Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2023 г. N 15АП-13160/23 по делу N А53-36976/2022

город Ростов-на-Дону

28 октября 2023 г.

дело N А53-36976/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Долговой М.Ю., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мезенцевой В.Д.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект": представитель по доверенности от 21.11.2022 Терехова Н.М.; директор общества Загривный Д.А., лично,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: представитель по доверенности от 23.10.2023 Довгополая Л.Н.; представитель по доверенности от 23.01.2023 Шомина О.В.; представитель по доверенности от 05.04.2023 Сагилян Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.07.2023 по делу N А53-36976/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект",

заинтересованное лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее также - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону от 21.07.2022 N 2209 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" обжаловало решение суда первой инстанции от 06.07.2023 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о финансовой подконтрольности, так как выполнение и оплата заказчиком исполнителю работ - это обычная хозяйственная деятельность, которая не может привести к возникновению подконтрольности лица, выполнившего работы от лица, для которого работы выполнены. Указывая на финансовую подконтрольность, суд первой инстанции не ссылается на доказательства того, что движение денежных средств по расчетным счетам ООО "Стройсервис" контролировалось заявителем либо проводилось по поручению заявителя. Указанные доводы заявлялись в ходе рассмотрения судебного спора, но какой-либо оценки им в судебном акте не дано. Суд первой инстанции при отсутствии надлежащих доказательств пришел к выводу о финансовой подконтрольности ООО "Стройсервис" заявителю, безосновательно проигнорировав при этом сложившуюся судебную практику. По мнению подателя апелляционной жалобы, отсутствие у ООО "Стройсервис" необходимых условий для выполнения обязательств в рамках заключенного с заявителем договора подряда, а именно трудовых ресурсов, также не свидетельствует о невозможности выполнения работ, поскольку действующим законодательством не запрещено необходимых работников привлекать по гражданско-правовому договору и рассчитываться с ними наличными. То обстоятельство, что ООО "Стройсервис" не представлены сведения по форме 2-НДФЛ в отношении доходов, выплаченных в виде заработной платы, может свидетельствовать только о возможной недобросовестности в публичных отношениях самого контрагента, но никак не об отсутствии реальных взаимоотношений ООО "Стройсервис" с Заявителем. Следуя сложившейся судебной практике, непредставление контрагентом заявителя, являющимся самостоятельным юридическим лицом справок по форме 2-НДФЛ, достаточным и безусловным доказательством отсутствия у контрагента работников признано быть не может. Суд первой инстанции не учел, что отрицание Ли С.А. причастности к деятельности общества и не подписание первичных документов по взаимоотношениям с ООО "Стройпроект" не может однозначно с бесспорностью свидетельствовать о непричастности данного лица к деятельности общества, при наличии документальных доказательств такой причастности. Ведь показания свидетеля должным образом не проверялись, а почерковедческая экспертиза подписей в первичных документах не назначалась и не проводилась. Также податель апелляционной жалобы указывает, что в материалы дела не представлено доказательств, что расчетный счет в банке Ли С.А. не открывала, ведь в ходе выездной проверки не исследовались банковские и регистрационные дела ООО "Стройсервис". Достоверных и надлежащих доказательств "номинальности" Ли С.А. и непричастности к руководству ООО "Стройсервис", в материалах дела нет, все выводы в указанной части основаны неполно выясненных обстоятельствах и подкреплены противоречивыми доказательствами. Вывод суда первой инстанции о том, что в общем журнале работ по 3-му этапу строительства отсутствуют сведения о работах, отраженных в актах по форме КС-2 от ООО "Стройсервис", не соответствует действительности и противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

По мнению заявителя, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, так как по итогам выездной проверки налоговым органом не установлено наличие кредиторской задолженности у заявителя перед контрагентом ООО "Вектор". Вопреки выводам суда первой инстанции, все акты выполненных работ по форме КС-2, полученные от контрагента ООО "Вектор", содержат подробную информацию о выполненных работах. Суд первой инстанции проигнорировал тот факт, что в материалах дела нет доказательств, что сотрудники ООО "ЛКС Орбита" в действительности получали зарплату от заявителя. В ходе анализа банковских выписок ООО "ЛКС Орбита" судом первой инстанции не установлены перечисления в адрес контрагентов-поставщиков с назначением платежей, направленные на выполнение условий договоров, заключенных между ООО "Стройпроект" и ООО "ЛКС Орбита". Судом первой инстанции в ходе анализа банковских выписок ООО "ЛКС Орбита" установлены минимальные налоговые платежи в бюджет Российской Федерации. Податель апелляционной жалобы указывает, что в спорном решении налоговым органом не приводятся доводы и доказательства о том, что в общем журнале работ по 1-3-му этапу строительства отсутствуют сведения о работах, отраженных в актах ООО "ЛКС Орбита". Суд первой инстанции не дал оценку доводам заявителя об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о фиктивности взаимоотношений с контрагентом ООО "Арсенал" в рамках договора оказания услуг N 07-16/Суб от 03.05.2016.

По мнению подателя апелляционной жалобы, довод налогового органа о том, что ссылка в отдельных актах указанных услуг на недействующий договор и дополнительное соглашение со стороны ООО "Арсенал" свидетельствует об искажении налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной жизни, не может быть признан обоснованным и не свидетельствует о фиктивности хозяйственных операций с указанным контрагентом. Тем более, что расходы по налогу на прибыль в части оказанных услуг приняты налоговым органом в полном объеме. Вывод налогового органа о совпадении IP-адреса как подтверждение согласованности действий проверяемого налогоплательщика и спорных контрагентов, не может быть положен в основу доказательственной базы.

Вопреки выводам суда первой инстанции, при совершении сделок со спорными контрагентами заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, истребовав при заключении договоров учредительные документы, а также гарантийные письма о возможности исполнить взятые на себя договорные обязательства. В материалах дела отсутствует совокупность обстоятельств, позволяющих прийти к выводу о фиктивной деятельности спорных контрагентов и номинальности их руководителей. Доказательств нарушения контрагентами налогового законодательства в период выполнения договорных отношений с заявителем, налоговым органом в материалы дела не представлено.

В связи с нахождением судьи Деминой Я.А. в очередном трудовом отпуске определением председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2023 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Деминой Я.А. на судью Шимбареву Н.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 29.12.2020 по 25.10.2021 ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону была проведена выездная налоговая проверка ООО "Стройпроект" по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты за период с 01.01.2017 по 31.12.2019:

- налога на добавленную стоимость,

- налога на доходы физических лиц,

- налога на прибыль,

- страховых взносов.

По итогам проверки был составлен акт налоговой проверки N 4596 от 27.12.2021.

По результатам выездной налоговой проверки 21.07.2022 налоговой инспекцией вынесено решение N 2209 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "Стройпроект" предложено уплатить:

- НДС в сумме 14 427 565 руб. (налог - 9 232 880 руб., пени - 4 166 784,69 руб., штраф - 1 027 900 руб.),

- налог на прибыль организации - 5 447 920 руб. (налог - 3 501 364 руб., пени - 1 293 483,10 руб., штраф - 653 073 руб.).

Указанные налоги доначислены, в том числе, по контрагентам: ООО "СтройСервис" - НДС в сумме 2 149 178,52 руб., налог на прибыль в сумме 3 501 364 руб.; ООО "Вектор" - НДС в сумме 2 031 622 руб.; ООО "Арсенал" - НДС в сумме 3 674 283,63 руб.; ООО "ЛКС Орбита" - НДС в сумме 1 377 794,61 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации начислены штрафные санкции. С учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств, размер начисленных санкций уменьшен в 2 раза.

28.07.2022 указанное решение было вручено лично руководителю ООО "Стройпроект" Загривному А.Д.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик воспользовался правом на подачу апелляционной жалобы.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 24.10.2022 N 15-18/5099 решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 2209 от 21.07.2022 оставлено без изменений.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало решение налогового органа в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятого оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Согласно основополагающему принципу налогового законодательства, регламентированному в части 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога.

