Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2023 г. N 02АП-8121/22 по делу N А82-8951/2022

г. Киров

28 декабря 2023 г.

Дело N А82-8951/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе судьи Чернигиной Т.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вахрушевой Р.В.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Левандовского В.В., директора, решение от 19.05.2023;

ответчика - Хайдукова Г.М., по доверенности от 24.11.2022;

третьего лица - Шанина С.В., по доверенности от 01.01.2023;

рассмотрев в судебном заседании в порядке упрощенного производства по правилам, установленным для суда первой инстанции, дело N А82-8591/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСервис" (ИНН: 7606112298, ОГРН: 1177627005930)

к муниципальному общеобразовательному учреждению "Гимназия N 1"

(ИНН: 7607014511, ОГРН: 1027600984454)

третье лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

о взыскании 138 010 рублей 24 копеек,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСервис" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением к Муниципальному общеобразовательному учреждению "Гимназия N 1" (далее - ответчик, Гимназия) о взыскании 131849,65 руб. долга за оказанные в январе-феврале 2022 года услуги по контракту N 2702-18-10 от 02.03.2018 (далее - Контракт), 6160,59 руб. пени за период с 27.02.2022 по 03.06.2022.

Определением от 10.06.2022 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Решением от 08.08.2022 в виде резолютивной части, с ответчика взыскано 131849,65 руб. долга за оказанные услуги за январь-февраль 2022 года по контракту N 2702-18-10 от 02.03.2018, 714,26 руб. пени за период с 27.02.2022 по 31.03.2022, а также 4 937,00 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и рассмотреть дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с не извещением ответчика о начавшемся процессе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему приведенные доводы опровергает, считает решение законным и обоснованным.

Установив, что дело рассмотрено арбитражным судом первой инстанции по существу в отсутствие надлежащего извещения Общества, определением от 07.11.2022 Второй арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для арбитражного суда первой инстанции.

Если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, арбитражный суд осуществил переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ), производство по делу осуществляется по правилам раздела II АПК РФ. Такое дело рассматривается судьей единолично на основании части 1 статьи 272.1 АПК РФ (пункт 52 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 (ред. от 05.04.2022) "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве").

Арбитражный суд апелляционной инстанции указывает на рассмотрение дела по общим правилам искового производства или по правилам производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, в соответствующем определении.

Определением от 05.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2".

Сторонами представлены письменные дополнения и пояснения.

Истец письменным заявлением от 22.12.2023 уточнил исковые требования, просит взыскать с ответчика 131849,65 руб. долга за оказанные в январе-феврале 2022 года услуги по Контракту, 20 145 руб. неустойки за период с 26.02.2022 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 22.12.2023, с продолжением начисления неустойки по день фактической уплаты долга исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным уточнение иска принять.

Истец 05.12.2022 заявил о фальсификации доказательств, а именно письма ответчика в адрес ООО "Энерготрейд" от 25.01.2022 за подписью директора Бойчук Н.В., в то время как в период с 24 по 27 января 2022 года обязанности директора исполняла Терентьева Е.Ю., а также акта от 25.01.2022 приема-передачи термометра контактного цифрового заводской номер 1152606, поскольку свидетельство о его поверке датировано 31.01.2022 и выдано ООО "Энерготрейд" только 02.02.2022.

Согласно разъяснениям, изложенным во втором и третьем абзацах пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам) либо внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста). В силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат рассмотрению по правилам названной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе).

Исходя из положений части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит рассмотрению заявление о фальсификации, которое заявлено в отношении доказательств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу, а также если оно подано в отношении документа, подложность которого, по мнению суда, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства (абзац 3 пункта 39 Постановления N 46).

Таким образом, под фальсификацией доказательств понимается сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

По смыслу положений абзаца второго пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ наличие заявления о фальсификации доказательства не является безусловным основанием для назначения судебной экспертизы с учетом того, что достоверность доказательства может быть проверена иным способом, в том числе путем его оценки в совокупности с иными доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представитель истца подвергает сомнению передачу Гимназии поверенного термометра, в связи с чем считает произведенные замеры температуры недействительными.

