Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2023 г. N 09АП-57246/23 по делу N А40-31424/2019

г. Москва

28 ноября 2023 г.

Дело N А40-31424/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей О.В. Гажур, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.С. Бурцевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Макарова Н.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2023 г. по делу N А40-31424/19 о привлечении Макарова Н.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНЭНКОМ" в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ИНЭНКОМ",

при участии в судебном заседании:

от к/у ООО "ИНЭНКОМ": Аличеева Е.С. по дов. от 01.03.2023

от ИФНС России N 36: Матвеева П.Д. по дов. от 14.08.2023

Макаров Н.В. лично, паспорт

иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2020 ООО "ИНЭНКОМ" (ОГРН 5067746036364, ИНН 7736544034) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Махов Д.В.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2022, отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ИНЭНКОМ" Махова Д.В. о привлечении Макарова Н.В., Макаренкова Ю.В., Ключникова А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "ИНЭНКОМ" в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2022 определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2022 отменены в части отказа в привлечении Макарова Н.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНЭНКОМ", обособленный спор в отмененной части направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2023 Макаров Н.В. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНЭНКОМ". С Макарова Н.В. в конкурсную массу ООО "ИНЭНКОМ" взысканы денежные средства в размере 89 844 647,54 руб.

Не согласившись с вынесенным определением, Макаров Н.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Макарова Н.В.

Апеллянт полагает, что судом первой инстанции не учтены следующие доводы:

- утрата статуса контролирующего должника лица более, чем за три года до появления признаков банкротства.

- Макаров Н.В. перестал иметь полномочия по даче обязательных указаний должнику 06.08.2014 г. Признаки банкротства возникли 15.09.2017 г.;

- утрата статуса контролирующего должника лица более чем за два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом;

- Макаров Н.В. перестал иметь полномочия по даче обязательных указаний должнику 06.08.2014. Заявление о признании должника банкротом принято Арбитражным судом г. Москвы 18.02.2019.

- утрата информированным кредитором (ИФНС N 36) права подачи заявления о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности за пределами одного года с момента, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований;

- информированный кредитор узнал о наличии оснований привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности 04.03.2016. Заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности подано 23.04.2021 г. в части, приходящейся на информированного кредитора, составляющей 100% от заявленной конкурсным управляющим суммы ответственности.

В связи с этим, апеллянт полагает, что судебный акт вынесен незаконно и подлежит отмене в связи с неполным установлением всех фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; отсутствием оценки всех доводов ответчика и представленных им доказательств, неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании Макаров Н.В. доводы апелляционной жалобы поддержал, представители конкурсного управляющего и ИФНС России N 36 возражали.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. 156, 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав доводы представителя лица, участвующего в деле, суд апелляционной инстанции не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения арбитражного суда.

В силу положений ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и ст. 223 АПК РФ дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, в период с 26.03.2008 по 06.08.2014 директором ООО "ИНЭНКОМ" являлся Макаров Н.В.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2019 в реестр требований кредиторов ООО "ИНЭНКОМ" включены требования кредитора ФНС России в лице ИФНС России N 36 по г. Москве в общей сумме 89 844 647,54 руб., в том числе 56 402 503,11 руб. - налог, 28 210 337,43 руб. - пени, 5 231 807 руб. - штраф.

Существенное значение имеет тот факт, что задолженность перед уполномоченным органом составляет 97,66 % реестра требований кредиторов должника, а также то, что Макаров Н.В. являлся руководителем должника в период проводимой проверки, в котором допущены выявленные нарушения, повлекшие меры налоговой ответственности.