Пунктом 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В силу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение 10 дней со дня истечения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указанного в соответствующем решении налогового органа, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путем их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

По настоящему делу судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, свидетельствующих о нарушении процедуры проведения и рассмотрения материалов налоговой проверки.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

При этом, при оценке соблюдения данных требований Налогового кодекса Российской Федерации необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом, указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем либо иным лицом, уполномоченным доверенностью от имени индивидуального предпринимателя, с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Следовательно, право на возмещение налога на добавленную стоимость возникает при наличии совокупности четырех условий: получения счета-фактуры соответствующей требованиям статьи 169 Кодекса, и оприходования приобретенных товаров (работ, услуг) и подтверждения указанных операций соответствующими первичными документами.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете в Российской Федерации" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, код формы, дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки

Таким образом, при соблюдении названных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение вычета при исчислении НДС.

При этом возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций.

Налоговый орган вправе отказать в их применении, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Таким образом, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по НДС возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов по НДС. С учетом изложенного, основной целью сделки должна быть конкретная разумная хозяйственная цель, а не налоговая экономия.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс) не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, но имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно следующих условий:

основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Учитывая, что пункт 2 указанной статьи содержит условия, только при соблюдении которых у налогоплательщика появляется право учесть расходы и вычеты по имевшим место сделкам, то есть установление факта нарушения налогоплательщиком данных условий является отдельным обстоятельством, при наличии которого налоговый орган отказывает налогоплательщику в учете расходов и вычетов.

При этом налоговый орган отказывает налогоплательщику в учете расходов и вычетов при выявлении фактов нарушения хотя бы одного из установленных в пункте 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации условий (подпункт 1 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, если имеются доказательства наличия у налогоплательщика основной цели совершения сделки (операции) - неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) налога (сбора), и (или) подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если материалы проверки свидетельствуют, что товар (работа, услуга) исходят от иного лица, а не от заявленного контрагента).

Таким образом, в рамках применения положений подпунктов 1 и 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговому органу следует доказывать, что основной целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии (при выявлении фактов несоблюдения условий, указанных в подпункте 1 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса), и (или), что сделка (операция) не исполнена заявленным контрагентом, и налогоплательщик использовал формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) (при выявлении фактов несоблюдения условий, установленных в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса).

В Письме ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ указано, пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Данные положения следует применять в случае доказывания умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, неправильного применения налоговой ставки, налоговой льготы, налогового режима, манипулирования статусом налогоплательщика, умышленных действий налогового агента по не удержанию (неполному удержанию) сумм налога, подлежащего удержанию налоговым агентом. Характерными примерами такого "искажения" являются: создание схемы "дробления бизнеса", направленной на неправомерное применение специальных режимов налогообложения; совершение действий, направленных на искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения; создание схемы, направленной на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения; нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения).

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, налоговые органы для целей применения пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации должны доказать совокупность следующих обстоятельств: существо искажения (то есть в чем конкретно оно выразилось); причинную связь между действиями налогоплательщика и допущенными искажениями; умышленный характер действий налогоплательщика (его должностных лиц), выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога; потери бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Указанный правовой подход определен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "СтройСервис" судом первой инстанции установлено следующее.

Между ООО "Стройпроект" и ООО "СтройСервис" заключен договор подряда N 01-04-19/МЖБК от 01.04.2019 (далее также - договор).

Согласно подпункту 1 пункта 1 договора подрядчик (ООО "Строй Сервис") обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами устройство конструкций монолитного железобетонного каркаса в соответствии с проектной документацией по заданию заказчика (ООО "Стройпроект") на объекте: многоэтажный жилой дом секции 1, 2 ЖК "Встреча" по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской 1-3-ий этап строительства, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы согласно договора.

Работы согласно подпункту 1.3 пункта 1 договора выполняются с использованием материалов, оборудования и механизмов подрядчика и заказчика.

По данному договору в 2019 году ООО "СтройСервис" выполнило для заявителя работы на 12 895 071,99 руб. ООО "Стройпроект" перечислило ООО "СтройСервис" 12 895 071,09 руб. Кредиторская задолженность на 31.12.2019 отсутствовала.

В подтверждение факта выполнения данных работ заявителем в налоговую инспекцию при проверке были представлены акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, что лицами, участвующими в деле не отрицается.

Все акты со стороны ООО "Стройпроект" подписаны директором Загривным Д.А., со стороны ООО "СтройСервис" директором Ли С.А.

При этом ООО "СтройСервис" по требованию налоговой инспекции документы по взаимоотношениям с заявителем не представило.

В отношении контрагента ООО "СтройСервис" установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 14.02.2019, то есть менее чем за 2 месяца до заключения договора.

Юридический адрес: 346887 г. Батайск, ул. Энгельса, 341, корпус Б, офис 7.

Вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий - код по ОКВЭД 41.20. Недвижимое имущество, земельные участки, транспорт отсутствуют.

Уставной капитал: 10 000 руб. (100% участник - Ли Светлана Александровна).

ООО "СтройСервис" не является членом СРО (информация получена с сайта reestr.nostroy.ru, находящегося в открытом и общем доступе в сети интернет), что налогоплательщиком не опровергнуто, доказательств обратного не представлено.

По результатам анализа банковских выписок по счетам и имеющихся у налогового органа сведений, налоговых деклараций установлено, что у ООО "СтройСервис", вычеты по НДС во 2 квартале 2019 - 96%, в 3 квартале 2019 - 95%. Налоговая декларация по налогу на прибыль за 2019 год ООО "СтройСервис" не представлена.

Справки о доходах и сумах налога физического лица по форме 2-НДФЛ за 2019 ООО "Стройсервис" в налоговые органы с момента образования не представлялись.

Данный факт свидетельствует об отсутствии численности работников в ООО "Стройсервис", получающих в ООО "Стройсервис" доход.

Ни в ходе проведенной налоговой проверки, ни суду налогоплательщиком обратное не доказано, в связи с чем, доводы жалобы о том, указанные обстоятельства сами по себе не подтверждают об отсутствии у контрагента работников, ресурса на выполнение работ, являются необоснованными, голословными.

Указанные обстоятельства являются доказательствами, подлежащими оценке в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом достоверно установлено, что основная часть денежных средств общества ООО "СтройСервис" поступала от ООО "Стройпроект" - 12 895 081,09 руб. или 30,73%, что указывает на финансовую подконтрольность ООО "СтройСервис" заявителю.

В ходе анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО "СтройСервис" установлена смена "назначения платежа".

В 2019 ООО "СтройСервис" перечисляло полученные от ООО "Стройпроект" денежные средства за транспортные услуги (ИП Куликову М.С. ИП Шилину С.И., ИП Барсегяну В.М.) за продукцию (АО "ТОРТОП"), за комплектующие (ООО "Торговый Дом ТриЯ", ООО "Мягкий стиль"), за товар (ИП Густьтшеву А.В., ИП Никитину А.В.).

Установлено снятие денежных средств по карте Ли С.А. - директора ООО "Стройсервис".

Согласно анализу банковских выписок ИП Куликова М.С., ИП Шилина С.И., Барсегян В.М. все денежные средства, полученные от группы контрагентов ООО "Стройпроект", а именно: ООО "Стройсервис", ООО "Партнер Плюс", ООО "Уютный Дом Юг" в последующем ИП Куликовым М.С, ИП Шилипым С.И., Барсегян В.М. обналичивались с помощью банковских карт.

В 2019 было перечислено в адрес ИП Куликова М.С., ИП Шилина С.Я., ИП Барсегян В.М. всего 4 695 340 руб., что составляет 36,4% от общей суммы перечисленных ООО "Стройпроект" в адрес ООО "Стройсервис" денежных средств.

Учитывая, что контрагент ООО "СтройСервис" не имел работников, налоговой инспекцией в ходе проверки на основании сведений о движении денежных средств на расчетных счетах данного контрагента (книга покупок) предприняты попытки установления потенциального исполнителя работ для заявителя.

