Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2023 г. N 09АП-57253/23 по делу N А40-163388/2020

г. Москва

18 октября 2023 г.

Дело N А40-163388/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А.Назаровой,

судей А.А. Комарова, А.Г. Ахмедова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Марковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Домстрой-Развитие" на определение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-163388/20, об отказе в удовлетворении заявления кредитора ООО "Домстрой-Развитие" о привлечении Лобуренко Константина Александровича, Зуйкова Дмитрия Алексеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Авитеп", в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "АВИТЕП",

при участии в судебном заседании: от Лобуренко Константина Александровича - Бубович Е.Г. по дов. от 12.09.2023; от Зуйкова Дмитрия Алексеевича - Бубович Е.Г. по дов. от 12.09.2023

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 в отношении ООО "АВИТЕП" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Смирнов Алексей Владимирович (является членом СРО "СМиАУ"), о чем опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 39(7001) от 06.03.2021.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2021 производство по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Авитеп" прекращено с учетом отказа кредитора ООО "Домстрой-Развитие" от дальнейшего финансирования процедуры банкротства.

В арбитражный суд 19.07.2021 (через канцелярию суда) поступило заявление кредитора ООО "Домстрой-Развитие" о привлечении Лобуренко Константина Александровича, Зуйкова Дмитрия Алексеевича, Удовицкой Оксаны Богдановны и ООО "ГДО" (ИНН: 5027269872) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Авитеп".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2022 в удовлетворении заявления кредитора отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2022 отменены в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Лобуренко К.А. и Зуйкова Д.А., в отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы; в оставшейся части судебные акты оставлены без изменения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2023 отказано в удовлетворении заявленных требований к Лобуренко К.А. и Зуйкову Д.А.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Домстрой- Развитие" обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение отменить в части, ссылаясь на уклонение суда первой инстанции от исследования экономической целесообразности создания ООО "ГДО".

Представитель Лобуренко К.А. и Зуйкова Д.А. в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2022 об отказе в удовлетворении требований к Удовицкой О.Б. (50% участия в ООО "ГДО", установлено, что сделки между должником и ООО "ГДО" не заключались, ООО "ГДО" не приобрело никаких активов должника, в том числе, не производился вывод контрагентов - заказчиков, выполнение работ, в пользу которых формировало бы доходную часть деятельности должника, и материалы спора не содержат сведений о противоправном распределении выручки должника в пользу Удовицкой О.Б. Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции учел, что состав дебиторской задолженности раскрыт руководителем должника, представлены пояснения о истребовании дебиторской задолженности в рамках встречного иска к ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ". Так, в деле N А41-2073 8/18 000 "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" (истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "АВИТЕП" (ответчик) о взыскании 5 586 902 руб. 19 коп. неосновательного обогащения по договору N 31/2016 от 01.06.2016, 1 580 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 31/2016 от 01.06.2016, 5 542 517 руб. 41 коп. неосновательного обогащения по договору N 30/2016 от 01.06.2016, 1 275 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 30/2016 от 01.06.2016.До рассмотрения спора по существу к производству суда в порядке статьи 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление ООО "АВИТЕП" об обязании принять выполненные и переданные работы по договору N 20/2016 от 01.06.2016 по актам КС-2 N 2 от 25.10.2017 на сумму 675 221 руб. 14 коп., N 3 от 25.11.2017 на сумму 1 373 840 руб. 87 коп., а всего на сумму 2 049 062 руб. 01 коп.; об обязании принять выполненные и переданные работы по договору N 31/2016 от 01.06.2016 по актам КС-2 N 9 от 25.11.2017 на сумму 3 368 221 руб. 34 коп., N 10 от 20.12.2017 на сумму 520 948 руб. 21 коп., а всего на сумму 3 889 169 руб. 55 коп.; об обязании принять материально-технические ценности, оборудование и материалы, полученные до момента отправки уведомлений о расторжении договоров N 30/2016 и N 31/2016 от 01.06.2016 по товарным накладным ТОРГ-12 N тн171220/1 от 20.12.2017, тн171220/2 от 20.12.2017, тн171220/3 от 20.12.2017 на общую сумму 1 297 967 руб. 85 коп.; об обязании принять материально-технические ценности, оборудование и материалы, полученные по договору N 1/2/2015-АСКУЭ от 18.12.2015, материально-технические ценности, оборудование и материалы, переданные по товарной накладной N тн 160216/1 от 16.02.2016 на сумму 1 314 383 руб. 12 коп. Судом в рамках указанного дела (N А41-20738/18) установлено, что между ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" (генподрядчик) и ООО "АВИТЕП" (подрядчик) заключены договоры N 31/2016 от 01.06.2016 и N 30/2016 от 01.06.2016. По договору N 31 ООО "АВИТЕП" обязалось выполнить своими силами: комплекс электромонтажных работ с получением акта допуска в эксплуатацию в Ростехнадзоре; комплекс работ по монтажу, наладке системы АСКУЭ, сдаче по акту приборов учета энергосбытовой и электросетевой организациям на объекте строительства: "многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями, корпус 31", расположенном по адресу: Московская область, г. Балашиха, близи деревни Павлино, в срок до "28.02.2017, на сумму 20 002 034 руб. 38 коп., в том числе НДС 18%. В рамках договора N 30 ООО "АВИТЕП" приняло обязательства по выполнению своими силами: комплекса электромонтажных работ с получением акта допуска в эксплуатацию в Ростехнадзоре; комплекса работ по монтажу, наладке системы АСКУЭ, сдаче по акту приборов учета энергосбытовой и электросетевой организациям на объекте строительства: "многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями, корпус 30", расположенном по адресу: Московская область, г. Балашиха, близи деревни Павлино, в срок до 30.04.2017, на сумму 30 001 320 руб. 76 коп., в том числе НДС 18%. Суд установил, что спор связан с отказом генподрядчика в приемке части работ, ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" практиковало принятие работ без надлежащего оформления передаточной документации, в связи с чем, сам генподрядчик признавал такой способ допустимым при исполнении договоров, поэтому в данном случае ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" допустило злоупотребление правом при заявлении доводов о ненадлежащей сдаче работ ООО "АВИТЕП", а обстоятельства дела свидетельствуют о том, что сам истец по первоначальному иску не выполнил встречные обязательства, установленные договором, и не оказал должного содействия в его исполнении, вследствие чего нарушение сроков выполнение работ не может быть признано виной ООО "АВИТЕП".