Ответчик представил в материалы дела копию письма ООО "Энерготрейд плюс" от 23.12.2022, которое подтвердило передачу Гимназии термометра с подтверждающим свидетельством о поверке, пояснив при этом, что в свидетельстве о поверке средства измерений от 31.01.2022 была обнаружена техническая ошибка в написании последней цифры заводского номера, в связи с чем в свидетельство внесены соответствующие корректировки, необходимая информация внесена в систему ФГИС "Аршин".

Поскольку доводы истца касаются недостоверности доказательств, а не наличия признаков их подложности, то есть совершения действий, выразившихся в подделке формы доказательства (абзац второй пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции"), они не подлежат рассмотрению в порядке статьи 161 АПК РФ.

Кроме того, возможная подложность доказательств, в отношении которых заявлено ходатайство истца, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции на основании статей 67, 161, 268 АПК РФ отказывает в проверке заявления истца о фальсификации документов.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

02.03.2018 истцом и ответчиком заключен Контракт в целях реализации положений Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ и обеспечения эффективного и рационального использования тепловой энергии при эксплуатации здания, расположенного по адресу: г. Ярославль, проезд Ушакова, д. 11, являющегося объектом энергосервиса, в отношении которого проводятся энергосберегающие мероприятия.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта его предметом является выполнение мероприятий, направленных на энергоснабжение и повышение эффективности систем отопления.

Под экономией тепловой энергии понимается сокращение потребления тепловой энергии в натуральном выражении в результате реализации энергосберегающих мероприятий с учетом факторов, влияющих на объём потребления тепловой энергии.

Срок выполнения работ, оказания услуг: с даты заключения контракта до 28.02.2026 согласован сторонами в пункте 3.1 Контракта. Срок достижения экономии - 7 лет (84 месяца) с момента реализации мероприятий по энергосбережению (пункт 3.2 контракта).

В соответствии с пунктом 5.3 Контракта размер экономии тепловой энергии в натуральном выражении, который должен обеспечить Подрядчик в результате исполнения Контракта за каждый отчетный период в течение срока достижения предусмотренного Контрактом размера экономии, указаны в Приложении N 4 к Контракту (далее - плановые показатели экономии тепловой энергии).

Энергосберегающие мероприятия установлены разделом 6 контракта, их перечень приведен в Приложении N 1 к Контракту.

Цена Контракта и размеры платежей определены в разделе 8 Контракта.

Пунктом 8.1 Контракта предусмотрено, что его цена определяется в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов 1 244 087 руб. 06 коп. Максимальный процент экономии, подлежащий уплате подрядчику по Контракту, составляет 95 %.

Расчеты по Контракту осуществляются по завершении каждого отчетного периода (полный календарный месяц) до момента окончания срока его действия согласно пункту 3.1 контракта. Оплата по Контракту производится за счет средств заказчика путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании подписанного сторонами акта о достигнутой экономии тепловой энергии (пункт 9.1 контракта).

Согласно пункту 9.3 Контракта заказчик в течение трех календарных дней со дня поступления акта о достигнутой доле экономии тепловой энергии обязан либо подписать данный акт, либо при наличии разногласий составить акт о наличии таких разногласий и направить Подрядчику. При уклонении Заказчика от подписания акта о достигнутой доле экономии тепловой энергии в трехдневный срок, акт считается признанным сторонами и является основанием для производства расчетов по Контракту.

Пунктом 9.5 Контракта предусмотрена обязанность заказчика перечислить платеж за отчетный период по контракту в течение 10 (десяти) календарных дней с момента подписания Акта о достигнутой экономии тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 12.9 Контракта Заказчик несет ответственность за неисполнение обязательств по оплате настоящего Контракта в виде неустойки (штрафа, пени), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного настоящим Контрактом срока исполнения обязательства. Неустойка (штраф, пеня) определяется как произведение одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации и размера соответствующего платежа, который должен быть уплачен Заказчиком.

В приложении N 3 к Контракту определен порядок учета факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов.

В приложении N 4 к Контракту приведены сведения об энергетическом базисе по потреблению тепловой энергии (Гкал) за каждый расчетный период 2016 года. Энергетический базис в январе составил 205,2 Гкал, в феврале - 154,9 Гкал.