В ходе налоговой проверки установлены следующие контрагенты ООО "СтройСервис".

Общество с ограниченной ответственностью "СМР", дата постановки на учет в налоговом органе 29.03.2017, дата снятия с учета - 04.09.2020.

Директором и учредителем являлся Виноградов А.Б.

Юридический адрес общества: 197022, город Санкт-Петербург, пр-кт Каменноостровский, дом 54/31, литер а, помещение 14-н офис 1.

Вид деятельности - работы столярные и плотничные - Код по ОКВЭД 43.32.

Расчетные счета организацией не открывались.

ООО "СМР" относится к организациям, не осуществляющим предпринимательскую деятельность, что подтверждается следующим:

- численность работников в 2017-2019 отсутствовала;

- справки 2-НДФЛ за 2017-2019 не представлялись;

- нулевые декларации по НДС представлены за 1, 2, 3 кварталы 2017, 1, 2 кварталы 2018, 2 квартал 2019. Налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2017, 3, 4 кварталы 2018 года, 1, 3, 4 кварталы 2019 года - не представлены;

- сумма налогового вычета по НДС в декларации за 2 квартал 2019 составила 99.99%;

- общество исключено из ЕГРЮЛ 04.09.2020 по причине предоставления недостоверных сведений;

- отсутствуют расчетные счета.

ООО "СМР" не является членом СРО.

ООО "Фортонс", дата постановки на учет в налоговом органе - 16.03.2017, дата снятия с учета - 26.08.2021.

Директором и учредителем является Кузнецов В.В.

Юридический адрес общества: 123007, г. Москва, ул. Полины Осипенко 2, корпус 3, помещение 017Н ком 2.

Вид деятельности - торговля оптовая автомобильными деталями, узлами и принадлежностями - Код по ОКВЭД 45.31.

Движение по расчетному счету ООО "Фортонс" в период 2018-2019 отсутствовало. ООО "Фортонс" относится к организациям, не осуществляющим предпринимательскую деятельность, и является "техническим" звеном, что подтверждается следующим:

- численность работников в 2017-2019 отсутствовала,

- справки 2-НДФЛ за 2017-2019 не представлялись.

Организация ООО "Фортонс" не является членом СРО.

ООО "Ригма", дата постановки на учет в налоговом органе - 26.02.2018, дата снятия с учета - 26.08.2021.

Директором и учредителем являлся Суробов С.С.

Юридическим адресом общества является: 115407, г. Москва, ул. Речников 20, корпус 1, помещение 10, ком. 18, офис 1.

Вид деятельности - производство строительных металлических конструкций, изделий и их частей - Код по ОКВЭД 25.11. ООО "Ригма" относится к организациям, не осуществляющим предпринимательскую деятельность, что подтверждается следующим:

- численность работников в 2017-2019 отсутствовала,

- справки 2-НДФЛ за 2017-2019 не представлялись,

- нулевые декларации по НДС представлены за 1, 2, 3, 4 кварталы 2018, 1, 2, 3 кварталы 2019,

- исключено из ЕГРЮЛ 26.08.2021 по причине предоставления недостоверных сведений,

- движение по расчетному счету осуществлялось с 02.03.2018 по 25.09.2018.

ООО "Ригма" не является членом СРО.

Таким образом, возможных исполнителей работ по договору с заявителем выписки по расчетному счету и книга покупок ООО "СтройСервис" выявить не позволяют.

Допрошенный в качестве свидетеля работник ООО "Стройпроект" Букатов С.С. (инженер по надзору за строительством в 2017-2019) пояснил, что в 2017-2019 при строительстве ЖК "Встреча" ООО "Стройпроект" осуществляло работы собственными силами. Общество само осуществляло возведение монолитных конструкций - монолитные фундаменты, колонны монолитные, стены монолитные, диафрагмы монолитные, перекрытия монолитные, лестницы монолитные (протокол допроса свидетеля от 29.06.2021).

В общем журнале работ, представленном заказчиком строительства - ООО "Феникс-Инвест" по объекту: многоэтажный жилой дом секции 1 и 2 ЖК "Встреча" по адресу: г. Батайск, ул. Крупской 1-3-ий этап строительства, сведения о работах, отраженных в актах ООО "СтройСервис" отсутствуют.

Согласно акту опроса Ли С.А. - директора ООО "СтройСервис", от 15.03.2021, проведенного УЭБиПК ГУ МВД России по Ростовской области, с 19 августа 2017 года Ли С.А. работала в магазине корейских товаров ИП Ким А.Р. в должности продавца. Работала по трудовому договору. Руководителем был Ким А.Р. С 2017 года по настоящее время более нигде она не работала. Трудоустроена была только у ИП Ким А.Р., паспорт не теряла. Директором ООО "СтройСервис" не являлась. В организации ООО "СтройСервис" никогда не работала, финансово-хозяйственную деятельность в ООО "Стройсервис" никогда не вела. Пояснить, как оказалась директором ООО "СтройСервис", не может, организацию ООО "СтройСервис" не регистрировала. В инспекцию для регистрации не ходила.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что ООО "СтройСервис" не имело объективной возможности выполнять работы по договору с заявителем, ввиду отсутствия соответствующих трудовых ресурсов. Акты выполненных работ и счета-фактуры от имени ООО "СтройСервис" подписаны неустановленным лицом.

Доводы заявителя о том, что им с использованием общедоступных ресурсов была проверена благонадежность ООО "СтройСервис" и перед заключением договора были проверены учредительные документы ООО "СтройСервис", приказ о назначении директора, его паспорт судом отклоняются, поскольку опровергаются вышеизложенными пояснениями Ли С.А. Заявитель не смог пояснить, каким образом он посчитал благонадежным контрагента, у которого отсутствует штат работников для выполнения строительных работ.

Судом первой инстанции также обосновано отклонены доводы заявителя о том, что все работы, выполненные ООО "СтройСервис" были переданы заказчику строительства - ООО "Феникс-Инвест" по соответствующим актам выполненных работ, поскольку передача результатов работ заказчику еще не означает их выполнение конкретным субподрядчиком.

Налоговой инспекцией в решении по эпизоду с данным контрагентом сделаны выводы о задвоенности работ, отраженных в актах выполненных работ, непоследовательности выполнения работ (выполнение работ на 7 этаже ранее выполнения работ на 6 этаже). Данные выводы в результате исследования первичных документов (актов, схем) в судебных заседаниях были признаны налоговой инспекцией преждевременным и ошибочным.

Возражения заявителя в указанной части признаны судом обоснованными.

Однако указанное никак не свидетельствует о реальном выполнении работ ООО "СтройСервис" ввиду вышеизложенного.

Иные доводы заявителя об отсутствии необходимости подрядчику являться членом СРО, об отсутствии финансовой подконтрольности заявителя и ООО "СтройСервис", о наличии у последнего достаточных трудовых ресурсов для выполнения работ являются необоснованными, документально не подтвержденными, направленными на переоценку выводов налогового органа и не опровергают фактов, установленных налоговой инспекцией при проверке общества.

При этом, согласно Градостроительному кодексу Российской Федерации (статьи 47, 48, 51 и 52) наличие допуска СРО требуется, только если осуществляемые виды работ в области строительства включены в перечень работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень).

Названным Перечнем определено, что такие виды работ, как устройство ростверков (пункт 5.3), погружение и подъем стальных и шпунтованных свай (пункт 5.9), арматурные работы (пункт 6.2), устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций (пункт 6.3), монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 3 статьи 47, частью 5 статьи 48, частью 3.1 статьи 52 Кодекса в редакции Федерального закона N 372-ФЗ с 1 июля 2017 года застройщик, самостоятельно осуществляющий строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, выполняющий инженерные изыскания, подготовку проектной документации, обязан быть членом соответствующей саморегулируемой организации.

Более того, частью 3 статьи 182 Жилищного Кодекса Российской Федерации введены специальные нормы, согласно которым независимо от стоимости договора подряда выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, капитальный ремонт многоквартирных домов могут только индивидуальные предприниматели или юридические лица, являющиеся членами соответствующей саморегулируемой организации.

В рассматриваемом случае налогоплательщиком осуществлялось строительство многоквартирного дома, что охватывает все этапы выполнения работ, которые затрагивают конструктивные особенности и оказывают влияние на безопасность данного объекта строительства - многоквартирного дома, следовательно, наличие допуска СРО, членство СРО обязательно.

По эпизоду с ООО "Арсенал" судом первой инстанции установлено следующее. Между ООО "Стройпроект" (заказчик) и ООО "Арсенал" (подрядчик) были заключены договоры подряда N 07-16/Суб от 03.05.2016, N 0107-18/Суб от 01.07.2018, N 0212-16/Суб от 02.12.2016, N 0112-16/Суб от 01.12.2016.

По данным договорам ООО "Арсенал" выполнило работы на сумму 16 232 693,05 рублей.

Факт выполнения работ подтвержден актами о приемке выполненных работ, представленными заявителем в налоговый орган в процессе проведения проверки.

Как указывает налоговая инспекция, в части актов отсутствует конкретика и содержание работ, выполненных подрядчиком.

Заявителем данный довод налогового органа не опровергнут.

В отношении контрагента ООО "Арсенал" судом установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 28.09.2015, дата регистрации - 28.09.2015.

Юридический адрес: г. Ростов-на-Дону, пер. Университетский 32А, ком. 11А.

Уставной капитал: 10 000 руб.

Основной вид деятельности - деятельность по чистке и уборке прочая, не включенная в другие группировки.

Недвижимое имущество (здания, земельные участки), транспорт у общества отсутствуют.

Директором и учредителем является Ткачев А.С.

Согласно данным Единого реестра членов СРО, ООО "Арсенал" не является членом СРО. В ходе проверки сведения о допуске СРО к определенным выдам строительных работ также не представлено.

Численность работников составляла: - в 2017 года - 1 человек - Ткачев А.С., - в 2018 году - Ткачев А.С., Селезнев В.Л., Кузин И.А.

При этом Селезнев В.Л. и Кузин И.А. числились сотрудниками ООО "Арсенал" только в июне, июле 2018 года. Из представленных в материалы дела протоколов допроса работников ООО "Арсенал" установлено следующее.

Кузин И.А. (протоколы допроса от 26.07.2021 и 21.09.2020) пояснил, что по специальности является электромонтажником. В период с 2016-2019 официально работал в ООО "Партнер" в должности электромонтажника. Работая в ООО "Партнер" работы для ООО "Стройпроект" не выполнял. ООО "Стройпроект", ООО "Арсенал" не знает, слышит про организации впервые, в них не работал, никакие работы для ООО "Стройпроект", ООО "Арсенал" не делал. В г.Батайске никогда не работал, работы в г. Батайске не выполнял. Ткачев А.С. не знаком. Кто был директором ООО "Арсенал", не знает. Про ЖК "Встреча" ничего не знает. Никакие работы на ЖК "Встреча", в том числе связанные с устройством монолитных железобетонных конструкций, не выполнял. О том, какой объект находится по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупская, 1, и ул.Крупской, 1А, не знает, слышит про адреса впервые.

Селезнев В.Л. (протокол допроса от 04.08.2021) пояснил, что в период с 2017 по 2019 работал только в ООО "Партнер" в должности коммерческого директора. Являлся учредителем ООО "Партнер" с долей участия 33,3%. ООО "Партнер" осуществляло инженерные работы, а именно сантехнические и электромонтажные работы. ООО "Партнер" работы для ООО "Стройпроект" в 2017-2019 не выполняло. ООО "Стройпроект" не знает, в нем не работал, никакие работы для ООО "Стройпроект" не делал, не знает, чем занимается данное общество. ООО "Арсенал" знакомо, взаимодействовал в рамках договорных отношении между ООО "Партнер" и ООО "Арсенал", в ООО "Арсенал" не работал. Никакие работы для ООО "Арсенал" не выполнял. В г.Батайске никогда не работал. Ткачев А.С. свидетелю знаком. Про ЖК "Встреча" ничего не знает. Никакие работы на ЖК "Встреча", связанные с устройством монолитных железобетонных конструкций, иные работы не выполнял. Какой объект находится по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупская, 1, и ул. Крупской, 1А, не знает.

Свидетель не смог пояснить факт того, что в июне, июле числился сотрудником ООО "Арсенал" и получал от ООО "Арсенал" ежемесячный доход в размере 6 000 руб. Свидетель пояснил, что не знал, что числился в сотрудниках и работал в ООО "Арсенал". Каким образом и кем был оформлен в ООО "Арсенал" не знает. Однако пояснил по поводу оформления Кузина И.А. в ООО "Арсенал", что в 2018 у него Ткачев А.С. просил документы на сотрудников ООО "Партнер" с целью проверки их квалификации и заключения договора подряда для выполнения работ для ООО "Арсенал" организацией ООО "Партнер". Разговор об оформлении в ООО "Арсенал" Кузина И.А. с ним не велся. О том, что Кузин И.А. будет оформлен в ООО "Арсенал" он не знал.

Ткачев А.С. (протокол допроса от 06.08.2021) при допросе подтвердил свое руководство в ООО "Арсенал" и ООО "Строй-комплект" в 2017-2019. В каком году регистрировали ООО "Арсенал", точно не помнит, указал 2015 или 2016 годы. В 2017- 2019 ООО "Арсенал" и ООО "Строй-комплект" занимались общестроительными работами и оптовой торговлей строительными материалами. В ООО "Арсенал" было оформлено два человека на короткой срок, от 2 до 6 месяцев. Указал, что на работу лично принимали Кузина И.А., Селезнева В.Л. и лично с ними собеседовал до приема на работу. Не смог пояснить факт того, что сотрудник ООО "Арсенал" Кузин И.А. в ходе допроса пояснил, что Ткачев А.С. ему незнаком. Не смог пояснить, кто являлся основными контрагентами-поставщиками и контрагентами-покупателями. Пояснил, что ООО "Стройпроект" ему известно. Подтвердил выполнение работ организацией ООО "Арсенал" на объекте ЖК "Встреча" по адресу: г. Батайск, ул. Крупская 1. Пояснил, что данные работы оплачивало ООО "Феникс Инвест".

Налоговой инспекцией в ходе проверки установлено, что в период работы в ООО "Арсенал" Селезнев В.Л. и Кузин И.А. получали доход в ООО "Партнер" (обществом представлены на данных лиц справки 2-НДФЛ), что подтверждает правдивость показаний указанных свидетелей и ставит под сомнение правдивость показаний свидетеля Ткачева А.С.

Анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО "Арсенал" свидетельствует о том, что в 2017-2018 годах на расчетный счет общества поступило 100 246 524,92 руб.

Основными покупателями являлись ООО "Феникс Инвест", ООО "Стройпроект", на которых приходится 27,93% или 27 993 001,79 руб.

С расчетного счета ООО "Арсенал" в 2017-2018 были перечислены денежные средства в сумме 99 097 559 руб., в том числе ООО "Аксайпром" - 55 313 124 руб., Ткачеву А.С. - 17 741 143 руб., Загривному Д.А. - 3 041 051 руб., имело место снятие наличных в сумме 3 727 333 руб.. Также установлено перечисление денежных средств работникам ООО "Стройпроект" - Шматову В.С., Букатову С.С., Архипову С.Ю., Филенко А.В., Черноволовой Т.А., Султангильдиной Н.В., Козаченко Т.О., Кузнецовой Т.Н.

Таким образом, сотрудникам ООО "Стройпроект" перечислялись организацией ООО "Арсенал" денежные средства по трудовым договорам и по договорам, заключенным с сотрудниками ООО "Стройпроект", зарегистрированными как ИП. Фактически, денежные средства возвращались ООО "Стройпроект" через обналичивание их директором ООО "Арсенал" и непосредственно сотрудниками ООО "Стройпроект". Сумма 27502920 руб. обналиченных средств соответствует сумме 27 993 002 руб., перечисленной ООО "Феникс-Инвест" и ООО "Стройпроект" вместе в адрес ООО "Арсенал".