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.07.2018 по делу N А41-20738/18 с ООО "Авитеп" в пользу ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" взысканы денежные средства в общей сумме 13 984 419,60 рублей. Постановлением кассационной инстанции от 14.03.2019 вышеуказанный судебный акт отменен, дело направлено на новое рассмотрение. Решением Арбитражного суда Московской области от 18.03.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания 1 500 000 руб. неосновательного обогащения по договору N 31/2016 от 01.06.2016, 3 437 515 руб. 85 коп. неосновательного обогащения по договору N 30/2016 от 01.06.2016, в удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказано, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2022 доводы в отношении ООО "ГДО" и Удовицкой О.Б. апелляционным судом отклонены, в силу следующего. Из материалов дела следует, что ООО "ГДО"' зарегистрировано 23 октября 2018 года по адресу: 140008, МОСКОВСКАЯ ОБЛ, ЛЮБЕРЦЫ Г, 3-Е ПОЧТОВОЕ ОТДЕЛЕНИЕ УЛ, ДОМ 59А, ЛИТЕРА Б, ЭТ/ОФИС 3/312, присвоен ОГРН 1185027023015, ИНН 5027269872. Основным видом деятельности является торговля оптовая производственным электротехническим оборудованием, машинами, аппаратурой и материалами. Однако, материалы не содержат доказательств того, что ООО "ГДО" получило выгоду от хозяйственной деятельности должника ООО "АВИТЕП", а равно имело возможность оказывать влияние на должника и осуществлять контроль за действиями его исполнительного органа, обеспечивать надлежащую работу системы управления юридическим лицом. Имеющиеся в деле доказательства не могут быть отнесены к числу доказательств передачи должником активов, оборотных средств, иного имущества и денежных средств в пользу ООО "ГДО". Отсутствуют и доказательства того, что должник прекратил фактическое осуществление хозяйственной деятельности именно в связи с созданием ООО "ГДО". Обстоятельств частичного совпадения контрагентов должника и ООО "ГДО" не могут быть отнесены к числу оснований для возложения субсидиарной ответственности, поскольку указанные кредитором контрагенты не являются подрядчиками в связи с тем, что из назначения платежей следует, что контрагенты являются поставщиками в рамках обычной хозяйственной деятельности. Не отнесен к числу оснований для отмены судебного акта и довод апеллянта о том, что с декабря 2018 года в ООО "ГДО" работают работники, которые были уволены из ООО "АВИТЕП" (Лобуренко К.А., Удовицкая О.Б., Зуйков Д.А., Расщупкин В.Д., Расщупкин Д.В., Удовицкая К.В), поскольку право на труд и смена работодателя не могут быть ограничены помимо воли граждан. Обстоятельство того, что Удовицкая О.Б. занимала должность главного бухгалтера должника в период с 18.08.2009 по 22.10.2018, а ООО "ГДО" учреждено 23.10.2018 Зуйковым Д.А. (50% участия) и Удовицкой О.Б. (50% участия), не влечет безусловное привлечение к субсидиарной ответственности, поскольку с учетом должностных обязанностей, она не могла влиять на распределение денежных средств должника, а равно на принятие ключевых решений относительно ведения деятельности общества.

