Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2023 г. N 09АП-67471/23 по делу N А40-69365/2023

г. Москва

23 октября 2023 г.

Дело N А40-69365/23

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2023 по делу N А40-69365/23

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Чернышов А.Н. по доверенности от 24.04.2023

от ответчика: Тригубец О.К. по доверенности от 05.12.2022

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" (далее - ответчик) о взыскании штрафа за невыполнение работ, подлежащих выполнению самостоятельно без привлечения третьих лиц, в сумме 23 033 276,36 руб. по контракту от 16.10.2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что срок выполнения работ нарушен, работы выполнены с привлечением субподрядчика.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 16.10.2020 на выполнение полного комплекса работ по объекту, согласно которому Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ").

Цена контракта установлено в п. 3.1 контракта.

Разделом 5 Контракта установлены сроки выполнения обязательств:

- выполнение проектно-изыскательских работ - 02.11.2020;

- выполнение строительно-монтажных работ - 01.12.2020;

- подписание итогового акта приемки выполненных работ -31.03.2021.

Положением пункта 8.2.8 Контракта предусмотрено, что Генподрядчик обязан выполнить не менее 25 % цены Контракта самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту, из числа видов работ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

В соответствии с положением пункта 18.8.6 Контракта за ненадлежащее исполнение Генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые Генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту, размер штрафа устанавливается в размере, определяемом пунктом 7 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Согласно пункту 7 Правил за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов стоимости указанных работ.

Истцом произведено начисление штрафа на сумму 23 033 276,36 руб.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 01.08.2022 N 153/6/11622дсп. Претензия оставлена без удовлетворения.

Возражая по исковым требованиям, ответчик в своем отзыве ссылается, что работы выполнены Ответчиком в полном объёме и в сроки, установленные Контрактом.

Результатом работ является Объект, полностью готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для получения Разрешения па ввод Объекта в эксплуатацию (п. 1.1.29 Контракта).

Работы выполнены в полном объёме в декабре 2020.

Во исполнение условий Контракта, Генподрядчиком была подготовлена и направлена в адрес Государственного заказчика проектная документация для согласования и дальнейшей передачи в Государственную экспертизу Министерства обороны Российской Федерации.

Положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации по технической части проектной документации получено 24.11.2020.

В целях определения достоверности сметной стоимости строительства Объектов, получены заключения Государственной экспертизы Минобороны России 20.02.2021.

В силу положений Контракта, а также действующего законодательства РФ (п. 1, п. 10, ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации) обязательство по получению положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации лежит на Заказчике.

По результатам выполненных работ были получены заключения о соответствии построенных, реконструированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (далее ЗОС), уполномоченным органом Министерства обороны выданы разрешения па ввод Объектов в эксплуатацию (далее РПВ) в порядке, определенным ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, завершённый строительством Объект капитальною строительства принят приёмочной комиссией назначенной Истцом по актам по форме КС-14 ЗОС от 30.11.2020, КС-14 от 26.12.2020; ЗОС от 30.11.2020 N 104.11.20.318-68, РПВ от 01.12.2020 N 30-30201000-2239-2020-153, КС-14 от 26.12.2020.

Согласно п. 7 актов по форме КС-14, а также ЗОС работы окончены в декабре 2020.

Таким образом, работы выполнены Ответчиком в полном объёме и в сроки, установленные Контрактом.

В обоснование заявленных требований Истец указывает на наличие у Ответчика обязанности выполнить работы самостоятельно без привлечения третьих лиц в объёме не менее 25% от пены Контракта, которая по мнению Истца закреплена в п. 8.2.8 Контракта.

Согласно буквальному толкованию пункта 8.2.8 Контракта, Генподрядчик обязан в течение 30 календарных дней с даты получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации предоставить информацию и заключить дополнительное соглашение к Контракту с указанием конкретных видов и объёмов работ из числа видов и объёмов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, выполняемых Генподрядчиком самостоятельно в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570.

Положения Контракта не содержат пункта в изложенной Истцом редакции.

Таким образом, Истец основывает свои требования на несуществующем положении Контракта, в связи с чем безосновательно вменяет Ответчику обязанность, не предусмотренную Контрактом.

В соответствии с разъяснениями Минфина России, изложенными в письме от 06.11.2020 N 24-03-07/96959, Постановление N 570 не распространяется на контракты, предметом которых являются одновременно проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ.

Положения Постановления N 570 относительно выполнения объёмов и видов работ подрядчиком самостоятельно без привлечения третьих лиц и составляющих 25 % сметной стоимости строительства по спорному Контракту, предусматривающему выполнение как проектно-изыскательских, так и строительно-монтажных работ, не предусмотрено положениями действующего законодательства, в связи с чем Заказчиком соответствующий перечень работ не определялся и в положения Контракта не включался.

Контракт заключен в порядке, определенном положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 8 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 Закона о контрактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, за исключением случая, если подготовка таких проектных документации, сметы в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства.

Согласно ч. 2 ст. 93 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 3. 6 - 8, 11 - 14, 16 - 19 части 1 настоящей статьи. Заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" установлено, что:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке (в случае если Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена документация о закупке);

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией.

Таким образом, согласно подпункту "а" п. 2 Постановления N 570 обязанностью Заказчика (Истца) является определение конкретного перечня видов работ, из которых подрядчик (Ответчик) должен определить виды и объемы работ. Такой перечень работ должен быть отражен в закупочной документации Истца.