В ходе анализа банковских выписок ООО "Арсенал" не установлены перечисления в адрес контрагентов-поставщиков с назначением платежей, направленные на выполнение условий договоров, заключенных между ООО "Стройпроект" и ООО "Арсенал".

Указанное в совокупности подтверждает формальный документооборот (составление договора и актов о выполнении работ) между организациями.

Доводы заявителя о том, что благонадежность данного контрагента была проверена ООО "Стройпроект" и установлено, что общество участвовало в государственных закупках по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", по итогам которых заключало и исполняло государственные контракты, являлось активным участником судебных процессов по делам N N А53-36056/16, А53-13117/2018, А53-20694/2018, А53-29750/2018, А53-2449/2020, отклонены судом первой инстанции, поскольку указанное не исключает выводов о невозможности исполнения данным контрагентом договоров подряда, заключенных с заявителем, ввиду отсутствия у него необходимых трудовых ресурсов.

Доводы заявителя о том, что перечисление ООО "Арсенал" денежных средств предпринимателю Загривному Д.А. и другим работникам ООО "Стройпроект" обусловлено наличием между ними самостоятельных договоров гражданско-правового характера, заключенных ранее даты регистрации ООО "Стройпроект" (26.02.2016), а также ранее первого договора между ООО "Феникс Инвест" и ООО "Стройпроект", суд оценил критически.

Данные договоры и акты к ним представлены заявителем в материалы дела (л.д. 135-150 том 26, 1-72 том 27).

Достоверность дат составления, фактического исполнения договоров между ИП Загривным Д.А., другими работниками ООО "Стройпроект" и ООО "Арсенал" в настоящее время проверить невозможно. Данные документы подписаны исключительно вышеуказанными лицами, а, следовательно, могут иметь любое содержание, выгодное данным лицам.

Предметом данных договоров является уборка строительного мусора, погрузка строительного мусора, демонтаж временных сооружений, озеленение, устройство газонов, ремонт малых архитектурных объектов, то есть выполнение работ, результаты которых установить по прошествии времени невозможно.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Стройпроект" в лице директора Загривного Д.А. и ООО "Арсенал" в лице Ткачева А.С. создали формальный документооборот, свидетельствующий выполнение ООО "Арсенал" работ для заявителя, при фактическом отсутствии таковых.

По эпизоду с ООО "ЛКС Орбита" судом установлено следующее.

Между заявителем и ООО "ЛКС Орбита" были заключены договоры подряда N 29-08-2019/ИСБК1 от 29.08.2019, N 01-09-2019/КЛ от 01.09.2019, N 05-10-2019/ФАС2 от 05.10.2019.

По данным договорам подрядчиком - ООО "ЛКС Орбита" выполнены работы на сумму 8 266 767,61 руб.

Данная сумма оплачена заявителем своему контрагенту в полном объеме.

В подтверждение факта выполнения работ заявителем в налоговую инспекцию в ходе проведения проверки были представлены акты выполненных работ КС-2 и справки о стоимости работ КС-3.

В отношении данного контрагента судом установлено, что ООО "ЛКС Орбита" зарегистрировано в качестве юридического лица 26.08.2019.

Юридический адрес: 344018 г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 234, офис 1210.

Вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле строительными материалами.

Недвижимое имущество, земельные участки, транспорт отсутствуют.

Согласно данным Единого реестра членов СРО ООО "ЛКС Орбита" не является членом СРО.

Руководителем общества является Джувеликян Г.К., который получал доходы: от ООО "Вектор" в 2017, 2018 году; от ООО "ЛКС Орбита" в 2019 году.

Учредителем ООО "ЛКС Орбита" является Киппен Н.Ю.

Работниками ООО "ЛКС Орбита" являлись: Муратов А.Д., Мамасаидов М.Х., Янмухамбетов А.А., Джувеликян Г.К., Мамасаидов Ш.М., Рашидов С.Н.

Согласно протоколу допроса от 19.10.2021 Джувеликян Г.К., свидетель в ООО "ЛКС Орбита" начал работать примерно с августа-сентября 2019. Занимал должность директора. В должностные обязанности входило поиск заказчиков, подбор персонала, продажа строительных материалов. Делал в ООО "ЛКС Орбита" тоже самое, что и в ООО "Вектор", только за зарплату, которую выплачивал учредитель-Киппен Н.Ю. Принимала Джувеликян Г.К. на работу в ООО "ЛКС Орбита" учредитель Киппен Н.Ю. ООО "ЛКС Орбита" занималось строительством. Штат сотрудников для выполнения работ на ЖК "Встреча" набирал самостоятельно. Работников с объекта ЖК "Встреча" не вспомнил, нанимал сотрудников по договорам гражданско-правового характера. С момента его назначения директором в ООО "ЛКС Орбита" стали принимать сотрудников, точное количество пофамильно не помнит.

Между тем, работник ООО "ЛСК Орбита" Рашидов С.Н. при допросе сообщил, что ООО "ЛСК Орбита" не знает, в ООО "ЛСК Орбита" не работал. Сколько сотрудников у ООО "ЛСК Орбита", не знает. Кто был главным бухгалтером ООО "ЛСК Орбита", не знает. ООО "Стройпроект" ему не знакомо. В г. Батайске не был 10 лет. Работы по адресу:

г.Батайск, ул. Крупской, 1, многоэтажный жилой дом ЖК "Встреча" не выполнял. Указанный адрес свидетелю не знаком (протокол допроса N 288 от 05.10.2020).

Допрошенный Мамасаидов Х.М. сообщил, что в период с 2016-2019 получал доход в ООО "КСМ-14" (согласно справкам о доходах формы 2-НДФЛ получал доход в ООО "Строительный трест КСМ-14") и ООО "Стройпроект". В ООО "КСМ-14" работал завскладом. Организация ООО "ЛКС Орбита" ему не знакома, не являлся сотрудником ООО "ЛКС Орбита". Никакую должность в ООО "ЛКС Орбита" не занимал. Сколько сотрудников у ООО "ЛКС Орбита" свидетель не знает. Кто являлся главным бухгалтером ООО "ЛКС Орбита", не знает. Свидетель пояснил, что ООО "Стройпроект" знает. Клал кирпич на стройке ООО "Стройпроект" в г. Батайске. Согласование условий работы осуществлялось с прорабом Валентином (согласно штатного расписания прорабом в ООО "Стройпроект" был Шматов Валентин Сергеевич) и Игорем Николаевичем (согласно штатного расписания заместителем директора по коммерческим вопросам в ООО "Стройпроект" был Киянов Игорь Николаевич). Руководил и контролировал выполнение работ прораб ООО "Стройпроект" Вачетин. Работы выполнял по адресу: г. Батайск, ул. Крупской 1, Многоэтажный жилой дом ЖК "Встреча". Зарплата перечислялась на карту. На стройке по адресу: г. Батайск, ул. Крупской 1, Многоэтажный жилой дом ЖК "Встреча" работало несколько десятков человек.

Копия протокола допроса Мамасаидова Х.М. приобщена к материалам дела (протокол допроса N 287 от 15.09.2020).