10 февраля 2022 года истец направил в адрес ответчика акт N 41 о достигнутой экономии тепловой энергии и счет на оплату за оказанные услуги по достижению экономии тепловой энергии за январь 2022 года N 49 на сумму 69 903 руб. 62 коп.

09 марта 2022 года истец направил в адрес ответчика акт N 42 о достигнутой экономии тепловой энергии за февраль 2022 года и счет на оплату за оказанные услуги экономии тепловой энергии за февраль 2022 года N 70 на сумму 61 946 руб. 03 коп.

На оба акта ответчик направил разногласия, в которых отказался от подписания актов в связи с превышением цены Контракта.

Истец направил ответчику предарбитражное уведомление от 16.05.2022, в котором предложил утвердить акты и погасить сумму задолженности за услуги по достижению экономии за январь, февраль 2022 года.

Ответчик в ответе от 26.05.2022 на предарбитражное уведомление сослался на не подписание актов по причине твердой цены Контракта, которая, по его мнению, изменению не подлежит. Кроме того, считает, что Общество недолжным образом оказывает услуги по достижению энергетической эффективности систем отопления, игнорируя требования и претензии Гимназии, поскольку температура внутри помещений не соответствует санитарным правилам и нормам.

Неоплата в добровольном порядке оказанных Обществом услуг явилась основанием для обращения истца в суд.

Ответчик требования не признал, представил в материалы дела отзыв, дополнительные пояснения, в соответствии с которыми просил в удовлетворении иска отказать в полном объеме, указав, что цена контракта является твердой, оснований для взыскания денежных средств, превышающих твердую цену контракта, не имеется; истец необоснованно взыскивает задолженность по Контракту - при полном отсутствии к тому фактических и правовых оснований, при этом грубо нарушая обязанности по Контракту: в период январь-февраль 2022 года температура в помещениях Ответчика составляла значения в диапазоне лишь от 15 до 180С; выявлено занижение фактической нагрузки относительно договорной (Контрактной): фактический расход теплоносителя, пропускаемого через АУУ (элеватор), меньше договорного на 35% (фактическая нагрузка на отопление (G2) - 3,845 тонн/час, в то время как согласно Приложению N 1а муниципального контракта N 827 от 14.01.2020 с ПАО "ТГК-2" на поставку тепловой энергии и теплоносителя для нужд муниципального учреждения договорная нагрузка на отопление составляет 5,325 т/ч), Общество не было ограничено в доступе на объект и к любым мероприятиям, необходимым для повышения энергоэффективности здания Гимназии.

Письмом от 24.01.2022 N 01-05-30 Гимназия приглашала сотрудников Общества для оценки температурного режима, повторно приглашала письмом от 27.01.2022 N 01-05-37, однако сотрудники не явились, в дальнейшем Гимназия уведомила Общество, что по факту обращения к ПАО "ТГК-2" получены разъяснения по порядку поставки теплового ресурса и об отсутствии нарушений со стороны ТГК-2; снижение потребления тепловой энергии обеспечено Подрядчиком при полном отсутствии полезного эффекта от её использования, что противоречит пункту 1 настоящего Контракта и предмету самого Контракта, при этом Заказчик предпринял все усилия для того, чтобы решить спор мирным путем, неоднократно обращался к Подрядчику, связывался с ресурсоснабжающей организацией, приглашал на замеры температурного режима. Кроме того, расчет достигнутой экономии произведен неверно.

Истец считает доводы ответчика необоснованными, подробно позиция изложена письменно.

ПАО "ТГК-2" пояснило, что по результатам анализа отчетов о теплопотреблении выявлено существенное снижение значения фактической нагрузки системы отопления от значения, указанного в Муниципальном контракте; причиной отклонения температуры воздуха внутри помещений от нормативных значений являются намеренные действия Общества, направленные на снижение расхода теплоносителя через системы отопления, в связи с чем доводы Гимназии считает обоснованными. Истцом не доказано и не следует из материалов дела, что в рассматриваемых обстоятельствах имелись основания для снижения количества потребляемой тепловой энергии по сравнению с параметрами, установленными договором энергоснабжения.

Ответчик заявил ходатайство (поступило в суд 17.07.2023) о приобщении к материалам дела технического заключения от 28.06.2023, составленного на основе проведенного компетентными специалистами ООО "Бюро Независимых экспертиз" исследования в подтверждение доводов о ненадлежащем исполнении истцом условий Контракта.

Истец представил письменные возражения против приобщения заключения к материалам дела.

Суд, учитывая, что заключение получено во внесудебном порядке, без извещения истца, без осмотра объекта Контракта и без учета иных факторов, влияющих на поддержание температуры в здании Гимназии, отказывает в его приобщении к материалам дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения лиц, участвующих в деле, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ, Закон об энергосбережении) энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Как следует из пункта 1 статьи 21 названного закона, в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты).

Государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 2 этой же статьи).

Согласно части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В соответствии с частью 13 статьи 108 Закона о контрактной системе в случае, энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде:

1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи;

2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи;

3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

Таким образом, существенное значение для рассмотрения настоящего спора имеет способ формирования цены заключенного между сторонами контракта.

Согласно пункту Постановления Правительства РФ N 636 в энергосервисных контрактах должно быть предусмотрено, что в случае, если достигнутый в календарном периоде исполнителем размер экономии (доля размера экономии) более установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего периода, то размер платежа в части установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) устанавливается в соответствии с абзацем первым настоящего пункта, а в части, превышающей установленный контрактом размер экономии (долю размера экономии), - в соответствии с пунктом 10 настоящих требований.

В пункте 8.1.2. Контракта стороны согласовали условие о распределении между сторонами дополнительной экономии энергетического ресурса в той же пропорции, что и минимальная экономия энергетического ресурса: при фактической величине экономии за очередной отчетный период, превышающей плановый показатель доли экономии тепловой энергии максимальный процент экономии составляет - 95 % от части, равной плановому показателю доли экономии тепловой энергии и 95 % от дополнительной экономии, превышающей плановый показатель доли экономии тепловой энергии.

Контракт предусматривает непрерывность оказания услуг подрядчиком в течение всего срока его действия, условия о том, что при достижении минимального размера экономии энергетического ресурса подрядчик приостанавливает оказание услуг по энергосервисному контракту отсутствуют.

Оплата ответчиком цены, указанной в пункте 8.1. Контакта, не освобождает ответчика от обязанности уплатить истцу вознаграждение, размер которого определяется при достижении дополнительной экономии энергетического ресурса.

Установленная Контрактом цена на весь его период действия в размере 1 244 087 рублей 06 копеек, с учетом общего содержания договора и норм действующего законодательства, соответствует минимальному размеру экономии расходов Заказчика, рассчитанному применительно к тарифу на тепловую энергию, действовавшему в 2016 году, таким образом, цена контракта не является твердой.

При ином толковании условий Контракта положительный экономический эффект от дополнительной экономии энергетического ресурса возникнет только у заказчика, при этом расходы для достижения дополнительной экономии будут понесены исполнителем, что повлечет нарушение баланса интересов сторон.

Доводы ответчика об исчерпании цены контракта основаны на неверном толковании его условий, поскольку размер минимальной экономии на весь период действия контракта определен сторонами в натуральном выражении в абзаце втором пункта 2.2 контракта. Произведенная ответчиком за предыдущие периоды оплата сверх установленного контрактом минимального размера экономии связана с распределением дополнительной экономии на основании абзаца второго пункта 4.2 контракта.

В спорные периоды истец продолжал оказывать предусмотренные контрактом услуги, что подтверждается, в том числе, актами о проведении обслуживания оборудования и проверки устройств, установленных на объекте энергосервиса.

Отказ от оплаты оказанных в спорный период услуг истца, связанных с мероприятиями по повышению эффективности системы отопления, ответчик мотивирует ненадлежащим исполнением подрядчиком (истцом) условий Контракта. Фактически ответчик заявляет о ненадлежащем качестве оказанной услуги, об отсутствия достижения экономии.