Во исполнение указаний Арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 14.10.2022 года по делу N А40-31424/2019, суд первой инстанции изучил обстоятельств, повлекшие меры налоговой ответственности в отношении должника за выявленные нарушения, а также материалы налоговой проверки, проведенной в период занятия Макаровым Н.В. должности руководителя должника.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "ИНЭНКОМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013. По результатам проверки составлен Акт проверки N 15/1082 от 21.07.2015, рассмотрев который, а также документы и материалы проверки, представленные возражения, инспекция приняла Решение от 04.03.2016 N 15/102 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ООО "ИНЭНКОМ" был доначислен налог на прибыль организаций в сумме 51 621 554 руб., налог на добавленную стоимость (далее также НДС) в сумме 46 459 397 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 29 147 095 руб. ООО "ИНЭНКОМ" привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ИНЭНКОМ", УФНС России по г. Москве приняло Решение от 27.04.2017 N 21-19/062458, которым Решение инспекции от 04.03.2016 N 15/102 изменено в части. Поскольку налоговый орган неправомерно посчитал, что ООО "ИНЭНКОМ" отнесло к расходам по налогу на прибыль в 2011-2013 годах 258 107 772 руб., тогда как документами подтверждается, что расходы составили 50 708 199 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2018 по делу N А40-137957/2017 в удовлетворении требований ООО "ИНЭНКОМ" о признании недействительным Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.03.2016 N 15/120 (в редакции решения УФНС России по г. Москве от 27.04.2017 N 21-19/062458), отказано полностью. Суд пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, ввиду нереальности осуществления хозяйственных операций со спорным контрагентом, невозможности выполнения контрагентом условий договоров, недостоверности сведений отраженных в первичной документации, отсутствия проявления должной степени осмотрительности, в связи с чем налоговым органом обоснованно и правомерно сделан вывод об отсутствии реальности осуществления поставок оборудования спорным контрагентом и создании формального документооборота, а также о том, что представленные ООО "ИНЭНКОМ" первичные документы содержат недостоверные, противоречивые сведения, и как следствие, о получении ООО "ИНЭНКОМ" необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорным контрагентом путем завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

С учетом периода совершения нарушений, выявленных налоговым органом, в настоящем случае надлежит отметить следующее.

Нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц были определены законодателем в разное время следующими положениями:

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009 (N 73-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным в период с 05.06.2009 по 29.06.2013);

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (N 134-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным в период с 30.06.2013 по 29.07.2017);

- глава III.2 Закона о банкротстве в редакции от 29.07.2017 (N 266-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным в период с 30.07.2017).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" ст. 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно п. 3 ст. 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности относятся к вопросам отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним в соответствии с общим принципом действия закона во времени, закрепленным в п. 1 ст. 4 ГК РФ, не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

Таким образом, порядок применения внесенных в Закон о банкротстве изменений разделен, в том числе с учетом информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и предусматривает, что:

- действие норм материального права во времени определяется в соответствии с п. 1 ст. 4 ГК РФ, согласно которому, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом;

- действие процессуального закона во времени определяется в соответствии с п. 4 ст. 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Таким образом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве (Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.04.2019 N Ф07-2825/2019 по делу N А56-54903/2012).

Между тем срок исковой давности относится к нормам материального права, следовательно, подлежат применению в редакции закона, действовавшего на момент, когда имели место указанные заявителем основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то есть, в период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

В данном случае специальными нормами Закона о банкротстве предусмотрен срок исковой давности один год - согласно п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В силу абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом. В случае пропуска этого срока по уважительной причине, за исключением предельного объективного трехлетнего срока, исчисляемого со дня признания должника несостоятельным (банкротом), он может быть восстановлен судом.

Также п. 5 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции 134-ФЗ предусмотрено, что заявление о привлечении контролирующих должника лиц могло быть подано исключительно в ходе конкурсного производства.

Конкурсное производство открыто в отношении должника ООО "ИНЭНКОМ" - 10.12.2020. На указанную дату положения Закона о банкротстве, регулирующие срок на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, изменены Федеральными законами N 488-ФЗ от 28.12.2016 и N 266-ФЗ от 29.07.2017.

Федеральный закон N 488-ФЗ вступил в силу 28.06.2017. Поскольку, с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной им неоднократно в судебных актах, срок исковой давности относится к нормам материального права, и данный срок указан в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, Федеральным законом N 488-ФЗ была придана обратная сила норме о трехлетнем сроке исковой давности по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности.

При этом, в отличие от п. 3 ст. 4 Федерального закона N 266-ФЗ от 29.07.2017, ст. 4 Федерального закона N 488-ФЗ от 28.12.2016 указывает на необходимость применения п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в новой редакции без дифференциации на процессуальные и материальные нормы.

Федеральный закон N 488-ФЗ был признан утратившим силу вместе со ст. 10 Закона о банкротстве в связи с вступлением в силу Федерального закона N 266-ФЗ от 30.07.2017, следовательно, в целях разрешения коллизии между Федеральными законами N 488-ФЗ и N 266-ФЗ следует исходить из того, что, несмотря на отмену ст. 10 Закона о банкротстве, она применяется в части урегулирования вопросов материального права к отношениям, возникшим до вступления в силу Федерального закона N 266-ФЗ, в том виде и в той редакции, в которой она существовала до своей отмены.

С учетом обратной силы нормы ст. 4 Федерального закона N 488-ФЗ от 28.12.2016, к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным на основании ст. 10 Закона о банкротстве после 01.07.2017, применяется срок исковой давности - 3 года.

Данные выводы соотносятся с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.05.2020 N 1188-О, согласно которой положения п. 3 ст. 4 Федерального закона от 28.12.2016 N 488-ФЗ (в ранее действовавшей редакции), предусматривающие, что п. 5 - 5.4, 5.6 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона) применяются к поданным после 1 июля 2017 года заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков, корреспондирует общим правилам действия закона во времени и направленным на обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования, и само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя.

Помимо этого, срок исковой давности по требованию о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по долгам должника-банкрота, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности (п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что конкурсным управляющим не пропущен срок исковой давности.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2019 принято заявление Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по городу Москве о признании должника ООО "ИНЭНКОМ" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу N А40-31424/2019.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2020 по делу N А40- 31424/19 ООО "ИНЭНКОМ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден Махов Денис Владимирович ИНН 690400418580, член Ассоциации МСРО "Содействие".

Заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Макарова Н.В., Макаренкова Ю.В., Ключникова А.А. по обязательствам должника поступило в суд 21.04.2021.

Следовательно, заявление о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности подано в течение одного года с момента введения в отношении должника процедуры конкурсного производства. До введения указанной процедуры конкурсный управляющий в соответствии со ст. 61.14 Закона о банкротстве не обладал процессуальными правами на подачу такого заявления.

Суд находит необходимым согласиться с доводами апеллянта в следующем.

Определением Арбитражного суда от 20.06.2019 временным управляющим утвержден Махов Д.В., установлен срок окончания процедуры наблюдения - 18.12.2019, до окончания которого он заблаговременно обязан предоставить в арбитражный суд сведения о финансовом состоянии должника.

Соответственно арбитражному управляющему Махову Д.В. с момента получения сведений о финансовом состоянии должника должно было стать очевидно, что активов должника недостаточно для удовлетворения требований уполномоченного органа.

Таким образом, довод арбитражного суда о том, что до момента составления отчета с учетом требований кредиторов, конкурсный управляющий не может сформулировать позицию о достаточности или недостаточности имущества и активов для удовлетворения требований кредиторов, неубедителен.

Между тем, суд также находит необходимым пояснить, что Макаров П.В. неверно отождествляет конкурсного управляющего и конкурсного кредитора.

Довод апеллянта о том, что конкурсный управляющий Махов Д,В. фактически представляет основного кредитора с долей требования 97,66%, не соответствует действительности, поскольку конкурсный управляющий действует независимо, в интересах конкурсной массы должника, всех кредиторов и должника, в том числе.

Законодательство о банкротстве, определяя круг обязанностей конкурсного управляющего, не допускает возможность принятия им произвольных и немотивированных управленческих решений. Независимый характер деятельности арбитражного управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве) не предполагает наличие у него самостоятельного интереса в исходе дела о банкротстве. Управляющий действует в интересах гражданского правового сообщества, объединяющего кредиторов и должника.

Часть заявлений кредиторов о включении в реестр требований кредиторов были назначены арбитражным судом к рассмотрению после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения. Так, например, требование АО "Звезда-Энергетик" было рассмотрено 17.03.2021. Определение вступило в законную силу 01.04.2021.

Таким образом, доводы, указанные в заявлении Макарова Н.В. о пропуске срока давности для заявления требований о привлечении к субсидиарной ответственности не подкреплено нормами материального права и противоречит фактическим обстоятельствам, исходя из обязанностей конкурсного управляющего по сопровождению процедуры банкротства, положений Закона о банкротстве.

Также суд приходит к выводу о том, что к Макарову Н.В., осуществлявшему полномочия генерального директора должника 26.03.2008 по 06.08.2014 и допустившем нарушение налогового законодательства в период с 01.01.2011 по 31.12.2013, подлежат применению нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.04.2009 года N 73-ФЗ за период с 01.01.2011 по 29.06.2013, а также нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ за период с 30.06.2013 по 31.12.2013.

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016, к длящимся оконченным нарушениям применяется закон, действовавший на момент окончания нарушения.

В связи с этим суд приходит к выводу о том, что к Макарову Н.В., осуществлявшему полномочия генерального директора должника 26.03.2008 по 06.08.2014 и допустившем нарушение налогового законодательства в период с 01.01.2011 по 31.12.2013, подлежат применению нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ.

При этом согласно п. 9 ст. 13 Федерального закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ (ред. от 28.12.2016) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения абз. 34 ст. 2 и п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к поданным после 1 сентября 2016 года заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности или заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности в виде возмещения убытков.

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

При этом в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 N 308-ЭС17-21222 сделан вывод, что лица, являющиеся контролирующими, не вправе ссылаться на прекращение контроля над организацией - банкротом за пределами двухлетнего срока как на основание освобождения от субсидиарной ответственности, в случае если задолженность образовалась, в том числе, по результатам противоправности их действий (ст. 10 ГК РФ). Указанное корреспондирует с положениями ст. 53.1 ГК РФ, в соответствии с которыми на органы управления должником возлагается ответственность за неправомерные действия.

Именно Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.03.2016 N 15/120 (в редакции решения УФНС России по г. Москве от 27.04.2017 N 21-19/062458 за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 установлены факты совершения ООО "ИНЭНКОМ" недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Данные сделки не обусловлены разумными экономическими причинами и, соответственно, лишены цели делового характера, направлены на достижение единственной цели - минимизация налоговых платежей по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

В рамках настоящего обособленного спора судом первой инстанции установлено, что в результате проведенной налоговым органом проверки в отношении ООО "ИНЭНКОМ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 было выявлено нарушение положений налогового законодательства.

Размер субсидиарной ответственности по данному основанию составляет 89 844 647 руб. 54 коп., в том числе 56 402 503 руб. 11 коп. - налог, 28 210 367 руб. 43 коп. - пени, 5 231 807 руб. 00 коп. - штраф, (решение N 15/120 от 04.03.2016 г. ИФНС по г. Москве N 36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения).

Совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, составляет 91 999,330 руб. - требования кредиторов третьей очереди, 308 201 руб. - текущие обязательства.

Макаров Н.В. занимал должность генерального директора ООО "ИНЭНКОМ" с 26.03.2008 по 06.08.2014, и именно осознанное неправомерное получение налоговой выгоды, ввиду нереальности осуществления хозяйственных операций со спорным контрагентом, невозможности выполнения контрагентом условий договоров, недостоверности сведений, отраженных в первичной документации, отсутствия проявления должной степени осмотрительности явилось причиной доначисления налоговым органом сумм налога на прибыль и НДС, включенных впоследствии в реестр требований кредиторов общества, что является основанием для привлечения Макарова Н.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ИНЭНКОМ".

При этом суд учитывает доводы уполномоченного органа о том, что в указанный период именно Макаров Н.В. создал схему уклонения от налогообложения с целью получения необоснованной налоговой выгоды в результате фиктивного документооборота и установления фактов нереальности осуществления контрагентом заявленных финансово-хозяйственных операций (поставка оборудования и материалов), повлекшие за собой формальный подход к составлению первичных документов с ООО "Профхолдинг", не осуществляющее реальную хозяйственную деятельность, что подтверждено проведенными мероприятиями налогового контроля.

Так, как пояснил уполномоченный орган, между ООО "ИНЭНКОМ" и ООО "Профхолдинг" заключен договор от 28.08.2010 N 85-П, согласно которому ООО "Профхолдинг" являлось поставщиком электротехнического оборудования и материалов.

В ходе анализа расширенной выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Профхолдинг" установлено, что денежные средства, поступившие со счета ООО "ИНЭНКОМ" транзитом через счет ООО "Профхолдинг", были перечислены на счета организаций с признаками "фирм-однодневок".

При проведении мероприятий налогового контроля установлено наличие совокупности признаков, свидетельствующих об отсутствии реального осуществления организацией ООО "Профхолдинг" хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли. Выявлено, что электротехническое оборудование и материалы ООО "Профхолдинг" на объекты заказчиков (ООО "ИНЭНКОМ", ООО "Газпром центрремонт", ДОАО "Центрэнергогаз", ООО "СГК-Автоматизация") не поставляло, несмотря на поступление значительных денежных средств на расчетные счета, уплата налогов в бюджет данной организацией не производилась либо уплачивалась в минимальных размерах, движение денежных средств носило транзитный характер, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческий или технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства и прочее).

Таким образом, невозможность полного погашения требований кредиторов ООО "ИНЭНКОМ" выразилась в безосновательном выведении из гражданского оборота денежных средств, принадлежащих должнику, путем использования организаций, обладающих признаками фирм-однодневок.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлен факт необоснованного возникновения у ООО "ИНЭНКОМ" налоговой выгоды.

Факты, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, свидетельствуют об умышленной неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы путем завышения сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с п. 13 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Данные неправомерные действия привели к возникновению задолженности перед бюджетом Российской Федерации и банкротству ООО "ИНЭНКОМ", в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности применения к Макарову Н.В. положений о привлечении к субсидиарной ответственности.

В настоящем споре судами установлены недобросовестные действия бывших руководителей направленные на вывод активов должника по мнимым обязательствам, в связи с чем, приведенные доводы о наличии статуса контролирующего лица у апеллянта не свидетельствуют о допущенной судами ошибке.

Ответственность контролирующих должника лиц является гражданско-правовой, что подразумевает под собой своеобразное смешение прямого иска кредиторов за вред, причиненный имущественным правам (ст. 1064 ГК РФ), иска о привлечении к субсидиарной ответственности (ст. 10 / глава III.2 Закона о банкротстве), а также косвенного иска участников юридического лица к контролирующим лицам за убытки, причиненные юридическому лицу (ст. 53.1 ГК РФ).

На момент совершения противоправных действий действовала правовая норма статья 53.1 ГК РФ, согласно которой лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, а также лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, имеющим возможность выступать от имени должника, обязаны возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (ч. 2 п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Пп. 5 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в ст. 10, п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью", лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В свою очередь, ст. 10 Закона о банкротстве, также действующая в тот период, наделяла конкурсного управляющего возможностью предъявлять заявления о привлечении к субсидиарной ответственности и взысканию убытков за деяния, причиняющие ущерб должнику, к лицам, поименованным выше.

П. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ установлено, что контролирующие должника лица несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года N 134-ФЗ пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из предусмотренных обстоятельств.

В частности, требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения абз. 5 настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Учитывая тот факт, что предусмотренное ст. 10 Закона о банкротстве такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время ст. 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением КДЛ к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), может быть применен и к ст. 10 Закона о банкротстве. (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-1007).

П. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" закреплено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Исходя из правоприменительной практики, суд апелляционной инстанции отмечает, что презумпция вины в доведении до банкротства относится к процессуальным особенностям рассмотрения обособленного спора и должна применяться с учетом редакции, действующей на момент рассмотрения обособленного спора, в данном случае Законом о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2021 N Ф05-14803/2019 по делу N А40-188637/2016).

Основания привлечения к субсидиарной ответственности (невозможность полного погашения требований кредиторов, в редакции Закона N 266, и доведение до банкротства в редакциях Закона N 134-ФЗ и N 73-ФЗ) однородны и не претерпели изменения, вне зависимости от редакции Закона о банкротстве, подлежащей применению, аналогичным образом, вне зависимости от применяемой редакции Закона о банкротстве, установление статуса контролирующего должника лица (контролирующих должника лиц) никогда не ограничивалось формальной возможностью определять действия должника и (или) формально-юридическими признаками аффилированности, а положения ст. 1, 10 ГК РФ всегда предусматривали запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, правовая природа субсидиарной ответственности остается неизменной независимо от редакции ст. 10 Закона о банкротстве, либо главы III.2 Закона о банкротстве, поскольку остались прежними и существующие основания для привлечения к ответственности (п. 2, 3 и 4 ст. 10 Закона о банкротстве), и состав лиц, подлежащих привлечению к ответственности (абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве).

Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года N 134-ФЗ, поскольку задолженность уполномоченного органа, включенная в реестр требований кредиторов, составляет 97,66%, надлежит признать обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Макарова Н.В. к субсидиарной ответственности.

При том для привлечения бывшего руководителя должника к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как руководителем должника виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом.

Таким образом, в отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, уполномоченным органом представлены доказательства того, что несостоятельность должника была вызвана выводом руководителем должника денежных средств по сделкам, не имеющим реального хозяйственного основания, создавшим видимость отсутствия обязанности по уплате налогов, и, как следствие, невозможности исполнить восстановленную обязанность по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что является основанием для привлечения Макарова Н.В. к субсидиарной ответственности.

Тот факт, что налоговая проверка была осуществлена после увольнения Макарова Н.В., не свидетельствует о добросовестности и разумности апеллянта, и отсутствии его вины.

Также не может быть учтено в качестве основания для освобождения от ответственности ссылка апеллянта на то, что в проверяемом периоде 2011 - 2013 годов часть налоговых деклараций подписаны генеральным директором Юрасовым С.Ю., несущим ответственность за достоверность содержащихся в них сведений и вытекающих из этого последствий.