Материалами настоящего дела подтверждается, что руководителями ООО "АВИТЕП" являлись Зуйков Д.А. (37,5 % участия), с 22.08.2014 - Лобуренко К.А. (37,5% участия).

Удовицкая О.Б. исполняла обязанности бухгалтера ООО "АВИТЕП".

ООО "ГДО" учреждено 23.10.2018 Зуйковым Д.А. (50% участия) и Удовицкой О.Б. (50% участия).

На основании статьи 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц..

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника.

В обоснование заявления кредитор ссылался на то, что Лобуренко К.А., Зуйков Д.А. и Удовицкая О.Б. фактически осуществляли совместный контроль над деятельностью должника, а после возникновения финансовых затруднений перевели бизнес на новое юридическое лицо, получив прибыль в размере более 125 млн. руб., тем самым уклонились от погашения задолженности перед единственным кредитором. Также кредитор ссылался на то, что Лобуренко К.А., как руководитель должника, уклонился от передачи документов общества.

Суд округа, отменяя судебный акт об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности Лобуренко К. А. и Зуйкова Д.А., и направляя дело на новое рассмотрение, указал на следующее.

Согласно позиции, изложенной в определении N 305-ЭС19-10079, судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия ответчиков. И, напротив, отказ в иске указывает на то, что в основе несостоятельности лежат иные обстоятельства, связанные с объективными рыночными факторами, либо что принятая предприятием стратегия ведения бизнеса хотя и не являлась недобросовестной, но ввиду сопутствующего ведению предпринимательской деятельности риску не принесла желаемых результатов.

Несмотря на то, что получение дохода ниже объективного потенциала прибыли от производственной деятельности само по себе не является незаконным и находится в сфере ведения органов управления корпорации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2012 N 8989/12), с точки зрения законодательства о банкротстве такая деятельность приобретает недобросовестный характер в момент, когда она начинает приносить вред кредиторам, то есть когда поступления в имущественную массу должника становятся ниже его кредиторской нагрузки.

Ответчиками не было приведено рационального объяснения совокупности действий, в результате которых 000 "Авитеп", обязательства которого перед 000 "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" остались непогашенными, прекратило осуществление хозяйственной деятельности, и в связи с чем, Зуйковым Д.А., владевшим уставным капиталом в 000 "Авитеп", создано новое общество, состав работников и руководства которого совпадает с составом работников 000 "Авитеп", совпадают контрагенты указанных юридических лиц, также не был проверен довод о переводе долгов перед иными кредиторами на ООО "ГДО".

Суду первой инстанции указано на необходимость установить объем переданным временному управляющему по акту приема-передачи документов должника его руководителем, выяснить, были ли переданы первичные документы по дебиторской и кредиторской задолженности, сделкам, должникам, активам и запасам, установить экономическую целесообразность создания нового юридического лица, перевод сотрудников, офиса, контрагентов, долгов, проанализировать бухгалтерские балансы должника на предмет наличия в них сведений о запасах, дебиторской и кредиторской задолженности, основных средств.