В силу требований Закона о контрактной системе и Постановления N 570 закреплена обязанность Заказчика по определению и согласованию конкретных видов и объемы работ из числа видов и объемов работ, утвержденных указанным постановлением.

Заказчик, не установивший в документации о закупке, в извещении и не включивший в Контракт перечень возможных видов работ из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, не является лицом, выполнившим императивно установленные требования положений, ст. 33 и ч. 2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе, в связи с чем лишил Генподрядчика возможности выбора возможных видов и объемов работ по строительству включенных в установленный перечень, и соответственно условие Контракта о выполнение работ собственными силами исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной Проектной документацией, и в совокупном стоимостном выражении которые должны составлять не менее 25 % цены Контракта не является согласованным.

Установленные Постановлением N 570 положения также зафиксированы в н. 7.1.17 Контракта, согласно которому заказчик осуществляет контроль за осуществляет контроль за своевременным определением конкретных видов и объёмов работ по строительству объектов капитального строительства, выполняемых Генподрядчиком самостоятельно, а также их стоимости из числа видов работ, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570. подготавливает дополнительное соглашение на основании сведений, предусмотренных подпунктом 8.2.8 Контракта.

Согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из содержания вышеприведённых положений Контракта следует, что основанием для выполнения Генподрядчиком не менее 25% работ собственными силами является включение соответствующего условия с указанием перечня работ, определённого Государственным заказчиком, в положения Контракта путём подписании дополнительного соглашении, обязанность подготовки которого лежит на заказчике.

При этом, в нарушение положений п. 7.1.17 Контракта и Постановления N 570, советующее дополнительное соглашение Заказчиком в адрес Генподрядчика не направлялось и сторонами не подписывалось, обязанность по выполнению работы собственными силами Генподрядчиком не принималась. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В отсутствие закрепления в положениях Контракта конкретного перечня и объёмов Работ, подлежащих выполнению Ответчиком самостоятельно без привлечения третьих лиц, путём подписания дополнительного соглашения, обязанность подготовки которого в соответствии с положениями п. 7.1.17 Контракта лежит на Заказчике, такая обязанность у Ответчика не возникла, в связи с чем заваленные Истцом требования являются незаконными, необоснованными и удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Согласно п. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 6.2.4 Контракта установлена обязанность Государственного заказчика осуществлять контроль за исполнением Генподрядчиком Контракта, в том числе на отдельных этапах его исполнения, без вмешательства в оперативную хозяйственную деятельность последнего.

Согласно п. 8.1.3 Контракта, Генподрядчик имеет право привлекать к исполнению Контракта субподрядчиков (третьих лиц).

Пунктом 18.8.6 Контракта установлено, что за ненадлежащее исполнение Генподрядчиком обязательств по выполнению видов и объёмов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые Генподрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по Контракту, размер штрафа устанавливается в размере, определённом пунктом 7 Правил.

Согласно п. 18.16 Контракта и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе, стороны освобождаются от уплаты неустойки (пени, штрафа), если докажут, что просрочка исполнения обязательств произошла в следствие непреодолимой силы либо по вине другой стороны.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ об обязательствах и их исполнении", согласно которым в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405,406 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в таком случае применению не подлежат.

В соответствии с п. 17 Информационного письма Президиума ВС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству учитывается при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Как указывалось выше, положения Контракта не содержат конкретных видов и объёмов работ из перечня, установленного Постановлением N 570, Истец не исполнил обязанность, предусмотренную п. 7.1.17 Контракта, в связи с чем у Ответчика не возникло обязанности по исполнению работ собственными силами.

Заказчик конкретные виды и объёмы работ из числа установленных Постановлением N 570 не определены и не включены в положения Контракта как при осуществлении закупки, так и в последующем путём заключения соответствующего дополнительного соглашения, в связи с чем суд первой инстанции пришёл к законному и обоснованному выводу о том, что Истец не является лицом надлежащим образом исполнившим встречные обязательства, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания с Ответчика штрафа в порядке п. 18.9 Контракта.

Заказчик, осуществляющий контроль за выполнением работ непосредственно на объекте, достоверно знал о том, кем именно и в каком объёме выполняются работы (п. 6.2.4 Контракта).

О выполнении работ на Объекте непосредственно субподрядными организациями Государственному заказчику также неоднократно сообщалось в ходе оперативных совещаний, в том числе с участием субподрядных организаций. Возражений со стороны Государственного заказчика не поступало.

Информация о привлечённой субподрядных организаций отражена в подготовленном Заказчиком в соответствии с п. 13.7 Контракта акте по форме КС-14.

Под конклюдентными действиями в гражданском праве понимаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение, в том числе поведением, из которого следует такое намерение.

Как разъяснено во втором абзаце пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" по смыслу пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для се акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 5 Информационного письма Президиума от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Таким образом, фактически в результате конклюдентных действий Истца, выразившихся в согласовании привлечения в рамках кооперации по государственному оборонному заказу соисполнителей, а также отсутствие возражений со стороны Истца, контролирующего исполнение Ответчиком и привлечёнными им соисполнителями Контракта, правоотношения сторон по Контракту продолжились на измененных условиях.

При этом, привлечение Ответчиком к исполнению Работ в рамках кооперации головного исполнителя государственного оборонного заказа соисполнителя, позволило завершить Работы в сжатые сроки, установленные в Контракте, и передаче результата работ Истцу.

На основании вышеизложенного, требования истца удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

Исходя из вышесказанного, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, доводы жалобы являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

С учетом имеющихся доказательств по делу, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установлены по делу фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2023 по делу N А40-69365/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова О.Н. Семикина