Стороны в приложениях 1, 2 к Контракту согласовали объем и перечень необходимых мероприятий по экономии тепловой энергии, а также сроки их выполнения. При этом в материалы дела ответчиком представлены утвержденные им акты сдачи-приемки выполненных работ по реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности от 25.09.2018, 10.12.2018, 24.12.2018, 05.07.2019, 05.06.2019, 20.12.2019, 02.08.2019, 10.07.2020, в которых отражено, что фактическое качество выполненных работ соответствует требованиям контракта, недостатки выполненных работ не выявлены.

В пункте 6.10 Контракта указано, что подрядчик вправе по согласованию с Заказчиком выполнить дополнительные энергосберегающие мероприятия, не указанные в Приложении N 1 к Контракту. Выполнение данных мероприятий осуществляется без изменения цены Контракта.

В соответствии с пунктом 11.2.1 Контракта Заказчик обязан до даты заключения Контракта обеспечить соблюдение всех установленных санитарно-гигиенических и технических требований по режимам энерго и ресурсоснабжения, режимам и параметрам работы энергопотребляющих установок, режимов и параметров эксплуатации объекта и помещений с учетом функционального назначения.

Соответственно, до заключения контракта Заказчик был обязан обеспечить соблюдение всех вышеуказанных требований, учитывая то, что при заключении контракта он гарантировал Подрядчику обеспечение соблюдения всех требуемых правил и норм в отношении объекта энергосервиса.

Следует отметить, что Ответчик, зная о проблемах своего объекта, с учетом предписаний Роспотребнадзора имел возможность в конкурсной документации указать все необходимые для него требования, которые в дальнейшем бы позволили ему улучшить энергоэффективность здания в целом, но не сделал этого.

Подрядчик в соответствии с пунктом 6.9 Контракта направлял в адрес Гимназии рекомендации по устранению выявленных нарушений от 06.07.2021 при этом от Заказчика заявок и писем на выполнение дополнительных мероприятий в адрес истца не поступало.

Ответчиком в подтверждение факта ненадлежащего качества оказанной услуги представлена справка по мероприятиям, направленным на сбережение тепла в помещениях МОУ "Гимназия N 1" в период 2018-2022 гг. с указаниями источника финансирования и соответствующими договорами и актами выполненных работ.

Заявка в Департамент образования мэрии города Ярославля на выделение денежных средств на устранение выявленных недостатков направлена ответчиком лишь 15.02.2022.

Однако заключение энергосервисного контракта не освобождает Ответчика от выполнения вышеуказанных мероприятий, положениями пунктов 11.2.1, 11.2.4 Контракта установлена обязанность Заказчика содержать и обслуживать объект энергосервиса в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В своем возражении Ответчик указывает, что подрядчик обязан поддерживать данные режимы, обеспечивая температуру внутри помещений не ниже 22 градусов, Ответчик, так же как и Истец, обязан соблюдать режимы и условия использования тепловой энергии.

26.01.2022 представителями ПАО "ТГК-2" и Гимназии произведен осмотр нежилых помещений с измерением температуры воздуха в трех кабинетах и сделан вывод о не соответствии температуры нормативным требованиям СанПиН. При этом установлены неравномерный прогрев радиаторов, недостаточное утепление оконных проемов. Результаты проверки отражены в акте. Причиной нарушения назван фактический расход меньше договорного на 35%. Потребителю рекомендовано привести фактический расход к договорному, выполнить регулировку внутренней системы отопления гимназии.

Акт составлен в отсутствие представителей истца.

Также Ответчик указывает, что 24 и 27 января 2022 года приглашал Истца для оценки низкого температурного режима, однако сотрудники Общества не явились. При этом, ПАО "ТГК-2" сообщило Гимназии, что нарушений с их стороны нет.

Истец в ответах от 25.01.2022 сообщил, что не получал уведомлений об участии своих представителей в мониторинге температурного режима, наличие в отдельных кабинетах нарушений параметров воздушно-теплового режима считает следствием разбалансировки системы отопления и нарушения ограждающих конструкций, а также указывает на недопоставку ресурса ПАО "ТГК-2".

При этом суд принимает во внимание акты о проведении обслуживания оборудования и проверки устройств, установленных на объекте энергосервиса от 21.01.2022 и 24.01.2022, подписанные представителями заказчика и подрядчика, в соответствии с которыми оборудование, установленное ответчиком, находится в исправном состоянии и работает в штатном режиме.

Таким образом, суд приходит к выводу о неподтвержденности обоснованности претензий со стороны ответчика по выполненным истцом работам по энергосбережению в январе 2022 года.

В рассматриваемом случае, при недоказанности иного, размер достигнутой экономии основан на работе автоматической системы погодозависимого оборудования, обеспечивающего автоматическое регулирование температуры в помещениях во взаимосвязи с выполненными истцом мероприятиями, направленными на энергосбережение объекта энергосервиса.

При этом в феврале 2022 года, начиная с 03.02.2022, Гимназия направляла в адрес Общества уведомления и претензии о несоответствии температурного режима нормам СанПиН, а также температуре, заявленной в Приложении N 5 к Контракту - не ниже 220С (3, 4, 6, 7, 14 февраля, 01.03 за 28.02).

Претензией от 24.02.2022 Гимназия просила увеличить объемы воды до нормы договорной нагрузки, так как это напрямую влияет на повышение температуры в нагревательных элементах здания.

Во всех ответах на претензии ответчика истец ссылался на недопоставку ресурса ПАО "ТГК-2" и недостатки здания, однако, со своей стороны никаких мер, направленных на повышение температурного режима не предпринимал.

Письмом от 04.02.2022 N 01-05-73 ответчик сообщил истцу о ежедневном мониторинге температурного режима учебных помещений в 8:00 перед началом учебных занятий и отдельным образом обратил внимание на то, что представитель Общества может беспрепятственно участвовать в ежедневных замерах температурного режима в помещениях гимназии совместно с должностным лицом, осуществляющим мониторинг.

Заявляя о недостоверности замеров температур в помещениях Гимназии, истец документально данное обстоятельство не опроверг, на совместный замер температур не являлся, доказательств не допуска его сотрудников на объект не представил, более того, актами о проведении обслуживания оборудования от 21.01.2022, 24.01.2022, 08.02.2022, составленными представителями истца и ответчика, также подтверждается несоблюдение температурного режима в отдельных помещениях Гимназии.

Ссылка истца в письме от 24.02.2022 N 171 на несанкционированное вмешательство в работу оборудования также не подтверждена документально.

ПАО "ТГК-2" пояснило, что причиной отклонения температуры воздуха внутри помещений гимназии от нормативных значений являются намеренные действия ООО "ТЭС", направленные на снижение расхода теплоносителя через системы отопления. В обоснование позиции были представлены отчеты о теплопотреблении с прибора учета тепловой энергии и теплоносителя.

В соответствии с пунктом 24 Правил организации теплоснабжения в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее -Правила N 808) показатели качества теплоснабжения в точке поставки, включаемые в договор теплоснабжения, должны предусматривать температуру теплоносителя в подающем трубопроводе, которая определяется по температурному графику регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии, предусмотренному схемой теплоснабжения.

При этом действующее правовое регулирование, в том числе пункт 24 Правил N 808, не устанавливает правил о том, что показатели качества теплоснабжения в точке поставки (в части температуры теплоносителя в подающем трубопроводе на вводе в здание) должны быть идентичны температурному графику источника тепла.

В соответствии с п. 2.3 муниципального контракта N 827 на поставку тепловой энергии и теплоносителя для нужд муниципального бюджетного учреждения от 30.12.2021 ПАО "ТГК-2" обязалось поддерживать параметры теплоносителя в соответствии со схемой теплоснабжения города Ярославля.

В Схеме теплоснабжения города Ярославля на период до 2033 года (актуализация на 2022 год), утвержденной приказом Минэнерго РФ от 13.12.2021 N 1389 (https://city-varoslavl.m/city/gorodskoe-khozvaystvo/inzhenemoe-obespechenie/teplosnabzhenie/skhema-teplosnabzheniva-goroda-varoslavlva-aktualizatsiva-na-2022-god.php?clear_cache=Y), приведен график температуры сетевой воды по магистралям ТЭЦ-1, 2, 3, Ляпинской и Тенинской водогрейных котельных ПАО "ТГК-2" (150-70°С со срезкой 114,5°С). Принцип регулирования системы теплоснабжения принят качественный, т.е. с регулировкой температуры теплоносителя на источнике теплоснабжения. При этом температура сетевой воды в подающих трубопроводах от коллекторов теплоисточников задается на основании п. 4.11.1 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей, утвержденных приказом Минэнерго от 19.06.2003 N 229 (далее - Правила N 229) в соответствии с утвержденным для систем теплоснабжения температурным графиком по усредненной температуре наружного воздуха за промежуток времени в пределах 12-24 час. Таким образом, мгновенное значение температуры сетевой воды в подающем трубопроводе ИТП может отличаться от температуры сетевой воды на источнике теплоснабжения и может не соответствовать мгновенному значению температуры окружающей среды по температурному графику.

Из совокупного толкования норм законодательства о теплоснабжении (в том числе пунктов 4, 6 части 2 статьи 4, пункта 2 части 2 статьи 5, части 3 статьи 9, части 5 статьи 13, части 11 статьи 15, пункта 5 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктов 18, 21, 35, 54, 74 Правил N 808, пунктов 128 - 130 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034) следует, что при транзите теплоносителя по тепловым сетям в качестве теплоносителя неизбежно происходит ее остывание (тепловые потери), поэтому потребители получают от ПАО "ТГК-2" теплоноситель со значениями температур, отличными от показателей на источнике теплоснабжения.

На вводе в здание указанные температуры объективно ниже, что само по себе не является отступлением от требований к качеству ресурса. Показатели качества (температура теплоносителя в подающем трубопроводе) определены в договоре теплоснабжения с учетом температурного графика источника тепла, и исходя из объективных (обусловленных местоположением объекта и других значимых факторов) обстоятельств с учетом п. 4.11.1 Правил N 229, в соответствии с которым отклонения от заданного режима за головными задвижками электростанции (котельной) должны быть не более +/- 3% по температуре воды, поступающей в тепловую сеть.

При невыполнении третьим лицом условий заключенного с ответчиком контракта теплоснабжения в части качества поставляемого ресурса ответчик вправе обратиться к нему с соответствующими требованиями.

При этом достоверных доказательств поставки ПАО "ТГК-2" некачественного ресурса, оказывающего влияние на выполнение истцом своих обязательств по Контракту, в материалы дела не представлено.

В сложившейся ситуации, исходя из фактических обстоятельств дела, в связи с нехваткой теплоносителя для обеспечения температурного режима в здании Гимназии, стороны могли принять совместное решение и произвести действия по отключению автоматизированного теплового пункта, обеспечивающего автоматическое регулирование температуры в помещениях заказчика.

Учитывая, что достижение доли размера экономии в феврале 2022 года осуществлялось путем снижения договорного расхода теплоносителя через установленный элеватор при отсутствии полезного эффекта от ее использования - несоблюдении температурного режима, предусмотренного условиями Контракта, не ниже 220С, о чем свидетельствуют многочисленные обращения ответчика к истцу, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании стоимости достигнутой экономии за февраль 2022 года.

При определении стоимости услуг за январь 2022 года суд исходит из следующего.

Одним из факторов, оказывающих влияние на объемы потребления тепловой энергии, является существенное изменение погодных условий - среднесуточной температуры наружного воздуха в отопительный период, продолжительность отопительного периода (пункт 7.7.1 Контракта).

В спорном Контракте критерии существенного изменения погодных условий (среднесуточной температуры наружного воздуха, среднесуточной температуры наружного воздуха в отопительный период, продолжительности отопительного периода) сторонами не согласованы.

При этом ссылка Общества на другие энергосервисные контракты, в которых понятие существенности определено как разница температур более чем 10 градусов по сравнению с базовым периодом, не может быть признана обоснованной, поскольку указанные контракты регулируют взаимоотношения иных участников и условие о существенном изменении температуры наружного воздуха определено в них по свободному усмотрению сторон (статья 421 ГК РФ).