Как следует из материалов дела, с учетом указаний суда округа, при новом рассмотрении в суд первой инстанции дополнительно представлены договоры ООО "Авитеп" и ООО "ГДО" на проведение работ, сведения по уступленной задолженности ООО "Элсин", бухгалтерские балансы с расшифровками статей баланса, доказательства наличия основных средств, материалов и запасов.

Оценив представленные в материалы дела доказательства применительно к ст. 71 АПК РФ, выполнив указания суда округа, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленных требований.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" содержатся разъяснения, согласно которым привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно пункту 4 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности: 1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; 2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии с пунктом 6 статьи 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

Указанная ответственность соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

Из объяснений Лобуренко К.А., представленных суду, следует, что запрос временного управляющего о предоставлении документов и сведений в адрес ответчика не поступал, а после получения информации о введении в отношении должника процедуры наблюдения 20.07.2021 Лобуренко К.А. направил в адрес временного управляющего сведения и документы, в том числе, копию договора аренды, справок о расчетных счетах должника, справки об отсутствии оборотов по счетам, бухгалтерский баланс, копию справки о наличии имущества и об отсутствии задолженности по налогам и сборам, справки о штатной численности сотрудников, претензии от 18.03.2019, от 15.04.2020, копии заявлений в УМВД России.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2021 производство по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Авитеп" прекращено с учетом отказа кредитора ООО "Домстрой-Развитие" от дальнейшего финансирования процедуры банкротства.

Установив указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на дату разрешения вопроса о прекращении производства по делу о банкротстве состав имущества должника был раскрыт ответчиком.

Так, судом первой инстанции установлено, что инвентаризационная опись основных средств, оборотные ведомости по материалам, запасам, затратам в незавершенном производстве, перечень дебиторов с подтверждающими задолженность документами, перечень кредиторов и фотографии имущества должника представлены в суд 25.01.2023 с учетом указания суда кассационной инстанции.

Давая оценку представленным документам, суд первой инстанции установил, что бухгалтерский баланс на 31.12.2018, переданный ответчиком временному управляющему, содержал сведения о наличии у должника основных средств на сумму 110 тыс. руб., запасов в размере 7 979 тыс. руб., дебиторской задолженности в сумме 4 612 тыс. руб. (52,42% дебиторской задолженности - ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ").

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" отказалось от финансирования процедуры банкротства при наличии сведений об имуществе должника, в том числе о спорном составе запасов, в отношении части которых на сумму 1 297 697 руб. 85 коп. вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Московской области от 18.03.2020 по делу N А41-20738/18 установлен факт незаконного удержания со стороны ООО "Домстрой-Развитие".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения Лобуренко К.А. к субсидиарной ответственности по п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Проверяя доводы заявителя о переводе деятельности должника на ООО "ГДО", суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителями ООО "Авитеп" последовательно являлись Зуйков Д.А. и с 22.08.2014 Лобуренко К.А.

ООО "ГДО" учреждено 23.10.2018 Зуйковым Д.А. и Удовицкой О.Б.

Распределяя бремя доказывания, с учетом заявленного основания, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельствами, позволяющими доказать факт перевода бизнеса на другую организацию являются:1) создание новой компании в процессе проведения налоговой проверки или незадолго после ее завершения, но перед ликвидацией организации, в отношении которой проходила эта проверка; 2) адреса обеих организаций совпадают; 3) компании имеют общие сайт, производственные ресурсы и контактный телефон; 4) расчетные счета открыты в одном банке; 5) вход в интернет-банкинг осуществляется через общий компьютер и IP-адрес; 6) новая организация использует товарный знак, принадлежащий взаимозависимой компании; 7) персонал одной из компаний формируется из бывших работников другой организации; 8) перевод сотрудников из одной компании в другую носит формальный характер, поскольку работники продолжают выполнять прежние функции и занимать прежние должности; 9) большинство контрактов с поставщиками и покупателями перезаключаются на новую компанию; 10) вновь созданная организация занимается той же деятельностью, что и компания, бизнес которой переводится; 11) передача недвижимости и других активов от одной компании другой происходит либо на безвозмездной основе, либо по стоимости, существенно ниже рыночной; 12) компании являются взаимозависимыми и фактически контролируются одним лицом.

При этом законодательством не запрещено создание аффилированными лицами организаций с тождественными наименованиями и видами деятельности.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено, что персонал одной из компаний сформирован из бывших работников другой организации, компании контролируются фактически аналогичным кругом лиц и ведут тождественный вид деятельности.

Однако, сведения об использовании организациями общей материальной базы, о формировании центра убытков на стороне должника с выводом ликвидных активов отсутствуют. Отсутствует основополагающий признак перевода бизнеса на ООО "ГДО" -отсутствует передача контрактов с заказчиками, то есть исключен факт перехода доходной части деятельности от должника в ООО "ГДО", что не соответствует критерию формирования центров прибылей и убытков во взаимосвязанной деятельности.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что в рассматриваемом случае деятельность ООО "Авитеп" фактически была заблокирована до завершения рассмотрения споров с единственным кредитором ООО "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ", создание теми же лицами новой организации в схожей сфере, но иной имущественной базой и контрагентами не свидетельствуют о намерении причинить вред кредитору.

В отношении перевода на ООО "ГДО" задолженности перед ООО "Элсин", судом первой инстанции учтены объяснения Зуйкова Д.А. о том, что в случае не предоставления 000 "Элсин" обновления программного обеспечения должник понес бы значительные убытки в виде штрафов. Такой перевод долга свидетельствует о необоснованном несении расходов за счет 000 "ГДО" в пользу должника, однако, на момент совершения сделки спор об объемах взаимных обязательств должника и 000 "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" не был разрешен, соответственно, отсутствовала правовая определенность по вопросу возможности получения прибыли по результатам завершения деятельности организации.

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии рационального объяснения совокупности действий, в результате которых 000 "Авитеп", обязательства которого перед 000 "ДОМСТРОЙ-РАЗВИТИЕ" остались непогашенными, прекратило деятельность, в то время как бывшие сотрудники 000 "Авитеп" продолжили профессиональную деятельность в составе иной организации.

Оснований для отмены судебного акта апелляционный суд не усматривает, поскольку указания суда округа выполнены в полном объеме.

В апелляционной жалобе, кредитор ссылается на уклонение суда первой инстанции от исследования экономической целесообразности создания ООО "ГДО".

Данные доводы не могут быть признаны обоснованными, в силу следующего.

Как ранее установлено материалами дела, ООО "ГДО" учреждено 23.10.2018 Зуйковым Д.А. (50% участия) и Удовицкой О.Б. (50% участия).

При этом, участниками должника ООО "Авитеп" являлись Зуйков Д.А. - 37,5%, Мартынов А.И, - 12,5%, Лобуренко К.А. - 37,5%, Колосов В.С. 12,5 %

Таким образом, состав участников не идентичен.

При новом рассмотрении спора, определение от 29.12.2022 судом первой инстанции предложено: заявителю в срок до 26.01.2023 раскрыть доводы в обоснование перевода бизнеса на другую организацию; управляющему в срок до 26.01.2023 представить акт приема-передачи, пояснения относительно полноты переданной руководителем документации, а также доказательства затруднительности проведения процедуры банкротства (при наличии); должнику в срок до 26.01.2023 представить бухгалтерский баланс по состоянию на дату совершения вменяемых правонарушений с расшифровкой показателей; ответчикам в срок до 26.01.2023 представить мотивированные позиции с учетом постановления Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2022.

Во исполнение требований суда первой инстанции, ответчикам представлены объяснения и подтверждающие документы (т. 9 л.д. 43 - т. 11 л.д. 45, т.11 л.д. 58).

К судебному заседанию 23.06.2023 ответчиками представлена консолидированная позиция с указанием на подтверждающие доказательства.

Из материалов дела следует, что на предложение суда (определение от 29.12.2022, аудиопротокол судебного заседания 25.04.2023) заявитель не представил письменную позицию в опровержение доводов ответчиков и представленных доказательств.

Указанные выше обстоятельства влекут соответствующие для кредитора, как заявителя требования, последствия, перечисленные в ст. 9 АПК РФ.

Ссылки апеллянта на то, что фактически новое юридическое лицо создавалось с целью продолжения хозяйственной деятельности от имени другого лицо, но уже без долгов, подлежат отклонению, поскольку данные доводы являлись предметом оценки суда первой инстанции, с которой апелляционный суд соглашается.

Ответчики в обоснование возражений представили доказательства того, что оплата долга ООО "Авитеп" (должник) перед ООО "Элсин" была произведена ООО "ГДО" во избежание предъявления убытков со стороны заказчика к ООО "АВИТЕП". ООО "Авитеп" обратилось к ООО "Элсин" с просьбой предоставить комплект обновления программного обеспечения (т.9 л.д. 150), ранее приобретенного оборудования, которое было использовано при выполнении работ, в ответ 000 "Элсин" сообщило, что представить программное обеспечение только в том случае, если 000 "Авитеп" в полном объеме погасит задолженность (т. 10 л.д.1). Поскольку счета 000 "Авитеп" были арестованы и общество не могло исполнить обязательства по погашению задолженности, а в случае отказа обновить программное обеспечение могли быть понесены убытки, которые значительно превышали размер задолженности перед 000 "Элсин", с учетом вышеуказанных рисков, 000 "ГДО" принято решение о переводе долга и погашении соответствующей задолженности.

Доказательств того, что подобные действия совершены злонамеренно, материалы спора не содержат, ввиду недоказанности причинения вреда кредиторам, либо увеличении долговой нагрузки.

При этом, ООО "ГДО" создано для осуществления работ по системе ЭОМ (производство работ по системе внутреннего электроосвещения и силового оборудования), тогда как должник, осуществлял деятельность по автоматизации и диспетчеризации инженерных систем (т. 9 л.д. 121-149).

В материалы дела ответчиками представлены документы и обоснование экономического эффекта от такой модели предпринимательства, которая не влечет за собой перевод деятельности с одного предприятия на другое, не требует перевода активов и поставщиков.

Сохранение ООО "Авитеп" за собой арендуемого помещения по адресу регистрации до января 2020 года, т.е. 1,5 года после создания 000 "ГДО", согласно позиции ответчиков, указывает на то, что не планировалось завершать деятельность ООО "Авитеп", поскольку рассчитывали на то, что в ходе судебного разбирательства с 000 "Домстрой-Развитие" будут удовлетворены встречные требования должника, и задолженность, которая образовалась со стороны ООО "Домстрой-Развитие" (подтверждена вступившим в законную силу судебным актом) будет зачтена.

При этом, в обоснование прекращения деятельности ООО "Авитеп" ответчики представлялись доказательства того, что имели место аресты счетов, репутационные потери (невозможность участвовать в госзакупках ввиду наличия ареста на счетах и решения о взыскании в пользу ООО "Домстрой-Развитие", которое отменено в 2019 году), а также разрыв логистических цепочек, вызванных пандемией и последующими санкциями.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

В соответствии со ст. 53.1 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. (п.1)

Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании. (п.2)

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. (п.3)

В случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, обязаны возместить убытки солидарно. (п.4)

Согласно пункту 3.1 статьи 3 Закона об обществах исключение общества из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц для недействующих юридических лиц, влечет последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для отказа основного должника от исполнения обязательства. В данном случае, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества.

Из буквального толкования пункта 3.1 статьи 3 Закона об обществах следует, что необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на ответчика является наличие причинно-следственной связи между использованием (либо неиспользованием) им своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица, результатом которых стала его неплатежеспособность, что привело к взысканию с ответчика задолженности перед истцом в судебном порядке и последующая ликвидация общества.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные юридическому лицу.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При повторном разрешении спора в отношении Лобуренко К. А. и Зуйкова Д.А., в материалы дела кредитором не представлено доказательств того, что неисполнение обязательств перед кредитором вызвано недобросовестными или неразумными действиями данных ответчиков, равно как не представлено доказательств того, что они, намерено уклонялись от погашения задолженности перед заявителем, скрывали имущество и выводили активы организации.

Непогашенная задолженность сама по себе не может являться бесспорным доказательством вины ответчиков в неуплате долга перед кредитором, равно как свидетельствовать о недобросовестном или неразумном поведении ответчиков, повлекшем неуплату спорного долга.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе не опровергают выводы суда первой инстанции, не влияют на законность обжалуемого судебного акта, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных судом обстоятельств.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из заявленных в ней доводов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2023 по делу N А40-163388/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

А.А. Комаров А.Г. Ахмедов