Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2024 г. N 08АП-3382/24 по делу N А70-1332/2023

город Омск

02 мая 2024 г.

Дело N А70-1332/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мартыновым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3382/2024) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-1332/2023 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТОРГСНАБ" (ОГРН 1069670125117, ИНН 6670126842, адрес: 620075, город Екатеринбург, улица Бажова, дом 73, помещение 12) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, город Тюмень, улица Холодильная, 58а) о признании незаконным и отмене постановления от 22.12.2022 о привлечении к административной ответственности по делу N 072/04/14.32-572/2022,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Гиголаева Алексея Максимовича по доверенности от 09.01.2024 N 7 сроком действия до 31.12.2024, Долининой Алены Вячеславовны по доверенности от 09.01.2024 N 8 сроком действия до 31.12.2024,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТОРГСНАБ" (далее - заявитель, общество, ООО "ТОРГСНАБ") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, Тюменское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 22.12.2022 о привлечении к административной ответственности по делу N 072/04/14.32-572/2022.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-1332/2023 заявленные требования удовлетворены частично. Постановление Тюменского УФАС России от 22.12.2022 о привлечении к административной ответственности по делу N 072/04/14.32-572/2022 изменено в части назначения наказания, размер назначенного ООО "ТОРГСНАБ" административного штрафа снижен до 2 906 856 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части назначения наказания изменить, оставив в силе административный штраф в размере 5 813 713 руб. 20 коп.

В обоснование жалобы ее заявителем указано, что в рассматриваемом случае применение статьи 4.1.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) является неправомерным. 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - верхний предел подлежащего назначению наказания по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, а 100 000 руб. - нижний предел. Данные пределы не могут определять максимальный и минимальный размер наказания при расчете штрафа. Таким образом, 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ/услуг) не может являться минимальным размером административного наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ означает использование в расчете штрафа, установленном пунктом 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ, половины одной десятой и половины одной второй начальной стоимости предмета торгов. С учетом применения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ расчетный штраф составит 7 400 592 руб. 85 коп., что не улучшает положение ООО "ТОРГСНАБ".

Управление отмечает, что дальнейшее снижение административного штрафа и установление его размера менее минимального размера санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ не соответствует целям административного наказания.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представители административного органа поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение арбитражного суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества Амелина М.Ю. не обеспечила свое участие в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), несмотря на ранее удовлетворенное судом ходатайство.

Учитывая, что судом обеспечено транслирование судебного заседания в онлайн-режиме с использованием исправной аппаратуры суда, средства связи суда воспроизводили видео- и аудиосигналы, технических неполадок и сбоев в работе аппаратуры и программного обеспечения не установлено, произведена запись онлайн-заседания, а также ввиду надлежащего извещения сторон о времени и месте проведения судебного заседания, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "ТОРГСНАБ" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, комиссией Тюменского УФАС России в действиях общества с ограниченной ответственностью "Вест", общества с ограниченной ответственностью "Производственное предприятие "Снабторг", общества с ограниченной ответственностью "Сириус", ООО "ТОРГСНАБ" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов, выразившееся в заключении и участии в реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в аукционах в электронной форме.

Решением Управления от 12.08.2021 по делу N 072/01/11-12/2021 ООО "Вест", ООО "ТОРГСНАБ", ООО ПП "Снабторг", ООО "Сириус" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах; указанным обществам выданы предписания.

В действиях ООО "ТОРГСНАБ" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в следующих торгах: электронные аукционы N 0162200011820000740, N 0162200011820000748, N 0162200011821000904, N 0867300000921000082, открытый конкурс N0301100012721000032.

Решение Тюменского УФАС России от 12.08.2021 по делу N 072/01/11-12/2021 оспорено ООО "ТОРГСНАБ", ООО "Вест", ООО ПП "Снабторг" и ООО "Сириус" в арбитражный суд.

ООО "Вест" также оспорило вынесенное в отношении него постановление от 22.12.2022 N 072/04/14.32-569/2022 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 47 699 927 руб. 76 коп.

Решением от 24.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24097/2022, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебные акты остановлены в силе постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2023.

В рамках дела N А70-24097/2022 арбитражный суд установил, что ООО "Вест", ООО ПП "Снабторг", ООО "Сириус" и ООО "ТОРГСНАБ" участвовали в пяти электронных аукционах и одном открытом конкурсе в электронной форме на выполнение работ по обустройству и содержанию пешеходных переходов на автомобильных дорогах общего пользования (извещения NN 0162200011820000740, 0162200011820000748, 0162200011821000904, 0162200011821000658), по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения (извещение N 0301100012721000032), а также инженерной подготовке площадки для жилищного строительства (извещение N 0867300000921000082).