Вопреки доводам истца, доказательства того, что между истцом и ответчиком сложился определенный обычай делового оборота относительно определения существенного изменения погодных условий, в материалах дела отсутствуют.

Учреждение считает существенным изменением погодных условий любое отклонение температуры наружного воздуха на 1-2 С в соответствии с данными Ярославского ЦГМС-филиала ФГБУ "Центральное УГМС".

Согласно представленному ответчиком 22.12.2023 справочному расчету стоимость услуг за январь 2022 года составляет 10 750 руб. Принципиальных возражений против примененных ответчиком в расчете показателей истец не заявил.

С учетом изложенного с ответчика подлежит взысканию задолженность в сумме 10 750 руб. за январь 2022 года.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате стоимости услуг по Контракту явилось основанием для начисления неустойки.

Как установлено статьями 309 и 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Стороны согласовали аналогичное условие в пункте 12.9 Контракта.

Учитывая, что факт нарушения ответчиком договорного обязательства подтвержден материалами дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка.

В уточнении иска истец произвел расчет неустойки исходя из ставок рефинансирования ЦБ РФ, действовавших в определенный период времени в течение просрочки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.03.2019 N 305-ЭС18-20107, с учетом акцессорного характера неустойки и ее зависимости от оплаты основной задолженности положения Закона об электроэнергетике об ответственности потребителей за несвоевременное внесения платежей подлежат истолкованию как предусматривающие определение размера ставки рефинансирования (ключевая ставка) на день фактической оплаты задолженности, а не неустойки.

В данном случае аналогичным образом подлежат истолкованию нормы Закона о контрактной системе.

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации на день его вынесения.

Вместе с тем в пункте 26 Обзора Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019, указано, что разъяснения, изложенные в ответе на Вопрос 3 Обзора судебной практики N 3 (2016), распространяются исключительно на случаи, когда основной долг не погашен.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 38 Обзора N 2 (2019), не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в течение просрочки.

В связи с изложенным и с учетом взыскиваемой судом суммы долга, исходя из действующей на момент принятия решения ключевой ставки 16 %, сумма неустойки за период с 26.02.2022 по 22.12.2023 (с исключением периода с 01.04.2022 по 01.10.2022) составит 2 562 руб. 80 коп.

Ответчик завил ходатайство об уменьшении неустойки, считая ее несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Истец возражал против уменьшения неустойки.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Само по себе заявление о несоразмерности неустойки не влечет за собой безусловного снижения неустойки.

В абзаце первом пункта 71 Постановления N 7 указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно абзацу 2 пункта 71 названного Постановления при взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Ответчик является некоммерческой организацией.

Суд, принимая во внимание компенсационный характер неустойки и необходимость сохранения баланса интересов сторон, исходя из принципа разумности и справедливости, принимая во внимание компенсационный и обеспечительный характер неустойки, отсутствие доказательств наличия у истца соразмерных начисленной неустойке убытков, считает возможным уменьшить размер заявленных ко взысканию пеней с применением ставки рефинансирования 9,5 %, действующей по состоянию на 27.02.2022, что составляет 1 521 руб. 66 коп.

В соответствии с абзацем вторым пункта 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловное основание для отмены судебного акта, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам судебного рассмотрения дела.

Истец увеличил исковые требования, в связи с чем с него подлежит доплате в бюджет госпошлина по иску в сумме 420 руб.

С учетом того, что с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 449 руб., а с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 758 руб., суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет и взыскать с истца в пользу ответчика расходы по уплате госпошлины в сумме 2 309 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 258, 268, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.08.2022 (резолютивная часть от 08.08.2022) по делу N А82-8951/2022 отменить, принять новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСервис" удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального общеобразовательного учреждения "Гимназия N 1" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСервис" 10 750 руб. 00 коп. задолженности за январь 2022 года, 1 521 руб. 66 коп. неустойки, продолжив начисление неустойки по день фактической уплаты долга исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСервис" в доход федерального бюджета 420 руб. госпошлины по иску, а также в пользу муниципального общеобразовательного учреждения "Гимназия N 1" 2 309 руб. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации (часть 1 статьи 2911 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кассационная жалоба подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.

Судья

Т.В. Чернигина