым договорам и табелям учета рабочего времени за 2017-2019 работали на 0,1, 0,5 тарифной ставки. Данные работники указали на следующее:

фактически работали полный рабочий день 5 дней в неделю с 8:00 до 17:00, либо с 18:00 до окончания выполнения работ; имелся сменный режим работы, начало с 12:00, окончание не нормировано;

применялась сдельная система оплаты труда. Заработная плата состояла из оклада и премии, зависела от объема работы, составляла от 4 000 руб. до 45 000 руб., выдавалась наличными через кассу 1, 2 раза в месяц, под роспись по ведомости; выдача денежных средств и кассовый аппарат находился, в том числе по адресу: г. Краснодар ул. Уральская 95;

работникам предоставлялось общежитие, стоимость коммунальных услуг удерживалась из зарплаты, проживание было бесплатным;

на безвозмездной основе предоставлялись питания в столовой;

фиксация прибытия / убытия на рабочее место осуществлялась по магнитным картам, путем сканирования пропуска; имелась система видеонаблюдения, доступ к записям имел ревизор, старший смены;

Макаревич Олег Александрович являлся директором ОАО "ЮМК".

Таким образом, указанные свидетели указали не только на то, что получали заработную плату наличными в кассе предприятия в размере, большем чем указано в первичной документации, как указал суд первой инстанции, а также указали на то, что заработная плата в обществе являлась дифференцированной, зависела от выполнения индивидуальных показателей (KPI), т.е. размер заработной платы не являлся фиксированным, как указано в трудовых договорах, а, напротив, зависел от выполнения сотрудниками поставленных планов по категориям должностей (менеджеры по продажам, торговые представители), сотрудники центральной бухгалтерии Департамента бухгалтерии и т.д.). Однако, указанному доводу Инспекции, судом первой инстанции оценка не дана.

При этом, к показаниям 13 свидетелей, подтвердивших ставку рабочего времени 0,5 и 0,25, а также указавших на получение заработной платы в размере, установленном в трудовом договоре и в штатном расписании, Инспекция обосновано отнеслась критически, поскольку Панфилов П.А. и Матюха А.Л. продолжительный период работали как в организациях группы компаний с предельно низким уровнем заработной платы, так и в ООО "Кубаньалкоопт"; Батурин А.И. и Гнаров А.И. имели на иждивении членов семьи, при отсутствии дополнительного дохода якобы получали до 5 700 руб. ежемесячно; Гусев В.Г., Батурин А.Н. и Матюха А.Л. до трудоустройства у заявителя получали ежемесячный доход до 90 000 руб.; Щугорев М.А., Ниб М.М. и Матюха А.Л. выполняли трудовые функции в организациях группы компаний без разделения своих полномочий и наличия/отсутствия трудовых отношений при том, что официальных переводов как таковых не было; Зайцев Д.В., Двоежилов Е.Г. и Рябчун И.С. указали на то, что о вакансиях в ООО "Кубаньалкоопт" узнали из сети интернет, при этом общество самостоятельно объявления об имеющихся вакансиях не подавало, а размер заработной платы, указанный на сайтах по поиску работы в разрезе соответствующих должностей (с учетом специфики деятельности ООО "Кубаньалкоопт") в разы превышает размер оплаты труда заявленный обществом; Чирков П.В. указал, что работал в офисе не на полную ставку с окладом 5 000 руб., по 2 часа, при этом на остальные вопросы затруднился ответить; подпись Азарова А.В. в трудовых договорах и протоколах допроса визуально отличаются.

Следует отметить, что обществом представлены по два трудовых договора с различными условиями труда и отдыха в отношении Ниб М.М., Панфилова П.А., Матюха А.Л., Гусев В.Г. При этом, 11 из 13 свидетелей, показания которых критически оценены налоговым органом являлись торговыми представителями, чья заработная плата зависела от KPI.

Материалы дела содержат письмо заявителя в адрес директора ООО "Трансфор г.Краснодар", содержащее утверждение - оплату по платежному поручению на сумму 488 900 руб. считать оплатой за автомобиль 217050 LADA PRIORA по счету от 14.12.2017 N 0000000779 за Павленко Д.И. Данный факт указывает на то, что торговые представители общества получали в подарок автомобили, что подтверждается показаниями Строева С.А.

Согласно представленных в материалы дела товарных накладных, товарно-транспортных накладных, счетам-фактурам установлено, что сотрудники, являющиеся в проверяемый период заведующим складом (Варданян Г.Ж.), заместителем заведующего складом (Жидкова С.В.), старшим смены (Васильев А.С.), начальником (Иванько А.С.), директором (Волкова А.С.) выполняли свои трудовые обязанности в выходные дни, дни отпуска либо отсутствовали в табеле учета рабочего времени. При этом, табелями учета рабочего времени, представленными ООО "Кубаньалкоопт" с возражениями на Акт проверки и дополнение к нему, скорректированы табели учета рабочего времени, представленным обществом в ходе проверки, в части сведений в отношении Иванько А.С., Волковой А.С. и Васильева А.С.

Имеющиеся в материалах дела фискальные отчеты (представлены ООО "Эватор ОФД"), подтверждают пробитие чеков операторами за рамками рабочего времени, в том числе с превышением 8 часового рабочего дня, в выходные дни, дни отпуска, установленных кадровой документацией организаций группы компаний (Балюра Н.А., Головченко Н.А., Губская М.А., Гукк М.А., Дергачевская Ю.Н., Загурская Е.А., Зыкова Н.Ю., Иосифова Я.А., Кондратьева Н.В., Кравченко Н.В., Летягина А.В., Майбах С.Ю., Мышакова Л.Д., Очередько Н.И., Рябчикова Е.А., Троценко Н.А., Чаликиди А.Г., Чумихина А.В., Шаповалова Э.Т.).

Также установлено пробитие чеков операторами (кассирами) трудоустроенными в ООО "Кубаньалкоопт", а также в иных организациях группы компаний "ЮМК" по совместительству, без разграничения рабочего времени в указанных организациях.

Так, Мышакова Л.Д., Чаликиди А.Г., Балюра Н.А., Губская М.А., Гукк М.А., Загурская Е.А., Кондратьева Н.В., Иосифова Я.А., Очередько Н.И., Рябчикова Е.А., Летягина А.В., Шаповалова Э.Т., Кравченко Н.В., Петрова Н.Н., Майбах С.Ю., Чумихина А.В., Дергачевская Ю.Н., Троценко Н.А., Стоян Н.И., Зыкова Н.Ю. в период трудоустройства в ООО "Кубаньалкоопт" в основном одновременно работали в ОАО "ЮМК", в ООО "Провизия", а также в следующих организациях Группы компаний: в ЗАО "Кубаньтехгаз", в ООО "РГ "Реакция", у ИП Макаревич Н.В., в ООО "Оптметаллресурс", в ООО "КФ "Любимая Кубань", в АНОО ДПО "МУК "Кубанский"; в ЗАО "Кубаньоптпродторг", в ООО "Снабпрофиль", в ИП Макаревич Л.О., в ООО "ПровиантЮг", в ООО "Северо-Кавказская Строительная Компания", в ООО "Лайф мастер", в ООО "Юмком", в ООО "Ассоциация делового сотрудничества", в ООО "Кормилица-Сочи", в ООО "Удачная покупка", в ЗАО "РПК "Славянский", в ООО "Кормилица-Сочи-Туапсе", в ООО "Динские колбасы-2", в ООО "Дон Алко" условия труда идентичны - в большинстве случаев ставка 0.1, а также 0,25, оклад 10 800 - 11 400 руб., 4 часа в неделю, по 2 часа вторник и четверг с 9.00 до 11.00 / 10 часов в неделю, по 2 часа в день с 10.00 до 12.00.

При этом, табели учета рабочего времени, представленные ООО "Кубаньалкоопт" с возражениями на акт проверки и дополнение к нему, а также с апелляционной жалобой в отношении кассиров не скорректированы и аналогичны табелям учета рабочего времени, представленным обществом в ходе проверки.

Согласно сведениям, полученным налоговым органом из кредитных организаций, размер среднемесячного дохода сотрудников, заявленного последними в документах, выданных работодателем и представленных физическими лицами в данные кредитные учреждения, не соответствует размеру доходов этих сотрудников, отраженных в справках по форме 2-НДФЛ, представленных участниками Группы компаний "ЮМК" в налоговый орган.

Например, для получения сотрудником Прилепиным Д.Ю. жилищного кредита в АО "Российский сельскохозяйственный банк" в 2018 году выдана справка от 16.03.2018 года по форме, утвержденной и заверенной самим ООО "Кубаньалкоопт", о том, что среднемесячный доход заместителя начальника отдела продаж Прилепина Д.Ю. за последние 6 месяцев составлял 64 166,66 руб., в то время как согласно справками 2-НДФЛ за 2018 год, среднемесячный доход Прилепина Д.Ю. составляет 5 637,5 руб. Согласно представленной банком выписке по операциям на счете, размер ежемесячной суммы платежа по кредитному договору составляет около 17 000 руб., что в три с половиной раза превышает размер "официальной" заработной платы Прилепина Д.Ю. Погашение кредита производится Прилепиным Д.Ю. без просрочек платежа.

Кроме того, ПАО "Сбербанк России" представлено кредитное досье в отношении Кефер Екатерины Владимировны, согласно которому Кефер Е.В., Кефер Н.С. и Асаул В.Б., выступая в качестве созаемщиков, заключили с ПАО "Сбербанк России" кредитный договор от 22.12.2017 N 181996 на сумму кредита 3 230 000 руб. с ежемесячным платежом 23 420,51 руб. При этом, 22.02.2018 от созаемщиков поступил платеж в размере 418 099,58 руб. Вместе с тем, согласно справкам 2-НДФЛ Кефер Е.В. получала доход в организациях Группы компаний "ЮМК", в том числе в ООО "Кубаньалкоопт" с января по февраль 2018 г. в среднем 5 700 руб. в месяц, а также в ООО "Провизия" с января по декабрь 2018 года в среднем 5 700 рублей в месяц. В свою очередь, в отношении Асаул В.Б. с 2016 справки 2-НДФЛ в налоговые органы не предоставлялись, а в отношении Кефер Н.С. справки 2-НДФЛ представлены только с октября 2019 года.

Результаты специальной оценки условий труда в ООО "Кубаньалкоопт", проведенной ООО "Карьера", согласно которым сокращенная продолжительность рабочего времени в обществе отсутствует. Из перечня рабочих мест, на которых проводилась специальная оценка условий труда в ООО "Кубаньалкоопт", а также из протоколов исследований и измерений шума, инфразвука в ООО "Кубаньалкоопт" усматривается, что тяжесть и (или) напряженность трудового процесса оказывает воздействие на рабочее место работников вышеуказанных специальностей на протяжении 8 часов в течение рабочего дня. При этом, на некоторых рабочих местах вредные факторы не идентифицированы (оценка не требуется), необходимость установления сокращенной продолжительности рабочего времени отсутствует.

Из перечня рабочих мест, на которых проводилась специальная оценка условий труда (Отчет о проведении специальной оценки условий труда в ООО "Кубаньалкоопт", утвержденный 10.02.2020), а именно на рабочие места: заведующий складом (Варданян Г.Ж., Грехова В.М., Коблов С.И.); заместитель заведующего складом (Жидкова С.В., Штейнгауэр А.Ю.); менеджер по координации действий (Бердников Ю.В., Трубецкая В.В., Даниленко И.Ю.); товаровед (Юрченко С.Ю.) необходимость установления сокращенной продолжительности рабочего времени отсутствует. В свою очередь, именно на рабочие места: кладовщик (Кулаков В.А., Белоусов В.А., Филатьев С.В., Синкевич В.Н., Захаров С.В., Яцечко Г.С., Дущенко А.Ю., Брылёв Д.В., Фазлыев Э.Д., Абазов А.А., Гунин В.П., Лысенко М.В., Кириленко Н.Н., Белоусько В.В., Волынкин Д.В., Коряченцев А.Н., Липко А.В., Анисимов М.В., Меняйленко О.Н., Киреев Д.В., Асланян А.А., Двоежилов Е.Г., Недашковский Е.В., Серикова В.И., Алексеев В.В., Мельников А.Н., Щитов С.В,, Смирнов В.Ю.) тяжесть трудового процесса оказывает воздействие на протяжении 8 часов в течение рабочего дня (смены).

Также налоговым органом исследованы материалы, представленные следственным комитетом, изъятыми в рамках обыска у Завьяловой О.А., согласно которым фактическая заработная плата сотрудников группы компаний "ЮМК" значительно превышала официальный размер заработной платы, указанный в справках 2-НДФЛ, представленных в налоговый орган. Так, из данных материалов следует, что заработная плата работников общества: Марус А.А. и Свечниковой О.В., фактически за январь 2015 г. составила 32 794 руб. и 25 506 руб. в месяц соответственно, и значительно превышала сумму дохода, указанную в представленных справках 2-НДФЛ, заработная плата работников зависела от стажа работы в Холдинге.

При этом, Марус А.А. трудоустроена в ООО "Кубаньалкоопт" на должность бухгалтера, получала доход в организациях группы компаний "ЮМК": в ООО "Динские колбасы центр" за январь 2016 её доход составил 5 400 руб., за январь 2016 - май 2017 средний доход составил 5 400 руб. в месяц, за февраль 2018 - сентябрь 2019 - 5 700 руб. в месяц, за октябрь - декабрь 2019 - 1 203 руб. в месяц, а также в ООО "Кубаньалкоопт" за июнь 2017 - февраль 2018 средний доход составлял 5 700 руб. в месяц. Свечникова О.В. трудоустроена в ООО "Кубаньалкоопт" на должность бухгалтера, получала доход в организациях Группы компаний "ЮМК": в ООО "Металлкомплект" за январь 2016 её доход составил 5 400 руб., за январь 2016 - сентябрь 2017 средний доход составил 5 400 руб. в месяц, за октябрь 2017 - март 2018 - 5 700 руб. в месяц, а также в ООО "Кубаньалкоопт" за март 2018 - сентябрь 2019 средний доход составил 5 700 руб. в месяц, за октябрь - декабрь 2019 - 1 203 руб. в месяц.

Документы, представленные Следственным комитетом Российской Федерации, содержались на электронном носителе (жесткий диск), в том числе в виде таблиц, соответственно без подписей и печатей. При этом, согласно пункту 45 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий материалы могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств, если соблюдены требования, установленные Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.12.2019 по делу N А63-16489/2018, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.03.2019 по делу N А32-15438/2018). При этом, материалы дела содержат не только письмо Следственного отдела по Карасунскому округу г. Краснодар от 16.06.2021, но и протокол осмотра предметов следственного отдела по Карасунскому округу города Краснодара Следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Краснодарскому краю от 29.05.2021, которые содержат подписи следователя, а также понятых.

Также апелляционным судом учитывается, что согласно информации сайта www.hh.ru о вакансиях, размещенных ООО "Новый Уровень" (единое централизованное структурное подразделение, осуществляющее подбор персонала и ведение кадрового учета в группе компаний "ЮМК"), последним предлагалась работа по специальностям, в которых нуждается ООО "Кубаньалкоопт", в частности с указанием полной занятости и предлагаемой заработной платы в существенно большем размере по сравнению с максимальным размером официальной заработной платы, начисленной большинству работников общества. Сведения о реальном уровне заработной платы, указанном в объявлениях о вакансиях, наряду с иными доказательствами подтверждают применение обществом и другими участниками Группы компаний "ЮМК" схемы выплаты работником "серой" заработной платы.

Факт работы сотрудниками продолжительный период в группе компаний "ЮМК", в том числе в ООО "Кубаньалкоопт" с предельно низким уровнем оплаты труда, не имея при этом дополнительных источников дохода (Ниб М.М., Слюсарь Д.П., Володин В.В., Табаков С.Л., Казарян А.С., Гончаренко Ю.А., Леськив В.П., Ищенко Р.С., Жидкова С.В., Тючкалов Д.С. и др.) также учитывается в совокупности с иными обстоятельствами.

Стоит отметить также то, что заработная плата по предыдущему месту работы работников ООО "Кубаньалкоопт", а также их заработок после увольнения, превышала заработную плату в группе компаний "ЮМК" (Сергиенко А.В., Пугачев А.В., Золотарев Е.Н., Байдорова А.Е., Соскова Н.Е., Акопов А.Р., Галкин В.Д., Малыгина М.В., Иванько Я.Ю., Король М.Ю., Кузнецов Д.А., Белоконь С.А., Лобзова А.П., Бубырев С.А., Киянов В.С., Афонин М.В., Гусев В.Г., Полякова Ю.Р., Кузнецова Е.В., Филатова Ю.С., Матюха А.Л., Власов А.В., Дроменко А.Н., Батурин А.Н., Скибин А.И., Скорин О.В., Аристова Л.Р., Быстригин Д.С., Жарков А.М.).

Кроме того, в материалах дела содержится информация, представленная Управлением Федеральной службы государственной статистики по Краснодарскому краю и Республике Адыгея о средней заработной плате работников организаций Краснодарского края по профессиональным группам за 2017, 2019 из которой следует, что заработная плата одного работника на территории Краснодарского края и Республике Адыгея по всем видам экономической деятельности превышает размер прожиточного минимума трудоспособного населения минимум в два раза. Более того, средняя заработная плата в разы больше получаемой аналогичными специалистами в группе компаний "ЮМК".

Согласно информации из Управления экономики Администрации муниципального образования город Краснодар, следует, что среднемесячная номинальная начисленная заработная плата по виду экономической деятельности торговля оптовая и розничная (в расчете на одного работника; без выплат социального характера) по организациям, не относящимся к субъектам малого предпринимательства, составила в 2017 году - 40 425 руб., в 2018 году - 43 130 руб.; среднемесячная номинальная начисленная заработная плата по виду экономической деятельности торговля оптовая напитками (46.34) (в расчете на одного работника; без выплат социального характера) по организациям, не относящимся к субъектам малого предпринимательства, составила в 2017 году - 34611,72 руб., в 2018 году - 38437,16 руб., что значительно больше якобы получаемой аналогичными специалистами в Группе компаний "ЮМК";

Апелляционная коллегия учитывает содержащуюся в материалах дела информацию, представленную Государственной инспекцией труда в Краснодарском крае, из которой следует, что в последнюю поступали жалобы, содержащие сведения о конкретных суммах зарплат "в конвертах" и о ведении "черной" бухгалтерии, предприятиями, входящими в Группу компаний "ЮМК" (Краснощекова Я.В., Ланской И.В., Термиржанова А.Р., Кокчевой И.Л., Семеновой Н.П., Лысенко С.А., коллективная жалоба бывших сотрудников ООО "Динские колбасы-Юг" Агаповой Е.П., Чапуриной М.В., Богатовой Я.В., Деренченко И.В. Лопатиной Г. А.); а также информацию, представленную УФНС России по Краснодарскому краю по жалобе Ланской И.В., Термиржанова А.Р. работников ООО "Провизия"; прокуратурой Краснодарского края и трудовой инспекции о нарушении работодателем - ООО "Провизия", ООО "ЮМК", "Кормилица", "Динские Колбаса" трудового законодательства, которая оценивалась налоговым органом в совокупности с иными доказательствами применения данной Группой компаний "серой" схемы выплаты заработной платы.

Показаниями Евдокимовой Д.А., Осипенко (Мамоновой) О.В., Бондаревой (Балаевой) Е.М. подтверждено, что их бывшие супруги получали "серую" заработную плату, работая в организациях группы компаний "ЮМК".

Также в совокупности учитывается информация в отношении ряда сотрудников организаций группы компаний "ЮМК", у которых в проверяемом периоде были взысканы средства из заработной платы в счет погашения долга по алиментам и задолженности по кредитным платежам. При этом данные лица больше нигде не трудоустроены (согласно справкам 2-НДФЛ), соответственно их ежемесячный доход согласно заявленным обществом сведениям в документах по начислению и выплате заработной платы составлял от 25% до 40% от МРОТ, что очевидно свидетельствует о сокрытии реально выплачиваемой заработной платы.

Обращение Кононенко Е.С. о нарушении её работодателем - ООО "Провизия" (входит в группу компаний "ЮМК") трудового и налогового законодательства, в котором указано, что в июне месяце 2021 года всех сотрудников обязали писать жалобы в прокуратуру г.Москвы на неправомерные действия налоговой инспекции в г.Краснодаре. Данное указание поступило от Альбовой Ольги, которая занимает руководящую должность. Так как Кононенко Е.С. не отправляла данные письма, то это отразилось на её заработной плате.

Установленный факт оплаты сотрудниками организаций группы компаний "ЮМК" проживания в общежитии по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 55 (собственник помещения ЗАО "Кубаньаоптпродорг", арендатор общежития Макаревич О.А.), стоимость которого практически равна начисляемой данным сотрудникам заработной плате, также подтверждает установленное нарушение.

Имеющееся в материалах дела "Обязательства о неразглашении коммерческой тайны ОАО "ЮМК", согласно которого данный документ является приложением N 2 к "Положению о коммерческой тайне ОАО "ЮМК" на работника Мочалина К.И., трудоустроенного фасовщицей также учитывается коллегией. При этом подписание обязательств о неразглашении коммерческой тайны с работником, не имеющим доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, не может иметь иных мотивов, кроме сокрытия фактического размера заработной платы в Группе компаний "ЮМК".

Факты выплаты сотрудникам группы компаний "ЮМК" "серой" заработной платы подтверждаются приговором Советского районного суда г.Краснодара от 03.06.2019 N 1-170/2018 1-4/2019 по делу N 1-170/2018 в отношении подсудимой Балыбердиной Я.В., которая с начала 2012 года по март 2014 год фактически исполняла функции главного бухгалтера и вела бухгалтерский учет в группе компаний "ЮМК".

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности свидетельствуют о применении заявителем схемы оплаты труда в размере, соответствующем половине размера МРОТ и меньше.

Также проверкой установлен "источник" денежных средств, за счет которого производилась выплата заработной платы "в конвертах". В частности, налоговый орган указал на то, что последовательность операций под видом внесения и возврата займа Макаревичу О.А. позволила не инкассировать торговую выручку на расчетные счета организаций группы компаний "ЮМК", а ООО "Кубаньалкоопт" выплачивать заработную плату "в конвертах".

Кроме того, в материалах дела имеются сведения по банковским счетам Безкоровайной А.Ю., работавшей в ООО "Провизия" и ООО "Кубаньтехгаз", из которых усматривается получение ею на регулярной основе денежных средств от большого количества физических лиц и их дальнейшее снятие через банкоматы, что расценено налоговым органом как поступления за реализованные группой компании "ЮМК" товары. При этом, покупатели товаров Гризун Ю.А., Терентьев Д.В. и Блаженцев Д.М.в ходе допросов подтвердили данный факт.

Источником выплаты "серой" заработной платы являлась "черная" касса группы компаний "ЮМК", то есть денежные средства, изначально сокрытые от налогообложения, что подтверждается в том числе свидетельскими показаниями Балыбердиной Я.А. и Ланской И.В.

Материалы дела также содержат свидетельские показания бывших сотрудников группы компаний "ЮМК", в том числе, Завьяловой О.А., Строева С.А., Пикулик Л.В., Засимских М.С., а также материалы, представленные следственным комитетом региона, изъятые в рамках обыска у Завьяловой О.А., которыми подтверждено, что группой компаний "ЮМК" используются различные схемы по минимизации налогов, в том числе по реализации товара по "непроводным" документам в адрес покупателей, не требующих сопроводительных документов. При этом, в так называемую "управленческую" кассу "стекалась" денежная наличность по "непроводным" операциям по реализации.

В частности, из показаний Завьяловой О.А. (директор "Департамента бухгалтерии" группы компаний "ЮМК") следует, что на выплату заработной платы (около 300 млн. руб. в месяц при общей численности 7500 сотрудников) направлялись денежные средства, полученные от розничных магазинов, входящих в группу компаний "ЮМК". При недостаточности имеющихся наличных денежных средств осуществлялся вывод выручки с розничных фирм в виде займа, выдаваемых бенефициарному собственнику, впоследствии представляющему данные суммы другим компаниям группы (то есть наличность аккумулировалась на розничных магазинах и под видом займов легализовывалась). Завьялова О.А. также указала, что официальная часть заработной платы была занижена. Информация, отраженная в справках 2-НДФЛ и расчетах 6-НДФЛ не соответствует фактическому размеру выплаченной заработной платы.

Из показаний Балыбердиной Я.В. следует, что заработная плата в группе компаний "ЮМК" была средней по отрасли, иногда даже выше. В отношении всех категорий должностей трудовыми договорами официальный оклад устанавливался в размере МРОТ, тарифная ставка составляла 0,1, 0,25 и 0,5. Фактическая сумма выплаты превышала официально установленную. Источником выплаты заработной платы были наличные денежные средства, которые аккумулировались в кассе за счет торговой выручки (магазины, привозная наличность торговыми представителями). Ведомость была идентична обычной зарплатой ведомости, только она не имела никаких обозначений. Список состоял из сотрудников по направлениям деятельности.

Общество не представило достоверные сведения о фактически отработанном работниками времени, а также документы, подтверждающие фактически выплаченный работникам доход в зависимости от категории должности, объема выполненных трудовых функций, сложности производственной задачи, продолжительности рабочего времени, режима труда и отдыха, в зависимости от системы премирования и применения штрафных санкций.

Положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат запрета для налогового органа определять размер налоговых обязательств налогоплательщика расчетным путем при наличии оснований, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению суда первой инстанции, применимый в решении от 20.07.2022 N 17-12/46 расчетный метод сделан в нарушении норм налогового законодательства, так как установление заработной платы ниже прожиточного минимума не является основанием для применения к налогоплательщику положений 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку данная норма применяется только при отсутствии учета доходов и расходов, объектов налогообложения или при ведении учета с нарушением предусмотренного порядка; применение инспекцией расчетного метода на основании свидетельских показаний при определении налоговой базы по НДФЛ в связи с выплатой организацией зарплаты ниже прожиточного минимума неправомерно, поскольку на основании данного расчета уплатить НДФЛ должен налоговый агент, а это противоречит положениям пункта 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не может применить расчетный метод (подпункт 7 пункт 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации), если зарплата ниже прожиточного минимума, но выплачена в размере минимальной оплаты труда.

Вместе с тем, согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 по делу N А55-5386/2011 наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов. При этом суд в рассматриваемом деле также указал, что налоговый орган расценил в качестве недопустимых доказательств представленные налогоплательщиком первичные документы, в то время как именно на налоговом органе лежала обязанность по определению реального размера налогового обязательства налогоплательщика, для реализации которого и предусмотрены положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 7 части 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Одной из форм налогового контроля, установленных статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации, является проведение должностными лицами налоговых органов выездных налоговых проверок, в рамках которых осуществляется проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации). В решении о назначении выездной налоговой проверки налоговый орган определяет предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке, а также периоды, за которые проводится проверка (пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации). Из указанных положений следует, что в обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки, и являющихся основанием для вынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов, начислении пеней за несвоевременную уплату налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в соответствии с положениями Налогового кодекса. Данная обязанность включает в себя не только выявление фактов неуплаты налогов налогоплательщиками и взыскание этих налогов, но и установление всех фактических обстоятельств, связанных с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов за весь период проверки, а также определение действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика. Налоговый орган, завершив выездную налоговую проверку, должен обладать всей полнотой информации о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, осуществленной в проверенном периоде (включая сведения о доходах и расходах по соответствующим налогам). Данная правовая позиция отражена в частности в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 по делу N 310-КГ16-5041, от 26.01.2017 N 305-КГ16-13478.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N1440-О от 04.07.2017, обобщая подходы судебной практики по вопросам необоснованной налоговой выгоды, указал, что признание налоговой выгоды необоснованной предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора.

В определении Верховного Суда Российской Федерации N 304-КГ17-8961 от 06.03.2018 по делу N А27-25564/2015 указано, что выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции в виде отказа в использовании надлежащей ставки налога (использования более высокой ставки). Таким образом, выявление налоговым органом недобросовестных, в т.ч. умышленных действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды не снимает с налогового органа обязанностей по определению действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика, хотя и возлагает на последнего риски, связанные с применением расчетного метода, не является основанием для искажения данного размера вследствие отказа в принятии расходов по соответствующим операциям при полном учете связанных с ними доходов и не является основанием для применения не предусмотренных законом дополнительных санкций в виде неучета расходов, отказа в применении надлежащей ставки налога.

Таким образом, налоговые обязательства ООО "Кубаньалкоопт" по НДФЛ и страховым взносам правомерно определены налоговым органом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации расчетным путем на основании информации об иных аналогичных налогоплательщиках.

Инспекцией установлены налогоплательщики, сопоставимые с деятельностью заявителя за 2017-2019, а именно: ООО "Профпоток", ООО ТД "Суворовский редут-Кубань", ООО "БВИ", ООО "Фирма "САГ", ООО "Фирма "Лотос-Лэнд", ООО "Донской Алюминий", ООО "Промышленное снабжение", ООО "Рострубосталь", которые были выбраны исходя из структуры штатного расписания по видам предусмотренных должностей; территориальной расположенности в пределах Южного Федерального округа; фактически осуществляемого вида экономической деятельности.

В ходе проверки заявитель в ответ на запрос налогового органа, сведения об иных аналогичных налогоплательщиках не представил. При этом, Инспекцией учтено, что общество как и другие организации, входящие в Группу компаний "ЮМК" по направлению оптовая торговля, имели идентичные категории должностей, общие складские помещения и смежный персонал.

Расчетный размер заработной платы в месяц на одного сотрудника ООО "Кубаньалкоопт", определенный на основании информации об аналогичных налогоплательщиках, составил:

- в 2017 году - 26 948 руб.;

- в 2018 году - 27 695 руб.;

- в 2019 году - 28 125 руб.

Сумма не исчисленных и не уплаченных обществом страховых взносов и не исчисленного, не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ определена отдельно по каждому сотруднику ООО "Кубаньалкоопт" (по итогам каждого месяца) исходя из количества отработанных в ООО "Кубаньалкоопт" дней в налоговом периоде и средней заработной платы по данным аналогичных налогоплательщиков.

При расчете не исчисленного, не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ и не исчисленных и не перечисленных в бюджет страховых взносов сумма средней заработной платы по данным аналогичных налогоплательщиков уменьшена на сумму заработной платы, учтенной обществом при расчете НДФЛ и страховых взносов в части "официальной" заработной платы.

Количество отработанных рабочих дней определено по каждому сотруднику, исходя их общего количества дней, когда работник числился в штате общества.

Дни отпуска, больничного учитывались в количестве отработанных рабочих дней в связи с тем, что показатель среднего размера заработной платы аналогичных налогоплательщиков включает в себя данные выплаты.

Стандартные, социальные и имущественные вычеты, предоставленные ООО "Кубаньалкоопт" своим сотрудникам, также учтены при данной методике расчета в связи с тем, что доначисление НДФЛ произведено с разницы между размером выплат, произведенных ООО "Кубаньалкоопт" в пользу своих сотрудников согласно представленным документам, и размером заработной платы аналогичных налогоплательщиков. То есть сумма исчисленного, удержанного и перечисленного ООО "Кубаньалкоопт" в бюджет НДФЛ с "официальной" части заработной платы с учетом предоставленных сотрудникам вычетов не корректировалась.

По сотрудникам, отсутствующим в табеле учета рабочего времени ООО "Кубаньалкоопт", но которым выплачивалась заработная плата согласно сведениям по форме 2-НДФЛ, представленным ООО "Кубаньалкоопт" в налоговый орган, количество отработанных рабочих дней определено исходя их суммы выплаченного дохода и размера ежедневного заработка в каждом конкретном месяце.

В отношении ряда сотрудников в месяцы увольнения при количестве отработанных дней менее пяти, общая сумма выплаченного ООО "Кубаньалкоопт" данному физическому лицу дохода с учетом фактически отработанного времени превысила размер средней заработной платы аналогичных налогоплательщиков в связи с тем, что наряду с заработной платой данным физическим лицам начислялась компенсация за неиспользованный отпуск, в ряде случаев - больничные.

Данные суммы повлияли на размер среднедневного заработка уволенного сотрудника в месяц увольнения. При возникновении таких ситуаций доначисление страховых взносов и определение размера неисчисленного, неудержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ не производилось.

В отношении сотрудников, трудоустроенных помимо ООО "Кубаньалкоопт" по совместительству и в других организациях, в том числе организациях группы компаний "ЮМК", расчет вознаграждения производится исходя из ставки, которую ООО "Кубаньалкоопт" указывает в представленных в налоговый орган документах по выдаче заработной платы.

Общество, возражая против выбранных Инспекцией аналогичных налогоплательщиков и метод расчета налоговых обязательств, приводит довод о том, что в расчет среднего заработка включались должности и единицы, вообще не присущие штату ООО "Кубаньалкоопт", а размер их оплаты труда внес свои коррективы в сторону увеличения расчетного среднего заработка. Вместе с тем, штатные расписания аналогичных налогоплательщиков использованы налоговым органом с целью подтверждения наличия соответствующих аналогичных категорий должностей, соответствующих имеющимся должностям в рамках штатного расписания общества.

Указывая Инспекции на то, что для более точного расчета ей следовало бы вывести среднюю заработную плату в разрезе должностей (групп должностей) и полученный показатель вменить в отношении каждой должности общества, заявитель не учитывает, что проверяемом периоде дифференцирование оплаты труда в зависимости от качества работы и квалификационного уровня работника оно не осуществляло, что само по себе свидетельствует о выплате "серой" заработной платы.

Общество не взаимодействовало с инспекцией в ходе проверки, не представляло достоверные сведения о фактически отработанном работниками времени, а также документы, подтверждающие фактически выплаченный работникам доход в зависимости от категории должности, объема выполненных трудовых функций, сложности производственной задачи, продолжительности рабочего времени, режима труда и отдыха, в зависимости от системы премирования и применения штрафных санкций.

Оклад - это фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат (часть 4 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации). При этом, заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты) (статья 129 Трудового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, сотрудники, состоящие в штате как общества, так и в других организациях группы компаний "ЮМК", в протоколах допросов подтвердили, что кроме оклада обществом им также выплачивались надбавки и премии.

В соответствии с пунктом 7 статьи 431 Налогового кодекса Российской Федерации организации представляют расчет по страховым взносам в налоговый орган по месту нахождения организации.

Также организации предоставляют в территориальные органы ПФР сведения, предусмотренные пунктами 2, 2.2 и 2.4 статьи 11 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования". Законом N27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете" под данным термином понимается организация и осуществление учета застрахованных лиц с целью защиты пенсионных прав граждан Российской Федерации. Все сведения о застрахованных лицах являются конфиденциальными.

Права и обязанности страхователя закреплены Федеральным Законом от 01.04.1996 года N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования". Страхователь обязан в двухнедельный срок после оформления сотрудника на работу предоставить на него в Пенсионный Фонд анкету застрахованного лица для оформления лицевого счета и получения страхового свидетельства. Также организация должна оформить в органах Пенсионного Фонда страховое свидетельство и выдать его застрахованным лицам. В соответствии со статьей 11 Федерального закона "Об индивидуальном (персонифицированном) учете" в системе обязательного пенсионного страхования работодатель обязан предоставить сведения о застрахованных лицах и форму индивидуальных сведений. Страхователю требуется гарантировать полноту и достоверность сведений, сопоставив ежемесячные сведения о работающих у него сотрудниках, а также ежеквартальную информацию. Сведения индивидуального персонифицированного учета - это информация о стаже и заработной плате сотрудника.

В то же время, ссылаясь на некорректность расчетов Инспекции, общество не представило контррасчёт, основанные на достоверных источниках сведения о застрахованных лицах, а также персонифицированный учет по каждому сотруднику.

Таким образом, заявитель, являясь страхователем по отношению к сотрудникам, на которого возложена обязанность по ведению персонифицированного учёта по каждому сотруднику имел возможность представить контррасчёт, исходя из фонда заработной платы определенного по результатам выездной налоговой проверки.