Однако, как указывает сам апеллянт, Юрасов С.Ю. являлся генеральным директором должника с августа 2014 г. по май 2016 г., следовательно, не обладал соответствующими полномочиями на момент совершения налогового правонарушения.

Указание Макарова Н.В. на то, что он исполнял решение общего собрания ("наблюдательный совет"), также не освобождает его от ответственности, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Вместе с тем возражения по существу проведенной налоговым органом проверки выражают несогласие апеллянта с оценкой установленных судом фактических обстоятельств в деле N А40-137957/2017, переоценка которых не входит в компетенцию суда в рамках рассмотрения настоящего обособленного спора в деле о банкротстве ООО "ИНЭНКОМ".

Приведенные апеллянтом аргументы о том, что предпосылки для банкротства организации возникли в более поздний период деятельности организации, после его увольнения, опровергаются тем, что в реестр требований кредиторов должника включена задолженность уполномоченного органа, составляющая 97,66%, исключительно по выездной налоговой проверке, возникшая в период, когда руководителем являлся Макаров Н.В. Задолженность за более поздние периоды, которая могла привести к банкротству компании, отсутствует.

Кроме этого, ссылка на заочное решение Городнищенского районного суда Пензенской области по делу 2-530/2015 от 19.08.2019, которым с Ивановой Н.А. в пользу ООО "ИНЭНКОМ" взысканы убытки, не является обоснованной, поскольку ООО "ИНЭНКОМ", Ключников А.А. инициировали указанный спор после принятия решения арбитражным судом по делу N А40-137957/2017 об отказе в удовлетворении требований ООО "ИНЭНКОМ" о признании недействительным решения N 15/120 от 04.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

После удовлетворения исковых требований о взыскании присужденных убытков ООО "ИНЭНКОМ" и его контролирующие лица не предпринимали действий по взысканию убытков, поскольку сведения о возбуждении в отношении Ивановой А.А. исполнительного производства на сайте ФССП России отсутствуют.

Сведения о дебиторской задолженности Ивановой А.В. в упрощенной бухгалтерской отчетности не отражены, так по состоянию на 31.12.2018 финансовые и другие оборотные активы составляли 46 806 тыс. руб., по состоянию на 31.12.2019 - 0 руб.

Указанные обстоятельства в совокупности по мнению уполномоченного органа свидетельствуют о формальном обращении с исковыми требованиями к Ивановой А.В. о взыскании убытков в целях избежания возложения на контролирующих должника лиц за банкротство должника, привлечения к субсидиарной ответственности.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит необходимым принять во внимание, что апелляционным постановлением Московского городского суда от 20.12.2022 приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 28.10.2021 по делу N 1- 0027/21, которым Макаров Н.В. был осужден по п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ, признан виновным в уклонении от уплаты налогов путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, отменен, дело передано на новое судебное рассмотрение в тот же суд.

Постановлением Гагаринского районного суда г. Москвы от 31.03.2023 по делу N 01-0130/2023 производство прекращено в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

При этом суд соглашается позицией уполномоченного органа, в соответствии с которой довод ответчика о том, что в действиях руководителей должника не установлено признаков состава преступления по обстоятельствам, установленным решением налогового органа, является несостоятельным, поскольку юридически значимые обстоятельства, круг субъектов, характер ответственности (уголовно-правовая, гражданско-правовая) в уголовном деле и в настоящем обособленном споре различны.

Следует учитывать различия в презумпциях вины в уголовном и гражданском судопроизводствах. Так, в уголовном процессе действует принцип невиновности (ст. 14 УПК РФ), в соответствии с которой обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном уголовно-процессуальном кодексе порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. При этом бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

В то время как в гражданском процессе действует принцип виновности (п. 2 статьи 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ), в соответствии с которой отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (причинившим вред).

Также уголовно-правовые и гражданско-правовые отношения являются различными по своей природе, субъекту и виду ответственности привлекаемых лиц, обстоятельства, подлежащие в них доказыванию, не тождественны.

Кроме этого, Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы отменен в связи с процессуальными нарушениями, выявленными апелляционной инстанцией, а не с отсутствием признаков вины Макарова Н.В., уголовное дело прекращено по не реабилитирующим основаниям в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно п. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2023 г. по делу N А40-31424/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Макарова Н.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

О.В. Гажур Р.Г. Нагаев