Мамасаидов Ш.М. при допросе пояснил, что имеет рабочую специальность каменщик. Доходы в период с 2016-2019 получал в ООО "Строймонтаж" и ООО "Стройпроект". ООО "ЛКС Орбита" не знакома, не являлся сотрудником ООО "ЛКС Орбита". Никакую должность в ООО "ЛКС Орбита" не занимал. Сколько сотрудников у ООО "ЛКС Орбита" не знает. Кто являлся главным бухгалтерам ООО "ЛКС Орбита" не знает. ООО "Стройпроект" знает. Клал кирпич на стройке ООО "Стройпроект" в г. Батайске. Согласование условий работы осуществлялось с прорабом Валентином (согласно штатного расписания прорабом в ООО "Стройпроект" был Шматов Валентин Сергеевич) и Игорем Николаевичем (согласно штатного расписания заместителем директора по коммерческим вопросам в ООО "Стройпроект" был Киянов Игорь Николаевич). Руководил и контролировал выполнением работ прораб ООО "Стройпроект" Валентин. Работы выполнял по адресу: г. Батайск, ул. Крупской, 1, Многоэтажный жилой дом ЖК "Встреча". Зарплата перечислялась на карту. На стройке по адресу: г. Батайск, ул.Крупской, 1, Многоэтажный жилой дом ЖК "Встреча" работало человек 70.

Копия протокола допроса Мамасаидова Ш.М. N 286 от 15.09.2020 приобщена к материалам дела.

Судом первой инстанции установлено, что в последующем Мамасаидов Ш.М. изменил свои показания и подтвердил свою работу в ООО "ЛКС Орбита".

Между тем, к данным показаниям суд относится критически, поскольку повторный протокол допроса N 65 от 26.02.2021 подписан не лично Мамасаидовым Ш.М., а его отцом Мамасаидовым М.Х. (л.д. 101-110 том 25).

Таким образом, показания Мамасаидова М.Х. и Мамасаидова Ш.М. указывают на то, что фактически они работали в ООО "Стройпроект", ООО "ЛКС Орбита", в которой они оба оформлены, им не знакома, деньги за кладку кирпича им платило ООО "Стройпроект" на банковскую карту.

Судом первой инстанции проанализировано движение денежных средств по расчетному счету ООО "ЛКС Орбита" и установлено, что денежные средства поступали на расчетный счет общества за бордюр, за поребрик, за плитку, за лоток водоотводный, за брусчатку серую, за решетку чугунную, за запчасти, за решетку, за фиксатор, за плитку арт-сити, за тротуарную плитку, за транспортные услуги, за цемент, за выполнение работ по подготовке смет по проектной документации, за выполнение работ по расчету фундамента под опоры, за выполнение субподрядных работ, за выполнение работ по расчету схемы электроснабжения, за квадрат, за стройматериалы, за выполнение проектной документации по объектам строительства, за разработку проектной документации, за утепление и декоративную штукатурку фасада, за устройство кирпичной кладки, ремонт металлоконструкций щитовой опалубки для устройства монолитных ЖБК, за устройство монолитных ЖБК, за устройство горизонтальных монолитных ЖБК, за устройство вертикальных монолитных ЖБК, за строительные материалы.

Основным контрагентом-покупателем являлся ООО "Стройпроект", доля которого в общем количестве 35,49%.

Денежные средства со счетов ООО "ЛКС Орбита" списываются с расчетного счета с назначением платежа: выдача наличных, в подотчет на командировочные расходы, арендная плата за склад, оплата за лакокрасочные материалы, оплата за бухгалтерские услуги, оплата за запчасти, оплата за ЛДСП, оплата за материалы, оплата за мебельную фурнитуру, за барабан тормозной КАМАЗ, оплата за автозапчасти, оплата за бетонные элементы дорожного строительства, оплата за плитку дорожную, поребрик, оплата за услуги по размещению рекламы, оплата за бетонные строительные изделия, оплата за кирпич, оплата за доставку, оплата за строительные материалы, оплата за фурнитуру, оплата за сантехнические изделия, оплата за элементы дорожного покрытия, оплата за перемычки.

Таким образом, анализ банковских выписок свидетельствует разнотоварность платежей по дебету и кредиту, и смену назначения платежа.

В ходе анализа банковских выписок установлены минимальные налоговые платежи.

Согласно анализу банковских выписок, членские взносы на содержание СРО ООО "ЛКС Орбита" не перечисляет.

Все указанные выше обстоятельства свидетельствуют об искажении сведений о фактах хозяйственной жизни ООО "ЛКС Орбита" (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика (пункт 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации).

По эпизоду с ООО "Вектор" судом первой инстанции установлено следующее.

Между заявителем и ООО "Вектор" были заключены договоры подряда N 01-08- 18/Суб от 01.08.2018, N 11-03-2019/КЛ от 11.03.2019.

По данным договорам ООО "Вектор" были выполнены работы на общую сумму 12 422 563,44 руб.

При этом оплата произведена заявителем в сумме 9 675 134 руб.

С целью подтверждения факта выполнения работ ООО "Стройпроект" были представлены в налоговую инспекцию акты выполненных работ и справки о стоимости работ.

При этом ООО "Вектор" документы по взаимоотношениям с ООО "Стройпроект" представлены не были.

Как свидетельствует налоговая инспекция, в актах выполненных работ, последний указан обезличенно.

В отношении контрагента ООО "Вектор" судом первой инстанции установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 24.09.2015, юридический адрес: 344082, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая 8, офис 1602.

С 24.09.2015 по 17.05.2017 наименование организации - ООО "Чистый град".

Вид деятельности - аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом.

Согласно данным Единого реестра членов СРО организация ООО "Вектор" не является членом СРО.

Руководители: - с 24.09.2015 по 17.05.2017 - Белова О.И., - с 18.05.2017 по 12.12.2019 - Джувеликян Г.К., - с 13.12.2019 по настоящее время - Пендерев А.В.

Согласно справок по форме 2-НДФЛ в период взаимоотношений с "Стройпроект" сотрудниками у ООО "Вектор" числились: - в 2018 году - Казарян Л.Г., Савченко Ж.В., Ельяшевич Е.А., Джувеликян Г.К.

В ходе допроса 19.10.2021 Джувеликян Г.К. показал, что в период с 2017 по 2019 в ООО "Вектор" в должностные обязанности входил поиск заказчиков, подбор персонала, продажа строительных материалов. Основных заказчиков в 2017-2019 не помнит. ООО "Вектор" занималось строительством (монолитные работы, кирпичная кладка и т.д.), выполняло любые виды строительных работ. На объекте ЖК "Встреча" субподрядные организации не привлекались, выполняли работы собственными силами. Постоянного штата в ООО "Вектор" как такового не было, если были заказчики - нанимались сотрудники по трудовым договорам и договорам ГПХ. Всех сотрудников, кого нанимал в ООО "Вектор", не помнит, помнит проектировщика Казарян Л.Г. В г. Батайске, ул.Крупской, 1. ЖК "Встреча" от ООО "Вектор" работали 4-5 человек, иногда 8 человек. ООО "Вектор" выполняло работы на объекте ЖК "Встреча" только с материалами, которые передавал прораб ООО "Стройпроект" Шматов Валентин. Документально передача материалов никак не оформлялась, на заданный объем работ, сотрудникам выдавалось определенное количество строительных материалов (кирпич, раствор, бетон подавался механизированным способом иные материалы). В основном весь материал уже лежал в местах выполнения работ (паллеты с кирпичом были заранее подняты краном).

Допрошенный 08.10.2021 Ельяшевич Е.А. пояснила, что в период 2017- 2019 по совместительству работала в ООО "Вектор" в должности проектировщика, в обязанности входило проектирование линий электропередач. На объекты строительства не выезжала. ООО "Стройпроект" не знает, об указанной организации слышит впервые. В ООО "Вектор" принимал директор с армянской фамилией. С ним она никогда не контактировала, лично не встречалась, при приеме па работу документы передавала его представителю (кому именно не вспомнила). В ООО "Вектор" предложили работу по телефону, кто её порекомендовал, не знает. Зарплату получала наличными от представителя. Лично с Джувеликяном никогда не контактировала, ей он не знаком. Казарян Л.Г. не знает. Какой объект находится по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской 1 и ул. Крупской 1А ей неизвестно. Объект ЖК "Встреча" не знает, на нем не присутствовала, никакие работы не выполняла. Для каких объектов строительства делала проекты в ООО "Вектор", не помнит.

Таким образом, указанное свидетельствует об отсутствии у ООО "Вектор" собственных трудовых ресурсов для осуществления работ для ООО "Стройпроект".

Анализ движения денежных средств ООО "Вектор" свидетельствует о том, что основными контрагентами ООО "Вектор", которым перечислялись денежные средства, являются ООО "Арсенал", директором которого также являлся Джувеликян Г.К., в значительном размере денежные средства перечислялись ООО "Аксайстройпром".

Доля ООО "Стройпроект" в общем количестве контрагентов-покупателей по периодам составила:

- за 3 квартал 2018 - 14,14%,

- за 4 квартал 2018 - 4,24%,

- за 2 квартал 2019 - 9,62%,

-за 3 квартал 2019 - 8,95%.

Согласно анализу банковских выписок установлена разнотоварность платежей по дебиту и кредиту и смена назначения платежа.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Вектор" не позволяет выявить физические лица, которые фактически осуществляли работы для ООО "Стройпроект".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ООО "Вектор" не имело объективной возможности выполнять строительные работы.

В отношении контрагентов ООО "Арсенал", ООО "Вектор" и ООО "ЛКС Орбита" налоговой инспекцией установлено совпадение их IP-адресов с IP-адресом заявителя.

Довод заявителя о том, что в большинстве случаев IP-адреса клиентов банковских учреждений являются динамическими и могут меняться в разные сеансы связи, судом отклоняются как не соответствующие действительности, не подтвержденные документально.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что прежде всего, IP-адрес представляет собой уникальный цифровой идентификатор компьютера. Говоря простыми словами, можно провести аналогию с домашним адресом либо номером телефона. С помощью IP-адреса компьютер, на котором работает пользователь, обращается к другому устройству.

При этом уникальный номер компьютера, то есть последние две цифры, каждый раз меняется. Этот адрес будет неименным до той поры, пока пользователь не выйдет из Интернета.

Совпадение первых двух цифр IP-адреса у разных компаний говорит о том, что они территориально имеют близкую друг другу точку доступа к Интернету. А если совпали все 4 цифры IP-адреса, то данный факт подтверждает, что пользователи заходили в Интернет с одного компьютера

Как указано выше, все организации имеют различные юридические адреса, расположены в разных частях города, следовательно, совпадение IP-адресов может свидетельствовать о том, что фактически эти организации имеют единый центр управления и обслуживания, фактически по юридическому адресу хозяйственная деятельность не осуществляется.

В отношении всех спорных контрагентов судом установлено, что в указанных актах формы КС-2 выполненные работы не отражены в журнале производства работ, полученном от ООО "Феникс Инвест".

Между тем, журнал заполняется и ведется в соответствии с приказом от 12.01.2007 N 7 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору "Об утверждении и введении в действие порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства".

В соответствии с пунктом 3 порядка, общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В соответствии с пунктом 8 порядка записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

В соответствии с порядком все работы отражаются в разделе 3. Согласно пункту 8.3. порядка Раздел 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход се выполнения. Описание работ должно производиться применительно к конструктивным элементам здания, строения или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций, помещений, где работы выполнялись. Здесь же должны приводиться краткие сведения о методах выполнения работ, применяемых строительных материалах, изделиях и конструкциях, проведенных испытаниях конструкций, оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подача электроэнергии, давления, испытания на прочность и герметичность в др.).

В ходе анализа, исследования и сопоставления наименований видов работ, содержания работ, указанных в общем журнале и в представленных ООО "Стройпроект" актах формы КС-2 по взаимоотношениям с ООО "Арсенал", ООО "Вектор", ООО "ЛКС Орбита", ООО "СтройСервис" было установлено, что работы указанные в актах КС-2 отсутствуют в общем журнале по соответствующим датам выполнения работ и датам оформления акта КС-2, отсутствуют сведения о контрагенте исполнителе.

То обстоятельство, что в представленных в материалы дела актах скрытых работ (л.д. 130-150 том 19, 1-15том 20, 50-150 том 23, том 21, 1-21 том 25) в качестве исполнителей работ указано ООО "Арсенал", ООО "Вектор", ООО "ЛКС Орбита" и данные акты подписаны руководителями данных лиц - Ткачевым А.С. и Джувеликяном А.Г., не подтверждает выполнение данными субподрядчиками спорных работ, в виду вышеизложенного.

В то же время суд первой инстанции указал, что инспекцией применительно к каждому контрагенту заявлен довод о непоследовательном выполнении работ с точки зрения технологии их выполнения. В отношении довода суд полагает необходимым указать следующее.

Дата составления актив выполненных работ по форме КС-2 является датой приемки указанных в акте работ. А отчетные периоды, указанные в актах по форме КС-2 как правило могут отличаться от дат фактически выполненной работы указанной в общем журнале производства работ, так как акт по форме КС-2 составляется и подписывается по факту приемки работ заказчиком, который может при наличие замечаний наступить с задержкой по времени, по факту устранения замечаний, а в журнале ежедневно вписываются работы, производимые на объекте строительства в день записи.

Соответственно, строительные работы могут быть фактически выполнены, но при этом не приняты заказчиком.

У исполнителя акт выполненных работ по форме КС-2 подтверждает приемку работ заказчиком и переход к заказчику всех рисков. У заказчика после подписания акта возникают обязательства по оплате выполненных работ.

Следовательно, до тех пор, пока выполненные работы не будут соответствовать требованиям заказчика, акты не будут подписаны, а работы приняты.

Однако, несмотря на указанное, материалы дела свидетельствуют о том, что первичные бухгалтерские документы по ООО "Арсенал", ООО "Вектор", ООО "ЛКС Орбита", ООО "СтройСервис" оформлены не в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью, а в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Стройпроект".

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает необходимым отметить следующее.

Исходя из положений пунктов 1 и 3 статьи 3, статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а также правовых позиций, изложенных в актах Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 17.03.2009 N 5-П, от 22.06.2009 N 10-П, определения от 04.07.2017 N 1440-О, от 27.02.2018 N 526-О, от 26.03.2020 N 544-О), в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", по общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Если в цепочку поставки товаров (работ, услуг, сырья) включены "технические" компании, и в распоряжении налогового органа имеются достаточные сведения и доказательства, в том числе раскрытые налогоплательщиком - покупателем, позволяющие однозначно установить лицо, которое реально действовало в рамках хозяйственного оборота (осуществило фактическое исполнение по сделке с товаром и уплатило причитавшиеся при ее исполнении суммы налогов), то необоснованной налоговой выгодой покупателя может быть признана та часть расходов, учтенных при исчислении налога на прибыль организаций, и примененных им налоговых вычетов по НДС, которая приходится на наценку, добавленную "техническими" компаниями.

Соответствующие правовые позиции ранее были изложены, в том числе, в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, от 27.09.2018 N 305-КГ18-7133, от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005.

В силу статьи 57 Конституции Российской Федерации, закрепляющей обязанность уплаты лишь законно установленных налогов и сборов, во взаимосвязи с ее статьями 15 и 18 налоговая обязанность должна, среди прочего, пониматься как обязанность платить налоги в размере не большем, чем это предусмотрено законом, а механизм налогообложения должен обеспечивать полноту и своевременность их взимания и одновременно правомерность деятельности уполномоченных органов и должностных лиц (постановления от 28 марта 2000 года N 5-П, от 17 марта 2009 года N 5-П, от 22 июня 2009 года N 10-П, от 3 июня 2014 года N 17-П, от 6 июня 2019 года N 22-П, от 19 декабря 2019 года N 41-П, определение от 27.02.2018 N 526-О и др.).

Налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Выявление необоснованной налоговой выгоды не предполагает определения налоговой обязанности в более высоком размере (что означало бы применение санкции), а может служить основанием для доначисления суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2018 N 305-КГ17-20231, от 06.03.2018 N 304-КГ17-8961, от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085, от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789, от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981 и др.).

Применительно к операциям налогоплательщика, совершенным с использованием спорных контрагентов это означает, что возможность применения налоговой реконструкции, в том числе в условиях действия статьи 54.1 Кодекса, определяется не формальными, а материальными условиями - установлением, в том числе при содействии самого налогоплательщика, лица, которое фактически производило исполнение по сделке, таким образом, чтобы вывести реально совершенные хозяйственные операции из не облагаемого налогами оборота и осуществить их полное налогообложение (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981).

При этом, по настоящему делу налоговому органу не представлены проверяемым налогоплательщиком, кто именно произвел работы.

Налоговый орган не располагал сведениями и документами, которые позволяли бы установить лицо, осуществившее фактическое выполнение работ налогоплательщику в рамках легального хозяйственного оборота, уплатившее для него налоги.

Суд первой инстанции установил фактические обстоятельства дела о наличии формального документооборота с участием спорных контрагентов и на основании представленных сторонами доказательств пришел к правомерному выводу о том, что о создании налогоплательщиком формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций по сделкам налогоплательщика с указанными контрагентами, действия общества и его контрагента направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде получения вычета по НДС и включения спорных сумм расходов в налоговую базу при исчислении налога на прибыль.

Совокупность таких выявленных в ходе налоговой проверки обстоятельств, как отсутствие у контрагентов расходов, связанных с общехозяйственной деятельностью; отсутствие основных средств, трудовых и материальных ресурсов; отсутствие хозяйственных операций, присущих для действующих субъектов предпринимательской деятельности, свидетельствует об отсутствии реальных сделок с контрагентами и создании документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды.

Обществом не раскрыты сведения и не представлены доказательства, позволяющие установить, в каком объеме выполнены работы, по какой цене, какое количество работников выполняли строительные и монтажные работы, какие именно специалисты были задействованы, в материалах дела не содержится доказательств содействия налогоплательщика в рамках налоговой проверки и установления по ее результатам реальных контрагентов, которые фактически производили исполнение по сделке.

При этом, суд апелляционной инстанции протокольными определениями от 06.09.2023, 04.10.2023 неоднократно откладывал судебное разбирательство, исключительно по вопросу возможности установления расходной части, реконструкции налога на прибыль, предложив обществу раскрыть, кем производилось выполнение работ, раскрыть правоотношения с реальными контрагентами, объем работ, трудозатраты, затраты на оплату работников и специалистов.

Между тем, в нарушение положений части 1 статьи 65, части 2 статьи 9, части 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило подобных пояснений, сведений и соответствующих доказательств, лишь настаивая на реальности сделок со спорными контрагентами.

Кроме того, в суде общество подтвердило, что все работы полностью выполнялись из давальческого сырья заказчика, то есть, теоретически, общество могло нести лишь расходы на оплату работников за выполненные работы.

Таким образом, как у налогового органа, так и у суда отсутствуют сведения, позволяющие вывести реально совершенные хозяйственные операции из неправомерно облагаемого налогами оборота.

Так, "технический" контрагент ООО "Стройсервис" зарегистрирован от имени неустановленных лиц, за вознаграждение "номинальным" директором Ли С.А., не участвующей в деятельности юридического лица; неведение фактически предпринимательской финансово-хозяйственной деятельности; нереальность исполнения договорных обязательств ООО "Стройсервис" по взаимоотношениям с ООО"Стройпроект"; вывод денежных средств из легального оборота "техническим" контрагентом, с целью фактического исполнения строительных работ самостоятельно силами проверяемого лица, с привлечением физических лиц без официального трудоустройства в штат общества; формирование налоговых вычетов ООО "Стройсервис" организациями не осуществляющими предпринимательскую деятельность (ООО "СМР" ИНН 7813275364, ООО "Ригма" ИНН 7725435530).

ООО "Стройпроект" ссылается на наличие у него соответствующих и надлежащим образом оформленных первичных документов (договоры, акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3), подтверждающих факт выполнения работ "техническим" контрагентом.

При этом, согласно КС-2, КС-3 в адрес "технического" контрагента перечислялись средства только за стоимость выполнения работ (материал давальческий). Монолитные работы и работы, связанные с устройством горизонтальных и вертикальных монолитных железобетонных конструкций, выведены на спорных контрагентов (в т.ч. на ООО "Стройсервис").

Проверкой скорректированы (уменьшены) расходы ООО "Стройпроект" на стоимость работ по взаимоотношениям с ООО "Стройсервис" на основании КС-2, КС-3. Заявителем в расходах уменьшающих сумму доходов (объект налогообложения по налогу на прибыль) по взаимоотношениям с ООО "Стройсервис" отражена только стоимость работ в соответствии с КС-2, КС-3. Стоимость строительных материалов, сырья, иных расходов при строительстве объекта, проверкой учтены в расходах ООО "Стройпроект", так как при выполнении работ использовалось давальческое сырьё.

Сведения о фактических исполнителях, заявленных в договорах работ, проверяемым лицом не предоставлены.

Таким образом, сведения и доказательства, позволяющие установить реальных исполнителей работ, обществом не представлены.

Отсутствие правовых оснований для проведения налоговой реконструкции подтверждено судебной практикой, отраженной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.12.2022 по делу N АЗ2-8016/2021, от 24.08.2023 по делу N А32-17724/2021, от 13.05.2022 по делу N А32-22524/2021, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2023 по делу N А40-29331/2022, постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.11.2022 по делу N А03-7737/2021 и др.

Как указано в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.08.2023 по делу N А32-17724/2021, сделав вывод об отсутствии в данном случае оснований для проведения налоговой реконструкции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что формальный документооборот с участием спорных контрагентов организован в целях минимизации своих налоговых обязательств налогоплательщиком, применяющим общую систему налогообложения, путем вовлечения фактически не исполняющих обязательства по спорным сделкам "технических" организаций, при этом не имеет значения, что объекты недвижимости фактически построены, поскольку инспекция не опровергает выполнение работ по строительству спорных объектов недвижимости, а опровергает их выполнение именно спорными контрагентами.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2023 по делу N А40-29331/2022 суд пришел к выводу, что заявителем ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в возражениях, не раскрыты сведения и не представлены документы, подтверждающие размер действительных налоговых обязательств по спорным сделкам. Таким образом, с учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981, у Инспекции отсутствовали основания для определения размера действительных налоговых обязательств общества.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.05.2022 по делу N А32-22524/2021 суд пришел к выводу, что доводы налогоплательщика о налоговой реконструкции обоснованно отклонены нижестоящими судебными инстанциями, поскольку в данном случае реальный исполнитель работ с надлежащей степенью достоверности не установлен, достаточная информация для вывода фактически совершенных хозяйственных операций по перевозке товара из не облагаемого налогами оборота не имеется. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.07.2022 N 308-ЭС22-15172 отказано в передаче дела N А32-22524/2021 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.11.2022 по делу N А0З-7737/2021. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.03.2023 N 304-ЭС23-866 отказано в передаче дела NА03-7737/2021 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Доначисления налога на прибыль являются обоснованными, соответствующими действующему законодательству и судебной практике.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений общества с ООО "СтройСервис", ООО "Вектор", ООО "Арсенал", ООО "ЛКС Орбита" и создании налогоплательщиком формального документооборота с целью необоснованного применения налоговых вычетов и отнесения затрат по сделкам с указанными контрагентами в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 21.07.2022 N 2209, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки в отношении ООО "Стройпроект" соответствует действующему законодательству.

При расчете доначисленных сумм налогов, пеней и штрафов инспекцией нарушения не допущены, инспекцией были учтены все расходы, произведенные обществом начисления и платежи.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии законных оснований для удовлетворения требования общества о признании недействительным решения налогового органа.

В свою очередь, в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик не представил доказательства в обоснование заявленных доводов о недействительности ненормативного правового акта налогового органа, доказательства, опровергающие обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведенной проверки, доказательства нарушения его прав и законных интересов.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку обстоятельств дела, исследованных судом первой инстанции, по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, но не содержат фактов, которые не были бы учтены судом при рассмотрении дела.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине относятся общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.07.2023 по делу N А53-36976/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.Ю. Долгова Н.В. Шимбарева