По мнению общества, выбранные аналогичные налогоплательщики (6 из 8) имеют иной вид деятельности, а, следовательно, иную систему оплаты труда. При этом, ООО Фирма "Лотос-Лэнд", осуществляла не разумную деловую деятельность, что свидетельствует о снижении ее выручки в 2018 году по сравнению с 2017 в 4,5 раза и дальнейшем банкротстве в 2019 году. ООО Фирма "Лотос-Лэнд" также не сопоставима с обществом по финансовым показателям и по критерию "среднесписочная численность"; ООО Фирма "САГ" так же не сопоставима с обществом по критерию "среднесписочная численность" и имела соответствующую обществу выручку лишь в 2017 году.

Данные доводы общества являются несостоятельными, так как при выборе аналогичных обществу налогоплательщиков, основными критериями были не объем выручки или среднесписочная численность людей, а структура должностей по виду деятельности.

У Инспекции отсутствовала необходимость при определении аналогичных налогоплательщиков руководствоваться критерием подвида экономической деятельности ООО "Кубаньалкоопт" - "торговля оптовая алкогольными напитками, включая пиво и пищевой этиловый спирт", так как по сути, иные организации Группы компаний "ЮМК", осуществляющие оптовую торговлю идентичны по своей штатной структуре вне зависимости от вида продаваемого товара.

В связи с чем, при выборе аналогичных налогоплательщиков, в том числе для ООО "Кубаньалкоопт" основными критериями были не объем выручки или среднесписочная численность людей, а структура должностей по виду деятельности, при этом подвид оптовой деятельности обоснованно не имел значения. Трудовые обязанности сотрудника в должности "кладовщика", трудоустроенного в ООО "Провизия" идентичны должности "кладовщика", трудоустроенного в ООО "Кубаньалкоопт".

При этом, суд отмечает, что инспекцией при расчете учтены минимальные аналогичные зарплаты по региону и виду деятельности из полученных сведений.

Проверкой установлено, что подвид оптовой торговой деятельности, объем выручки, и среднесписочная численность оптовых организаций группы компаний "ЮМК" не сопоставим между собой, при этом сотрудник ОАО "ЮМК" в должности "торговый представитель" при совместительстве и/или переходе в ООО "Кубаньалкоопт" будет получать идентичную заработную плату, которая состоит из окладной и премиальной части за счет выполнения плана продаж.

Общество в своем рассматриваемом заявлении также указывало, что налоговым органом не учтено, что общество до 10.08.2019 являлось микропредприятием. Вместе с тем, субъекты малого и среднего предпринимательства (МСП) - это средние, малые и микропредприятия. Критерии малого предприятия - среднесписочная численность не более 100 человек и доход не более 800 млн. руб. Минимум 51% уставного капитала ООО должно принадлежать физическим лицам или организациям - МСП. Доля организаций, не относящихся к МСП, не должна превышать 49%, доля государства, регионов или НКО - 25% (подпункт "а" пункта 1 части 1.1 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации").

Критерии среднего предприятия - среднесписочная численность не более 250 человек и доход не более 2 млрд руб. Ограничения по структуре уставного капитала - те же, что и для малых предприятий. Критерии микропредприятия - среднесписочная численность не более 15 человек и доход не более 120 млн руб. Ограничения по структуре уставного капитала - те же, что и для малых предприятий. Среднесписочную численность и доход оценивают за предыдущий год, доход считают по данным налогового учета без НДС.

Среднесписочная численность ООО "Кубаньалкоопт" за 2017 - 2019 года согласно представленным в налоговый орган сведениям составляла: 20 человек за 2017 год, 61 человек за 2018 год, 51 человек за 2019 год. Выручка от реализации (доход) ООО "Кубаньалкоопт" составляет: за 2017 - 873,183 млн. руб., за 2018 - 2 634,862 млн. руб., за 2019 - 3 134,009 млн. руб.

Таким образом, заявитель в проверяемом периоде не соответствовал критериям микропредприятия.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные правовые выводы также соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.09.2023 по делу N А32-42354/2022 по заявлению ООО "Стройметаллснаб" из группы компаний ООО "ЮМК".

Суд апелляционной инстанции также признает обоснованными доводы инспекции о том, что общество оспаривает каждое из доказательств инспекции в отрыве от остальных, в то время как налоговый орган не ограничивается проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса, а оценивает все доказательства в их совокупности и взаимосвязи с целью исключения внутренних расхождений и противоречий между ними. Доводы налогоплательщика, отраженные в заявлении, не опровергают обстоятельства, установленные налоговым органом по результатам контрольных мероприятий.

При указанных обстоятельствах, оснований для признания недействительным решения Инспекции в обжалуемой части у суда первой инстанции не имелось.

При расчете доначисленных сумм налогов, пеней и штрафов инспекцией нарушения не допущены, инспекцией были учтены все расходы, произведенные обществом и предпринимателями начисления и платежи, что также в суде апелляционной инстанции не отрицали представители сторон.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии законных оснований для удовлетворения требования общества о признании недействительным решения налогового органа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, и принял незаконный судебный акт, что в силу положений пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалованной части и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине относятся на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2023 по делу N А32-60888/2022 в обжалуемой части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Я.А. Демина М.Ю. Долгова