Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2023 г. N 09АП-65148/23 по делу N А40-211825/2020

г. Москва

1 ноября 2023 г.

Дело N А40-211825/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скворцовой Е.А.

судей Нагаева Р.Г., Дурановского А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волковым Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Тучина А.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2023 г. по делу N А40-211825/20 об удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении Тучина Александра Васильевича к субсидиарной ответственности, при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "Гипрострой": Девятов А.Д. по дов. от 20.09.2023

иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2020 возбуждено дело о банкротстве ООО "Гипрострой" (ОГРН 1177746133872, ИНН 7727311192).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2021 в отношении ООО "Гипрострой" (ОГРН 1177746133872, ИНН 7727311192) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Майоров В.А.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2022 ООО "Гипрострой" (ОГРН 1177746133872, ИНН 7727311192) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Кузьменко А.А., о чем опубликована информация в газете "Коммерсантъ" от 30.04.2022.

07.11.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении Тучина А.В. к субсидиарной ответственности

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2023 заявление конкурсного управляющего о привлечении Тучина А.В. к субсидиарной ответственности удовлетворено, производство по заявлению конкурсного управляющего о привлечении Тучина А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Гипрострой" (ОГРН 1177746133872, ИНН 7727311192) приостановлено до завершения расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным определением, Тучин А.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2023 отменить, принять новый судебный акт.

От Кузьменко А.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором Кузьменко А.А. просит оспариваемое определение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вместе с апелляционной жалобой апеллянт ходатайствует о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, апелляционная жалоба Тучиным А.В. направлена посредством почтовой связи экспресс доставкой 14.08.2023.

16.08.2023 апелляционная жалоба поступила в Арбитражный суд города Москвы.

Учитывая изложенное, в настоящем случае десятидневный срок на обжалование определения Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2023 нельзя считать пропущенным.

В судебном заседании представитель Кузьменко А.А. возражал на доводы апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Исходя из статьи 61.11 Закона о банкротстве (пункт 1) если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. В соответствии с пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Таким образом, действующим законодательством в статье 61.11 Закона о банкротстве установлен закрытый перечень обстоятельств, при наличии которых возможно привлечение лица к субсидиарной ответственности.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2021 у руководителя должника ООО "Гипрострой" Тучина А.В. истребованы документы о финансово-хозяйственной деятельности Общества по заявлению временного управляющего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2022 у руководителя должника ООО "Гипрострой" Тучина А.В. истребованы документы о финансово-хозяйственной деятельности Общества по заявлению конкурсного управляющего.

Из имеющегося в материалах дела бухгалтерского баланса должника за 2020 год усматривается наличие активов в размере 1 553 566 тыс. руб. из них: 62 643 тыс. руб. - основные средства, отложенные налоговые активы - 9 744 тыс. руб., запасы - на сумму 508 596 тыс. руб.; налог на добавленную стоимость - 529 тыс. руб., дебиторская задолженность - 460 817 тыс. руб., финансовые вложении - 79 651 тыс. руб., денежные средства - 10 тыс. руб., прочие оборотные активы - 431 577 тыс. руб.

Между тем, в связи с непередачей Ответчиком первичных документов о хозяйственной деятельности должника конкурсному управляющему не представилось возможным установить состав и местонахождение запасов, а также провести работу по взысканию дебиторской задолженности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в части доказанности конкурсным управляющим наличия оснований для привлечения Тучина А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Гипрострой" в исследуемой части.

Согласно представленной конкурсным управляющим выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Гипрострой" единственным учредителем должника с даты его регистрации и по настоящее время является Тучин А.В., он же с даты создания общества до момента признания ООО "Гипрострой" банкротом являлся его генеральным директором.

Доказательств обратного в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Таким образом, довод апеллянта о несоответствии его кандидатуры по смыслу статьи 61.10 Закона о банкротстве для привлечения его к субсидиарной ответственности признается судебной коллегией несостоятельным, опровергающимся материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением о признании должника банкротом, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Одним из оснований, при возникновении которого у руководителя возникает обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом, является наличие признаков неплатежеспособности и (или) признаков недостаточности имущества. Под недостаточностью имущества Закон о банкротстве понимает превышение размера денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств, При этом, недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное (статья 2 Закона). Таким образом, для определения даты, с которой у руководителя должника возникла обязанность по подаче заявления о признании Должника банкротом необходимо определить дату, с которой у должника возникла неплатежеспособность и (или) недостаточность имущества.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закон. Таким образом, в статьях 9 и 10 Закона о банкротстве исчерпывающе определены условия для привлечения руководителя должника, ответственного за подачу должником в арбитражный суд заявления о банкротстве, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, равно как и размер такой ответственности.

В Определении Верховного суда РФ от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713 по делу N А50-4524/2013 указано, что размер субсидиарной ответственности руководителя исчерпывающе определен пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве: руководитель принимает на себя обязательства должника, возникшие после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого, законодатель в пункте 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

Заявляя о привлечении Тучина А.В. к субсидиарной ответственности по данному основанию конкурсный управляющий указывает на то, что признаки объективного банкротства у ООО "Гипрострой" возникли по состоянию на 01.01.2020, в связи с чем добросовестный руководитель обязан был обратиться с заявлением о признании общества банкротом не позднее 31.01.2020 (учитывая предусмотренный Законом о банкротстве разумный срок на подготовку заявления).

Указанные обстоятельства подтверждаются тем, что Должник имел обязательства в размере более трехсот тысяч рублей, неисполненные в течение более чем трёх месяцев перед следующими контрагентами:

ООО "Ямской двор" в сумме 2 408 283, 19 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов за 2020 г.;

перед ООО "Энергопласт" в сумме 925 188 руб., что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2020 г. по делу N А40- 135125/2020 (долг и неустойка за период с 05.07.2019 по 01.08.2020);

перед ООО "Строймашсервис-МСК" в сумме 20 630,42 руб. (долг по УПД N 16514 от 29.07.2019 г.; УПД N 17543 от 08.08.2019 г., УПД N17545 от 08.08.2019 г), что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2020 по делу N А40-21681/20-48-108;

перед ООО "ОСК "Спецстрой" в сумме 18 014 883,70 руб. (долг по договору подряда N 08/11 от 08.11.2018), что подтверждается определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2020 г. по делу N А40-289359/19-143-2215 об утверждении мирового соглашения.

При этом, согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.02.2018 года N 305-ЭС17-11710, не имеют решающего значения показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчетности для определения соответствующего признака неплатежеспособности, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы.

В противном случае, помимо прочего, для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность конкретных сделок или хозяйственных операций с определенными контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами конкурсного управляющего о том, что отраженные в бухгалтерском балансе должника на конец 2020 г. показатели вызывают объективные сомнения в их действительности.

Так, бывший руководитель и учредитель должника Тучин Александр Васильевич не представил каких-либо документов, а также пояснений в отношении судьбы принадлежавших должнику активов. За 2021 г. бухгалтерская отчетность должником не сдавалась.

По результатам инвентаризации конкурсным управляющим были выявлены активы на сумму 24 599 000 руб., что составляет 0,16% от стоимости активов по состоянию на 31.12.2020. Бесследная утрата активов в таком размере вызывает сомнения в их существовании. В связи с указанным обстоятельством, конкурсный управляющий обоснованно посчитал, что у должника отсутствовали активы на отраженную в балансе сумму, что подтверждает довод о невозможности полагаться исключительно на данные бухгалтерского баланса для определения момента возникновения признаков неплатежеспособности должника.

В отсутствии соответствующих документов определение даты объективного банкротства происходит на основании анализа ключевых показателей, проводимого в соответствии с "Методологическими рекомендациями по проведению анализа финансово-хозяйственной деятельности организаций" (утв. Госкомстатом России 28.11.2002).

Согласно устойчивому подходу, главным показателем, но не единственным, свидетельствующим о наличии признаков объективного банкротства, является отрицательная стоимость чистых активов организации. Чистые активы - ключевой показатель деятельности любой коммерческой организации. Отрицательная стоимость чистых активов - признак несостоятельности, свидетельствующий о том, что организация полностью зависит от кредиторов и не имеет собственных средств.2

Коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гипрострой" рассчитывались на основе данных годовой бухгалтерской отчетности Должника в соответствии с Приложением N 1 к "Правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа", утвержденными постановлением Правительства РФ от 25 июня 2003 г. N 367.3.

В ходе проведенного финансового анализа временным управляющим Должника было установлено следующее:

1. Коэффициент абсолютной ликвидности, показывающий, какая часть краткосрочных обязательств может быть погашена немедленно, и рассчитывается как отношение наиболее ликвидных оборотных активов к текущим обязательствам должника. К окончанию 2019 года, значение коэффициента абсолютной ликвидности снизилось до 0,105 (при рекомендованном значении 0,15-0,20), а к окончанию 2020 года, значение данного коэффициента снизилось до 0,054. Таким образом, начиная с 2019 года по декабрь 2020 год, Должник являлся неплатежеспособным по наиболее ликвидным активам;

2. Коэффициент текущей ликвидности характеризует обеспеченность организации оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения обязательств и определяется как отношение ликвидных активов к текущим обязательствам организации. Коэффициент текущей ликвидности в начале анализируемого периода принимал значение 0,371 (при этом нормативное значение равно 0,5-0,8), а к концу анализируемого периода данный коэффициент снизился до 0,295, что свидетельствует о недостаточном обеспечении текущих обязательств активами организации, которые могут быть обращены в денежную форму без ущерба для текущей деятельности предприятия;

3. Степень платежеспособности по текущим обязательствам характеризует текущую платежеспособность организации, объемы ее краткосрочных заемных средств и период возможного погашения организацией текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки. Показатель платежеспособности по текущим обязательствам постоянно увеличивался, к окончанию 2019 года, он принял значение 116,79, что многократно превышало критическое значение 6.

4. Коэффициент автономии (финансовой независимости) показывает долю активов должника, которые обеспечиваются собственными средствами, и определяется как отношение собственных средств к совокупным активам. Низкие значения коэффициента автономии (финансовой независимости) свидетельствуют об отсутствии (либо незначительном количестве) собственных источников финансирования хозяйственной деятельности у организации-должника. К концу 2019 года коэффициент автономии имел максимально низкое значение, равное 0,003. 5. Структура баланса Должника, начиная с 2020 года, является неудовлетворительной, а организация - неплатежеспособной, восстановление платежеспособности за счет внутреннего потенциала Должника невозможно.

Таким образом, снижение ключевых показателей Должника произошло в конце 2019 - начале 2020 года.

О признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника свидетельствует также прекращение выплаты заработной платы работникам должника.

Поскольку по состоянию на 01.01.2020 у должника имелись неисполненные обязательства перед кредиторами, требования которых впоследствии в полном объеме были включены в реестр требований кредиторов должника, арбитражный суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что по состоянию на указанную дату ООО "Гипрострой" прекратило исполнение обязательств перед контрагентами, что свидетельствует о наличии у него признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества. Добросовестный руководитель обязан был обратиться с заявлением в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в срок не позднее 01.02.2020.

Учитывая, что Тучин А.В. являлся генеральным директором ООО "Гипрострой", апелляционная коллегия признает обоснованными выводы суда первой инстанции в части доказанности наличия обстоятельств для привлечения Тучина А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Гипрострой" на основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается, что фактическим руководителем ООО "Гипрострой" является Шевченко И.А., который и давал обязательные для Тучина А.В. указания, а последний исполнял обязанности менеджера.

Между тем, данные доводы признаются судом апелляционной инстанции необоснованными в связи со следующим.

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Вместе с тем в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В настоящем случае, указывая на Шевченко И.А., как фактического руководителя ООО "Гипрострой", Тучин А.В. ссылается на материалы уголовного дела N 12202009601000013, из которых следует, что Шевченко И.А. привлечен в качестве обвиняемого по данному головному делу за совершение преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ).

Вместе с тем, в силу части 4 статьи 69 АПК РФ основанием для освобождения от доказывания являются только вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу и/или иные постановления суда по этому делу по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого указанным случаям не относится.

Доказательств наличия вступившего в законную силу приговора суда в отношении Шевченко И.А. не представлены.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что указанное уголовное дело было возбуждено по заявлению ООО "ОСК 1520", являющегося кредитором по делу о банкротстве ООО "Гипрострой", по факту совершения неустановленными лицами в отношении ООО "ОСК 1520" мошенничества, направленного на хищение его имущества в особо крупном размере.

Таким образом, личность Шевченко И.А., как фактического руководителя (при условии установления данного факта вступившим в законную силу приговором суда), была установлена в ходе следствия по уголовному делу, возбужденному по заявлению кредитора ООО "ОСК 1520", а не благодаря Тучину А.В.

Вместе с тем, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2023 определение Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2023 по делу N А40- 211825/20 отменено, принят новый судебный акт - о признании недействительным платежа, произведенного должником в пользу Тучина А.В. в размере 24 000 000 руб.

Вопреки доводам Тучина А.В., судом апелляционной инстанции установлено, что он являлся получателем денежных средств в размере 24 000 000 руб., выплаченных себе под видом заемных денежных средств и в ущерб интересам ООО "Гипрострой" и его кредиторов.

Признавая недействительной сделку по перечислению денежных средств, суд апелляционной инстанции установил, что Тучин А.В. являлся руководителем должника, а соответственно аффилированным лицом по отношению к нему, не исполнил обязательства по договору беспроцентного займа, следовательно, спорная сделка является притворной, а рассматриваемый договор займа прикрывал собой дарение денежных средств в пользу Тучина А.В.

Материалами дела также подтверждается, что за период с 08.06.2017 по 27.02.2020 Тучин А.В. перечислял себе заработную плату и премии в размере 13 219 713,08 руб. (более 413 000 рублей ежемесячно).

Также со счета открытого в ПАО ФК Банк Открытие в пользу Тучина А.В. были перечислены денежные средства: - в качестве выплаты дивидендов в общей сумме 1 034 484,24 руб., в том числе 5.04.2018 - 560 000 руб. (дивиденды за 2017); 06.04.2018 - 474 484,24 руб. (дивиденды за 2017), - в подотчет в общей сумме 688 295,8 руб., в том числе 24.06.2019 г. - 60 345 руб., 23.05.2019 3 200 руб., 11.02.2019 - 24750.8 руб., 01.06.2018 - 600 000,00 руб.

Вышеуказанные платежи на общую сумму 38 942 493,12 руб. подтверждают, что Тучин А.В. не только являлся контролирующим должника лицом, но извлекал непосредственную имущественную выгоду от его деятельности.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В рамках рассмотрения поданных конкурсным управляющим заявлений об оспаривании сделок контрагентами представлены многочисленные договоры и иная первичная документация, подписанные со стороны должника Тучиным А.В.

Также конкурсным управляющим от контрагентов ООО "Гипрострой" была получена входящая документация (письма, коммерческие предложения, требования государственных и контролирующих органов), содержащая отметки Тучина А.В. о направлении в работу тому или иному работнику должника.

Указание Тучиным А.В. на факты хозяйственной деятельности должника (об использовании в работах буровых установок, стоимости и номенклатуры приобретаемых комплектующих) также свидетельствуют о его активной вовлеченности в деятельность должника. Во исполнение требований абзаца третьего пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" представителями Тучина А.В. в судебном заседании, состоявшемся 21.07.2023, был представлен перечень транспортных средств и техники, которые находились в собственности ООО "Гипрострой".

Вместе с тем, из ответов компетентных органов, полученных по запросу конкурсного управляющего, следует, что в трехлетний период, предшествующий возбуждению дела о банкротстве должнику принадлежали автомобиль Toyota Land Cruiser 200, Hyundai Equus и гусеничная буровая установка типа Goodeng.

Иные транспортные средства согласно ответам компетентных органов за должником зарегистрированы не были.

Как указал суд первой инстанции, на вопрос суда о том, где сейчас находится данное имущество, кому, когда и на основании каких сделок было отчуждено, представители Тучина А.В. пояснений дать не смогли.

Также, на вопрос суда о том, откуда в распоряжении Тучина А.В. имеется информация о данном имуществе с указанием государственных регистрационных номеров, VIN номером, представители пояснили, что данную информацию ему сообщила бывший главный бухгалтер должника, у которой имеется копия Базы 1С, которая содержит в себе только сведения об имуществе, но не о том, как оно использовалось и куда выбыло, документы в данной базе также отсутствуют (аудиозапись судебного заседания от 21.07.2023).

Вместе с тем, как было установлено судом ранее и пояснил конкурсный управляющий, никакие документы о финансово-хозяйственной деятельности общества, в том числе База 1С, содержащая хоть какие-то сведения, Тучиным А.В. конкурсному управляющему переданы не были.

Доказательства того, что указанное имущество действительно находилось в собственности должника, Тучиным А.В. в нарушение требований статьи 65 АПК РФ также не представлены.

С учетом названных обстоятельств, арбитражный суд приходит к выводу о том, что Тучин А.В., располагая полной информацией и о финансово-хозяйственной деятельности общества, и об имуществе должника, намеренно не желает раскрывать ее суду, что свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Поскольку в материалы дела не представлены относимые и допустимые доказательства, подтверждающие номинальный статус Тучина А.В. как руководителя должника, а также учитывая, что факт получения Тучиным А.В. выгоды от незаконных действий на должности руководителя общества установлен вступившим в законную силу судебным актом и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, при этом фактически руководитель должника в настоящее время не установлен, сведения о Шевченко И.А. были получены органами следствия в рамках уголовного дела, сведения об имуществе должника и его месте нахождения в настоящее время не представлены, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных пунктом 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве, для освобождения Тучина А.В. от субсидиарной ответственности.

Ссылка апеллянта на том, что его представителями в суде первой инстанции неоднократно заявлялось ходатайство об истребовании доказательств, оснований для удовлетворения которого суд первой инстанции необоснованно не усмотрел отклоняется судебной коллегией.

В соответствии со статьей 66 АПК РФ, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Таким образом, нормы статьи 66 АПК РФ закрепляют процессуальный порядок, при котором возможно удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств.

Поскольку законодательством суду предоставлено право, а не установлена обязанность истребования дополнительных доказательств в подтверждение правомерности доводов стороны, суд первой инстанции посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, по сути сводятся к несогласию с вынесенным судебным актом, в свою очередь не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, сделанных в обжалуемом определении.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2023 г. по делу N А40-211825/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Тучина А.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Скворцова Е.А.

Судьи

Нагаев Р.Г. Дурановский А.А.