ООО "Вест", ООО "ТОРГСНАБ", ООО ПП "Снабторг" и ООО "Сириус" в 2020 - 2021 годах при участии в спорных торгах заключено и реализовано устное антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Анализ поведения указанных обществ на торгах показал, что хозяйствующими субъектами при участии в закупках N N 0162200011820000740, 0162200011820000748, 0162200011821000658, 0162200011821000904 была попытка реализовать, а в закупке N 0867300000921000082 - реализована условно называемая схема поведения "таран" (группой хозяйствующих субъектов из числа участников соглашения заблаговременно определяется лицо на роль победителя аукциона; будущий победитель придерживается выжидательной тактики, наблюдет за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона, чтобы в дополнительное время предложить цену контракта чуть ниже последней цены одного из добросовестных участников; иные участники группы обрушают торги на максимальную величину, создавая у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта; поскольку у иных участников соглашения вторые части заявок не соответствуют обязательным требованиям, то их заявки признаются не соответствующими требованиям закупочной документации; победителем признается лицо из числа участников соглашения, предложившее наименьшую цену); при участии в закупке N 0301100012721000032 была попытка реализовать условно называемую схему поведения "нивелирование ценового критерия" (один из участников соглашения не снижает начальную максимальную цену контракта, второй участник предлагает цену со снижением на величину более 50%; чем ниже наименьшая цена одного из участников, тем менее значимым становится ценовой критерий и большую значимость приобретает неценовой критерий; участники соглашения рассчитывают на то, что по неценовому критерию "Квалификация участника (опыт работы)" иные участники соглашения не получат баллов; победителем признается лицо из числа участников соглашения предложившее наибольшую цену, но обладающее высшим балом по неценовому критерию).

В связи с изложенными обстоятельствами уполномоченным должностным лицом Управления в отношении ООО "ТОРГСНАБ" составлен протокол об административном правонарушении от 01.12.2022 N 072/04/14.32-572/2022 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - заключение ограничивающего конкуренцию соглашения.

Рассмотрев названный протокол и иные материалы дела, заместитель руководителя Управления Полухин Д.А. вынес постановление от 22.12.2022 N 072/04/14.32-572/2022 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 5 813 713 руб. 20 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "ТОРГСНАБ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принятое Арбитражным судом Тюменской области решение от 04.03.2024 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило. В связи с чем в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, обжалуемое решение проверено лишь в части доводов апелляционной жалобы, в остальной части обжалуемое решение проверке не подлежит.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, или, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Субъектами административных правонарушений по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, в результате ненадлежащего исполнения обязанностей которыми совершено административное правонарушение.

Статья 14.32 КоАП РФ является бланкетной и отсылает к положениям Закона о защите конкуренции, целями которого являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В рамках рассмотрения дела N А70-24097/2022 судами трех инстанций установлено, что ООО "Вест", ООО "ТОРГСНАБ", ООО ПП "Снабторг" и ООО "Сириус" в 2020 - 2021 годах при участии в торгах заключено и реализовано устное антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Событие и состав административного правонарушения подтверждаются материалами дела и по существу обществом не оспорены.

В связи с данным обстоятельством у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Управлением обществу назначен штраф в минимальном размере - 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В целях исчисления размера административного штрафа за нарушение части 2 статьи 14.32 КоАП РФ применяется пункт 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ, закрепляющий методику расчета штрафа, и положения части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

При назначении штрафа административным органом учтены обстоятельства, отягчающих административную ответственность: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей; совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

Расчёт административного штрафа произведен следующим образом: начальная стоимость предмета торгов: N 0162200011820000740 - 59 887 753 руб. 14 коп., N 0162200011820000748 - 44 904 426 руб. 21 коп., N 0162200011821000658 - 23 687 377 руб. 20 коп., N 0162200011821000904 - 19 532 300 руб. 40 коп., итого 148 011 856 руб. 95 коп.

Согласно полученным в ходе рассмотрения дела документам и сведениям, совокупный размер суммы выручки ООО "ТОРГСНАБ" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 145 342 830 руб. 1/25 совокупного размера суммы выручки лица от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 5 813 713 руб. 20 коп.

С учетом того обстоятельства, что ООО "ТОРГСНАБ" является малым предприятием, включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства и на момент совершения правонарушений находилось в данном реестре, судом первой инстанции применена статья 4.1.2 КоАП РФ и снижен размер назначенного Управлением обществу административного штрафа.

В апелляционной жалобе Управление отмечает, что в рассматриваемом случае применение статьи 4.1.2 КоАП РФ является неправомерным. 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) как предел подлежащего назначению наказания по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ не может определять минимальный размер наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и, исходя из общих правил назначения административного наказания, закрепленных в положениях статьи 4.1 КоАП РФ, назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Довод апеллянта о неправомерности применения к рассматриваемому спору положений статьи 4.1.2 КоАП РФ суд апелляционной инстанции находит основанным на неверном толковании норм права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для иной оценки рассматриваемого вопроса и поддерживает позицию суда первой инстанции о возможности применения к обществу положений статьи 4.1.2 КоАП РФ и снижения размера административного штрафа до 2 906 856 руб. 60 коп.

Управление в апелляционной жалобе отмечает, что дальнейшее снижение административного штрафа и установление его размера менее минимального размера санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ не соответствует целям административного наказания.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11.03.1998 N 8-П, от 12.05.1998 N 14-П, от 15.07.1999 N 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Вопрос о снижении размера штрафа с учетом Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, носит оценочный характер. Суд апелляционной инстанции не установил правовых оснований для переоценки вывода суда о возможности снижения размера штрафа в пределах, установленных законодательством.

Апелляционная коллегия считает, что размер штрафа определенный судом первой инстанции, соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности, а также характеру совершенного правонарушения и соразмерен его тяжести.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-1332/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.Е. Котляров

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер