Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2024 г. N 09АП-8469/24 по делу N А40-102453/2023

г. Москва

25 апреля 2024 г.

Дело N А40-102453/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРК СТРОЙ", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2023 по делу N А40-102453/23

по иску ООО "АРК СТРОЙ" (ИНН 0721053986, ОГРН: 1070721006047)

к МОСКОВСКОМУ ФОНДУ РЕНОВАЦИИ ЖИЛОЙ ЗАСТРОЙКИ (ИНН: 7703434808, ОГРН: 1177700018319)

о взыскании, встречное исковое заявление о признании,

при участии в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "МДТ Групп" (ОГРН: 1177746909075, ИНН: 7722409324)

при участии в судебном заседании от истца: Закабуня Ф.Р. по доверенности от 22.02.2024, генеральный директор Гордиенко Д.В. по приказу N 1 от 01.09.2023, от ответчика: Цуккерман Т.В. по доверенности от 28.12.2023, Ротар А.А. по доверенности от 28.12.2023, от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРК-СТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Московскому Фонду реновации жилой застройки о взыскании стоимости фактически выполненных работ в размере 142 285 905,01 руб., расходов на проведение комплексной судебной строительно-технической экспертизы в размере 345 000 руб., процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 14 476 129 руб., убытки в размере 28 693 924,19 руб., процентов в порядке ст. 395 ГК РФ при взыскании средств по банковской гарантии в размере 26 256 505,19 руб., денежных средств, взысканных по банковской гарантии в размере 10 555 945,12 руб., проценты на взысканные средства по банковской гарантии в размере 496 361,54 руб., неустойки взысканной по банковской гарантии в размере 18 762 041,10 руб., упущенной выгоды в размере сметной прибыли, установленных в локальных сметах на виды работ.

В свою очередь Московский Фонд реновации жилой застройки обратился в арбитражный суд со встречным иском к ООО "АРК-СТРОЙ" о признании заключенным Дополнительного соглашения N 2-ТДЦ/СД к Соглашению от 14.03.2022 г. об урегулировании взаиморасчетов, о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 80 681 353,86 руб.

Учитывая, что требования основаны на положениях договора N 49-0219-ОК-1/Н от 10 апреля 2019 г. между сторонами, встречный иск был принят судом первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением от 18.12.2023 в первоначальном иске отказано полностью, а встречный иск удовлетворен полностью. В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении и проведении по делу судебной экспертизы отказано.

Московский Фонд реновации жилой застройки заявил в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы, представил доказательства перечисления денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы в счет назначения экспертизы.

Рассмотрев ходатайство стороны о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции посчитал его не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора страхования о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, а также, учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд, рассмотрев ходатайство стороны о назначении судебной экспертизы, отказывает в удовлетворении данного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1 ст. 82 АПК РФ.

Аналогичная позиция также отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 г. N 13765/10 по делу N А63-17407/2009.

В настоящем деле подлежат разрешению вопросы права и правовых последствий оценки судом доказательств относительно предмета спора и разрешаются судом, а не экспертом, а назначение по делу судебной экспертизы приведет к увеличению сроков рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для назначения судебной экспертизы.

Не согласившись с судебным актом, ООО "АРК СТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить исковые требования ООО "АРК СТРОЙ", а в удовлетворении встречных требований Фонда реновации отказать.

В апелляционной жалобе имеется ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы не подлежит удовлетворению, поскольку проведение экспертизы не является необходимым для разрешения заявленного спора. В дело представлены достаточные доказательства для принятия решения по существу.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Истцом и ответчиком в суде апелляционной инстанции представлены дополнительные доказательства и заявлены ходатайства о приобщении этих доказательств к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции отказывает истцу и ответчику в приобщении дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия установила следующее.

Из материалов дела усматривается, что ООО "АРК СТРОЙ" в соответствии с Протоколом рассмотрения заявок N 31907608251-02 признано победителем конкурса на заключение договора на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва, район Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29 (Юго-Западный административный округ)". По итогам конкурсных процедур между сторонами был заключен договор N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г., на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва, район Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29 (Юго-Западный административный округ)".

ООО "АРК СТРОЙ" выполнял функции Генподрядчика в соответствии с договором N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г., на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва, район Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29 (Юго-Западный административный округ)" (далее - договор).

Согласно условиям заключенного Договора: "2.1. По настоящему Договору Генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами весь комплекс Работ по строительству, вводу в эксплуатацию и передаче на баланс эксплуатирующей организации Объекта, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией за цену и в сроки, установленные настоящим Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные Графиком производства работ, а Застройщик обязуется принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Договора.

Ценой Договора является стоимость всего фактически выполненного Генподрядчиком объема Работ, в том числе:

- стоимость всех Работ согласно Проектной и Рабочей документации;

- стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации Объекта оборудования, изделий, конструкций и материалов, поставляемых Генподрядчиком, в соответствии с Протоколом твердой договорной цены (Приложение N 2);

- затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, в том числе иностранными, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание;

- транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых Генподрядчиком и привлекаемыми им субподрядчиками, которые также включают расходы на получение, разгрузку, хранение и последующее использование материалов в соответствии с настоящим Договором;

- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, сборы и обязательные платежи, действующие на территории Российской Федерации и г. Москвы;

- таможенное оформление, в том числе уплата таможенных платежей, налогов и сборов на ввоз на территорию РФ в соответствии с существующими расценками на момент совершения таможенного оформления;

- стоимость понесенных Генподрядчиком затрат по эксплуатации Строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования Строительной площадки, Объекта и Оборудования до даты оформления Разрешения на ввод Объекта и подписания Акта по форме N КС-11;

- расценки, указанные в настоящем Договоре, включают все затраты, издержки, накладные расходы и прибыль Генподрядчика за выполнение Работ в полном объеме, а также расходы на получение, разгрузку, хранение и последующее использование материалов в соответствии с настоящим Договором, а также погрузку, транспортировку и удаление излишних материалов;

- все затраты по содержанию Объекта, в том числе на охрану, до даты оформления Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и подписания Акта по форме N КС-11;

- расходы по страхованию строительно-монтажных рисков;

- все расценки и ставки, указанные в настоящем Договоре, включают все затраты, связанные с осуществлением Работ в соответствии со всеми применимыми требованиями государственных органов в области техники безопасности, а также требованиями Застройщика, касающимися техники безопасности, охраны и безопасности Объекта и правил пожарной безопасности;

- непредвиденные работы и затраты.

Согласно пункту 3.1. Договора, Генподрядчик обязуется выполнить Работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные Договором и Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору). Дата начала Работ - дата заключения Договора. Дата окончания Работ - дата окончания Работ, указанная в Графике производства работ (Приложение N 1 к оговору) в графе "Подписание Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС- 11)".

Ссылается, что 19.01.2021 г. Московский фонд реновации жилой застройки (далее - МФР) направил в адрес ООО "АРК СТРОЙ" уведомление N ФР-11-874/21 "Об отказе от исполнения Договора и о расторжении его в одностороннем порядке с 01 февраля 2021 года" и предъявил Претензию о возврате неотработанного аванса, уплате неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (Претензия от 05.03.2021 г.), установив срок для ответа на данную претензию три календарных дня, которые приходились на праздничные дни. Под понятием разумного срока в гражданском праве понимается разумный срок исполнения обязательств. Это временной отрезок, необходимый должнику для осуществления действий, предусмотренных обязательством.

Согласно п. 20.2 Договора, претензия должна быть рассмотрена и по ней дан ответ в течении 5 (пяти) рабочих дней.

В Уведомлении Застройщик сообщает о нарушении Генподрядчиком сроков выполнения работ.

По мнению первоначального истца нарушения сроков выполнения работ Генподрядчиком были обусловлены объективными и субъективными причинами, не зависящими от Генподрядчика, о чём им указано следующее.

В соответствии с п. 7.6 Договора Застройщик обязан передать Генподрядчику на период строительства Объекта: "Проектную и Рабочую документацию в объеме, необходимом для начала производства Работ на Объекте, и по мере необходимости для выполнения этапов Работ, указанных в Графике производства работ".

Согласно полученному техническому заданию на проектирование, необходимо разработать проектную и рабочую документацию на объект - 16-ти этажный трехсекционный жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории с подземным паркингом общей площадью здания свыше 18000 кв.м.

Любое проектирование начинается со сбора исходных данных, в том числе проведения изысканий и получения технических условий на присоединение к инженерным сетям. Для проведения этих работ необходимо наличие доверенности от правообладателя земельного участка, на котором планируется строительство, поскольку проектировщик действует в интересах третьего лица.

Доверенность на получение необходимой для проектирования и проведения изыскательских работ разрешительной и технической документации в организациях и учреждениях г. Москвы (в том числе ресурсоснабжающих) была выдана Заказчиком 24.07.2018 г., то есть спустя 42 дня после заключения Договора.

По настоянию Заказчика ООО "АРК СТРОЙ" обратилось в ГБУ "Мосгоргеотрест" с просьбой провести инженерно-геодезические, инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания, поскольку МФР считал, что отчеты других организаций не соответствуют его требованиям и не могут быть приняты в рамках исполнения обязательств по Договору. После заключения Договора с МФР истцом было подготовлено и утверждено задание на инженерные изыскания, проведены инженерно-геодезические изыскания при участии ГБУ "Мосгоргеотрест" - договор N 3/3465-18 от 20.06.2018 г.), расчищены площадки для заезда на территорию объекта спецтехники ГБУ "Мосгоргеотрест". Кроме того, в связи с тем, что все городские заказы выполняются с привлечением ГБУ "Мосгоргеотрест", сроки заключения договоров и выполнения работ значительно превышают нормативные. В итоге, договор на инженерно-геологические и инженерно-экологические изыскания был заключен с - 31.07.2018 года. Сроки выполнения по данным договорам составлял 60 дней. Фактически технический отчет о инженерно-геологических изысканиях на объекте был передан в адрес ООО "АРК СТРОЙ" только 04 октября 2018 года. Таким образом, сбор и анализ исходных данных, а также выполнение изыскательских работ, которые согласно п. 1.3 Норм продолжительности проектирования объектов строительства Сборник 11.1 МРР- 11.1.02-21, утвержденным Правительством Москвы, не должны учитываться как время, необходимое для выполнения проектных работ, были закончены только к началу октября 2018 г. Отмечает, что проектирование без наличия указанных исходных данных не представляется возможным.

Кроме того, в процессе подготовки проектной документации в ГБУ "Мосгоргеотрест" о геологическом строении и гидрогеологических условиях участка для проектирования жилого дома с инженерными сетями по адресу г. Москва, Краснолиманская ул., владение 29, установлено, что водоносный горизонт был вскрыт на глубине 1.7 - 4.6 метров, что могло привезти к подтоплению подземного паркинга автомобилей, а также ухудшению условий нормальной эксплуатации жилого дома в дальнейшем.

После чего, на совещании в МФР руководством Заказчика было принято решение отказаться от проектирования и строительства подземного паркинга на указанном объекте и в процессе производства работ было изменено Техническое задание на проектирование, в следствии чего, большинство проектных решений, разработанных в течении трёх месяцев, пришлось отменять и проектировать практически заново.

Настаивает, что генпроектировщику не были выданы официально исходные данные по квартирографии и количеству квартир. Работы велись по предварительным данным о номенклатуре требуемых квартир. В результате чего, полноценные проектные работы вестись не могли. Квартирография была выдана только 25.09.2018 года.

Все это привело к тому, что сроки, установленные Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ "Об установлении срока, необходимого для выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования и строительства зданий, сооружений" от 27.02.2015 г. N 137/пр:

- на выполнение инженерных изысканий объекта капитального строительства площадью до 20 тыс. кв. м - 2 месяца;

- на проектирование объекта капитального строительства площадью до 20 тыс. кв. м - 7 месяцев;

- на строительство объекта капитального строительства площадью до 20 тыс. кв. м - 18 месяцев. Выдержать было невозможно.

Данные сроки не соответствовали реальным срокам инженерных изысканий, проектирования и строительства, что и послужило причиной их изменения в сторону увеличения. Согласно новому Приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ "Об установлении срока, необходимого для выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования и строительства зданий, сооружений" от 15.05.2020 N 264/пр, согласно которым:

- выполнение инженерных изысканий объекта капитального строительства площадью до 20 тыс. кв. м составляет - 5 месяцев;

- проектирование объекта капитального строительства площадью до 20 тыс. кв. м -12 месяцев;

- строительство объекта капитального строительства площадью до 20 тыс. кв. м - 27 месяцев. На разработку Рабочей документации Календарным планом предусмотрено 19,5 месяцев.

В следствие вышеизложенных событий между ООО "АРК СТРОЙ" и Московским фондом реновации жилой застройки были заключены дополнительные соглашения N 10 от 16.09.2019 г., N 13 от 02.07.2020 г. о внесении изменений в п. 3.1 Договора и изложения приложения N 1 к Договору "Календарный план выполнения работ (оказание услуг) по подготовке Проектной и Рабочей документации по объекту" в новой редакции.

Согласно п. 1.3 Норм продолжительности проектирования объектов строительства Сборник 11.l МРР-11.1.02-21, утвержденным Правительством Москвы, которыми руководствуется МФР при определении Твердой договорной цены (далее - ТДЦ), продолжительность выполнения проектных работ рассчитана на выполнение основного объема работ, предусмотренного требованиями нормативных документов на проектирование и не учитывает время, необходимое для выполнения дополнительных работ, в том числе:

- сбор и анализ исходных данных;

- выполнение изыскательских работ;

- расчет нагрузок для получения технических условий на присоединение к инженерным сетям;

- подготовка и согласование задания на проектирование;

- согласование проектных решений с заинтересованными организациями и организациями государственного надзора;

- проектирование в нескольких вариантах;

- проектирование конструкций на стадии КМД;

- проектирование наружных инженерных коммуникаций (при проектировании зданий и сооружений);

- корректировка проектных решений в связи с изменением условий проектирования;

- разработка чертежей нестандартизированного оборудования;

- разработка чертежей сборных индустриальных конструкций;

- участие в выборе площадки (трассы) для строительства;

- экспертиза и утверждение проектной документации;

- выполнение демонстрационных материалов.

При необходимости согласований в период разработки проектной документации время, необходимое для согласования, добавляется к продолжительности проектирования, определенного по данным Нормам.

Согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 13 от 02.07.2020 г. продолжительность работ по проектированию составляет не более 19,5 месяцев.

Между тем, в процессе согласования отдельных разделов Рабочей документации в ресурсоснабжающих и коммуникационных организациях, вносились существенные изменения в проектные решения, которые требовали переработки Рабочей документации, а также дополнительного согласования и внесения корректировок в технические условия. В связи с этим менялась и сметная стоимость строительства. Кроме того, данные изменения требовали повторного прохождения государственной экспертизы проектной документации. Своевременное оформление Актов КС-2, КС-3 на сумму фактической стоимости выполненных работ не представлялось возможным, поскольку часть из них не была отражена в проектно-сметной документации, а другая часть не прошла государственную строительную экспертизу.

Обращает внимание, что необходимость вносить существенные изменения в проектные решения возникла по причине того, что работники МФР фактически не дали возможности надлежащим образом подготовить проектную документацию, что в дальнейшем повлияло на объемы выполненных по Объекту строительно-монтажных работ Генподрядчиком.

Обо всех вышеизложенных обстоятельствах и о том, что сроки строительства сдвигались не по вине Генподрядчика, руководство Фонда реновации знало по мнению истца, в том числе, из еженедельных отчетов, проводимых совместных совещаниях.

07.09.2020 г. в адрес Фонда реновации было направлено обращение ООО "АРК СТРОЙ" о продлении контрактного срока строительства на объекте до 29 мес. (18 + 7 + 4), т.е. до 10.09.2021 г. Письмо Фондом реновации было получено и зарегистрировано вх. N ФР-11-12954/20 от 08.09.2020 г., но ответ на него ООО "АРК СТРОЙ" не получило.

Указывает, что данные обстоятельства не были приняты во внимание руководством МФР при рассмотрении вопросов о продлении срока строительства и одностороннем расторжении договора подряда. При том, что мотивом для одностороннего расторжения договора послужило несвоевременное выполнение строительно-монтажных работ на объекте.

Согласно пункту 3.2. Договора, Генподрядчик предоставляет Застройщику Детальный понедельный график, составленный по форме Приложения N 1а. Руководство Застройщика потребовало Генподрядчика разработать Детальный понедельный график, формально не соответствующий техническим регламентам и организации строительного производства, к настоящему Договору. Детальный понедельный график производства работ, утверждается МФР и подписывается Сторонами. При этом, утверждённый Детальный понедельный график не пригоден для его использования в работе и, по мнению истца, должен считаться недействительным, ввиду его существенного несоответствия технологии строительного производства. Так, использованные в Претензии сроки начала и окончания работ по обратной засыпке в указанные сроки (начало 10.05.2019, окончание 25.05.2019 года) не могут быть выполнены не технологически, не фактически, в связи с тем, что контракт на выполнение строительно-монтажных работ (далее - СМР) заключен 10.04.2019 и к указанной дате, в лучшем случае, могут быть закончены работы по подготовке строительной площадки, очистке территории строительства, вырубке зеленых насаждений, устройству ограждений, освещению, строительству, начаты земляные работы. Согласно тому же графику, срок окончания работ нулевого цикла - 10.10.2019 года. При детальном рассмотрении легко установить, что График содержит и ряд других подобных ошибок, не соответствующих технологии строительного производства и невозможных к выполнению. В этой ситуации, в качестве документа, регламентирующего сроки выполнения отдельных видов работ, следует применять Приложение N 1 к Договору, подписанное Сторонами и являющееся неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с Приложением N 1 устройство Надземной части здания должно быть начато не позднее 5 месяцев с даты заключения договора и окончено не позднее 15 месяцев с даты заключения договора, то есть, не позднее 10 июля 2020 года. То есть, согласно Приложению N 1 к Договору, являющемуся его неотъемлемой частью и подписанному Первым заместителем генерального директора по управлению проектами и переселению срок завершения работ по устройству заканчивается 10.07.2020 года и, соответственно, санкции за нарушения сроков выполнения работ к Генподрядчику применяться не могут.

По условиям Договора строительство объекта осуществлялось в том числе, за счет авансирования со стороны МФР из средств, выделяемых ежегодно на строительство жилого дома. Согласно условиям договора Застройщик на основании письменной заявки по форме, установленной в Приложении N 12, производит выплату Генподрядчику авансового платежа, в течение 30 (Тридцати) дней с даты предоставления Генподрядчиком письменной заявки, но не ранее, чем за 10 (Десять) рабочих дней до даты начала Работ. Генподрядчик 10.04.2019 года приступил к работам на площадке, а 16.04.2019 исх. N 267 была подана заявка на выплату аванса на проведение СМР, которая не была рассмотрена.

Таким образом, условия о финансировании работ исполнялись недолжным образом.

Генподрядчик неоднократно (исх. N 412 от 23.07.2020 г., 346 от 20.06.2020 г., N 80 от 06.02.2020 г., N 445 от 29.07.2019 г., N 285 от 25.04.2019 г., N 267 от 16.04.2019 г.) обращался в МФР с просьбой скорейшей выплаты аванса, так как отсутствие финансирования со стороны МФР, неизбежно должно было привести к нарушению сроков выполнения работ. ООО "АРК СТРОЙ", понимая всю социальную значимость реализуемого проекта, длительное время вело строительные работы за счет собственных и привлеченных средств третьих лиц.

Дополнительным соглашением N 1 к Договору от 06.06.2019 года Генподрядчику был выплачен аванс в размере 5% от суммы Договора, что составило 46 905 102,75 рублей в том числе НДС 20% в размере 7 817 517,13 рублей, что явно было недостаточно для организации и проведения СМР на трёхсекционном 16-ти этажном жилом доме. Дополнительное соглашение N 4 к Договору о выплате аванса в размере 140 715 308,00 рублей, в том числе НДС 20% в размере 23 452 551,33 рубля было заключено только 20 августа 2019 года, спустя четыре месяца после подписания Договора и подачи заявки на выплату аванса. Эти средства Генподрядчик должен был распределить на оплату работ подготовительного периода, работы нулевого цикла, возведение несущих конструкций подземной части здания, устройство надземной части, устройство стен и перегородок, поставку инженерного оборудования и материалов для монтажа систем отопления, вентиляции, водоотведения, электроснабжения, в том числе предусмотренного Детальным понедельным графиком, поставкой лифтового оборудования (срок по Графику 26.04.2019 года). Графиком, начало указанных работ предусмотрено - 05.12.2019 года. Но ввиду отсутствия необходимого финансирования в указанные сроки начать работы по закупке и монтажу не представилось возможным. Субподрядчики по монтажу инженерных систем без авансирования отказывались от заключения договоров. Дополнительное соглашение N 7 на выплату аванса в размере 98 246 202 рубля, в том числе НДС в размере 16 374 367 рублей, для выполнения указанных работ было заключено 14.02.2020 года. К этому моменту у Генподрядчика образовалась большая задолженность перед поставщиками, которую требовалось погасить в кратчайшие сроки. Полагает, что ненадлежащее финансирование строительства со стороны Застройщика привело к срывам сроков строительства.

Генподрядчик, со своей стороны, все полученные средства, как авансовые, так и перечисленные в качестве оплаты за выполненные работы полностью направлял на цели, связанные со строительством объекта, полностью соблюдая условия заключенного договора.

Согласно п. 4.4.4 Договора Генподрядчик обязан использовать авансовый платеж путем целевого расходования сумм на приобретение оборудования, материалов, изделий, конструкций, а также на выполнение Работ в рамках исполнения обязательств по настоящему Договору.

В соответствии с условиями Договора, каждый последующий авансовый платеж перечислялся Генподрядчику исключительно только после соблюдения им требований по предоставлению отчета Заказчику об использовании денежных средств по целевому назначению с приложением подтверждающих документов.

С момента заключения настоящего Договора до момента получения Уведомления о расторжении, Генподрядчик, в подтверждение целевого назначения полученного аванса еженедельно отправлял отчет о понесенных фактических затратах, отраженных в исполненных платежных поручениях, копии договоров с поставщиками на поставку материалов, оборудования, изделий, а также копии договоров, заключенных между Генподрядчиком и субподрядчиками на выполнение соответствующих работ, счета на оплату, платежные поручения, товарно-транспортные накладные, счета-фактур (п. 4.4.5 Договора), что свидетельствует о том, что Заказчик был осведомлен о целевом расходовании Генподрядчиком аванса, в том числе о фактически выполненном объеме работ на Объекте. Представляемый Генподрядчиком отчет содержал в себе сведения не только о целевом расходовании денежных средств, но и о реально выполненных работах Генподрядчиком на Объекте с указанием фактического объема, что, по мнению истца, является безусловным подтверждением, что аванс отработан и погашен.

В соответствии с условиями Договора Застройщиком на основании заключенных Дополнительных соглашений N 4 от 20.08.2019, N 7 от 14.02.2020 г., N 10 от 06.08.2020 г., Генподрядчику выплачен аванс в размере: 339 583 647,80 рублей. Однако, в рамках реализации условий Договора, Генподрядчиком выполнен фактический объем работ, который существенно превышает сумму аванса, о чем Генподрядчик неоднократно уведомлял Заказчика.

Заказчик заведомо знал о том, что Генподрядчик выполнил объем работ на сумму, которая значительно превышает сумму перечисленного аванса. Настаивает, что принимая данные отчеты, Заказчик согласился с фактически выполненным Генподрядчиком объемом работ.

Одним из критерием, доказывающих факт отработки аванса, является срок окончания бетонных работ на Объекте. Согласно сведениям, содержащимся в журнале бетонных работ следует, что бетонные работы на строительной площадке завершены в сентябре 2020 г, что закреплено подписями ответственных представителей МФР.

На основании изложенного следует, что перечисленный Застройщиком аванс в размере: 339 583 647,80 рублей израсходован Генподрядчиком в полном объеме и по целевому назначению. Таким образом у МФР не было законных оснований расторгать Договор в одностороннем порядке, взыскивать денежные средства под предлогом возврата неотработанного аванса, неустойки и уж тем более процентов за пользование чужими денежными средствами.

Об этих обстоятельствах Генподрядчик неоднократно сообщал Заказчику, представителям строительного контроля МФР, Территориального управления развития проектов N 2, направлял предложения по урегулированию сложившейся ситуации, а также по выстраиванию взаимоотношений, связанных с расторжением Договора между Сторонами (исх. 587 от 07.03.2023 г., 585 от 27.02.2023 г, 564 от 05.11.2022 г., 557 от 12.10.2022 г, 549 от 05.09.2022 г., 551 от 26.09.2022 г., 577 от 26.12.2022 г, 54 от 29.12.2020 г. и др.).

По мнению истца, сложившаяся ситуация стала характерной также при строительстве других жилых домов по программе реновации в этот период 2018-2021 годов, на что повлияли пандемия и введение карантинных мер.

С начала эпидемии пандемии, которая началась в марте 2020 г. большая часть сотрудников ООО "АРК СТРОЙ" включая ген. директора, главного бухгалтера, главного инженера проекта, главного архитектора проекта были инфицированы COVID-19 и проходили длительное лечение. Во время пандемии на основании писем Московского фонда реновации жилой застройки строительно-монтажные работы по Договору N 49- 0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г. были приостановлены, что в дальнейшем существенно повлияло на невозможность осуществления строительства в соответствии со сроками, предусмотренными условиями Договора. В связи с введением карантинных ограничений вахтовые рабочие вынуждены были уехать по месту жительства и после снятия запрета на проведение строительных работ в г. Москве не имели возможности вернуться по месту работы в связи с действующими ограничениями на перемещение по действующему региону РФ и в регионах проживания. Поэтому, отмена запрета на проведение строительных работ в г. Москве никак не повлияла на возможность к немедленному возвращению рабочих на свои места. В своих письмах Фонд ссылается на то, что ограничительный период действовал один месяц, но при этом, не учитывает сроки мобилизации рабочей силы, закрытые границы регионов РФ и стран СНГ, отсутствие в следствии ограничительных мер мест размещения рабочих, карантинные меры, серьёзные перебои у производителей и поставщиков строительных материалов, длительное лечение инфицированных и контактных лиц. В следствии указанных событий в разы возросла стоимость рабочей силы и значительно стоимость строительных материалов.

Генподрядчик вынужден был закупать строительные материалы и рассчитываться с Субподрядчиками по рыночным ценам при том, что Застройщиком данное обстоятельство никак не учитывалось и акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 не соответствовали как фактической стоимости, так и индексам инфляции, установленным Росстатом. За период начала строительства значительно возросли расходы на заработную плату сотрудникам, аренду строительной техники и механизмов, иные расходы, необходимые на организацию и производство строительных работ. В результате, значительные средства были не получены, что можно расценивать как неравноценное исполнение Стороной своих обязательств и, как следствие, возникновение необоснованного обогащения. В соответствии с п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство, либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором, либо не вытекает из существа обязательства.

ООО "АРК СТРОИ" является субъектом малого предпринимательства и не могло в сложившихся условиях, за счет собственных средств финансировать строительство многоэтажного жилого дома, и при подписании Договора рассчитывало на своевременное и достаточное финансирование строительства со стороны МФР. Что не могло не сказаться на сроках производства СМР.

Застройщик, в своей Претензии о возврате неотработанного (непогашенного) аванса, уплате неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами от 05.03.2021 года, потребовал:

Возвратить сумму неотработанного (непогашенного) аванса в размере 124 804 174,15 руб.;

Оплатить неустойку за нарушение срока погашения аванса за период с 01.10.2020 по 31.01.2021 в размере 10 555 945,12 руб.;

Оплатить проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неотработанного (непогашенного) аванса за период с 01.02.2021 по 05.03.2021 в размере 496 361,54 руб.

Требования об оплате суммы неустойки за нарушение срока выполнения Работ в размере 18 762 041,10 рублей, в дальнейшем удержанной Заказчиком, в Претензии нет.

В марте 2021 года Заказчик предъявил Требования в АО "Зираат Банк" "О выплате денежных средств по банковской гарантии" в размере: 154 674 376,09 рублей из расчета суммы непогашенного аванса: 124 804 174,15 рублей, суммы неустойки за нарушение сроков погашения аванса, начисленной до момента расторжения Договора в размере: 10 555 945,12 рублей, суммы неустойки за нарушение срока выполнения Работ в полном объеме: 18 762 041,10 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами ст. 395 ГК РФ, в размере: 552 215 рублей (далее- Требования).

Указанные денежные средства в сумме 154 674 376,09 рублей были переведены на расчетный счёт МФР 19.03.2021 года.

С учетом сложившихся обстоятельств, Генподрядчик вынужден был обратиться в кредитную организацию и заключить договор заведомо невыгодного займа по 12 завышенной ставке процентов годовых, что является непосильным, разрушительным бременем для Генподрядчика.

Мотивом и обоснованием, побудившим Застройщика взыскать с Генподрядчика денежные средства, являющиеся обеспечением авансовых платежей на строительство жилого дома за счет безотзывной банковской гарантии, стало фактически не обоснованное утверждение ответственных работников МФР о том, что строительные работы на сумму аванса на объекте не выполнены. Уполномоченными работниками Застройщика не был проведен анализ фактической стоимости выполненных работ, не направлен в адрес Генподрядчика приказ о создании рабочей группы по фиксации объемов выполненных работ, не выполнена сверка и фиксация объёмов работ, выполненных Генподрядчиком, на строительной площадке, не подписаны в установленном порядке соответствующие акты. Застройщик злоупотребил правом требования, предоставленным безотзывной банковской гарантией, и неосновательно обогатился за счет ООО "АРК СТРОЙ", договор с которым был к тому моменту расторгнут в одностороннем порядке, тем самым нанеся реальный ущерб компании.

При таких обстоятельствах истец считает, что требования Заказчика являются незаконными и необоснованными, поскольку речь идет не о возврате неотработанного аванса, а о том, что фактически выполненный объем работ не был полностью оформлен исполнительной документацией. И это при том, что Заказчику известно, что на часть работ представить исполнительную документацию (далее - ИД) было возможно только после приведения в соответствие разделов Проектной и Рабочей документации и прохождения повторной экспертизы проектной документации в ГАУ Мосгосэкспертиза. Как и отразить эти виды и объемы работ в Актах КС-2 и КС-3. Об этом подробно было сообщено в письме от 09.03.2021 г. N 92 (вх. N ФР-11-874/21-3 от 09.03.2021 г.)

Заказчик не принимал во внимание сведения, содержащиеся в отчетах и в разъяснениях Генподрядчика о выполнении фактического объема работ на сумму, значительно превышающую сумму аванса. Подобные действия МФР нанесли колоссальный ущерб организации, которая является субъектом малого и среднего предпринимательства. Столкнувшись с неправомерными действиями Заказчика, ООО "АРК СТРОЙ", вынуждено терпеть необоснованные убытки в виде текущих платежей Банку ежемесячно в размере более 8 000 000 млн. рублей за период с апреля 2021 года по апрель 2024 включительно. По причине незаконного удержания Заказчиком денежных средств Генподрядчика, последний вынужден выплачивать проценты по кредиту в размере 28 693 924,19 рубля. Данные действия, по мнению истца, следует квалифицировать как умышленное причинение вреда, выраженного в удержании или нецелевом использовании денежных средств, направленных на оплату выполненных Генподрядчиком работ, в виде убытков (реального ущерба в соответствии со ст. 15 ГК РФ) и должно быть возмещено в полном объеме. Кроме того, для обслуживания кредита, ООО "АРК СТРОЙ" вынужден привлекать заемные средства по ставке 15% годовых. Денежные средства, выплачиваемые Займодателю в качестве процентов следует рассматривать как убытки, причинённые недобросовестными действиями Застройщика, и должны быть компенсированы. Следует отметить, что МФР ненадлежащим способом распоряжается не личными средствами, а средствами, направленными из бюджета города Москвы для оплаты работ по строительству указанного жилого дома. Указанные действия МФР, в том числе имеют признаки административного правонарушения в соответствии с ч. 9 ст. 7.32.3 "Нарушение срока оплаты по договору, заключенному по результатам закупки с малым средним предпринимательством".

В соответствии со ст. 729 Гражданского кодекса РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Пунктом 2 ст. 453 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что при расторжении договора обязательства сторон по общему правилу прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. Пунктом 3 той же статьи предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

14 марта 2022 г. между Московским фондом реновации жилой застройки и ООО "АРК СТРОЙ" заключено Соглашение об урегулировании взаиморасчетов в связи с расторжением Договора на выполнение подрядных работ. В соответствии с п. 6, п. 7 настоящее Соглашение направлено на урегулирование финансовых обязательств Сторон и не возобновляет действие Договора. Расчет Сторон осуществляется на основании утверждаемого настоящим Соглашением Протокола цены. Соглашение считается заключенным и вступает в силу с даты его подписания Сторонами, действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств.

В соответствии с указанным Соглашением Стороны договорились, что ввиду того, что генпроектировщик (ООО "АРК СТРОЙ") по Договору N 86-0418-ОК-1 от 12.06.2018 г. на оказание услуг и выполнение работ по проектированию вышеуказанного объекта получено Положительное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" по результатам повторной государственной экспертизы (заключение от 21.10.2021 г. N 77-1-1-2-061946-2021) в уровне цен июля 2021 года, Проектная документация утверждена в установленном порядке, цена работ Генподрядчика для цели возможных расчетов определена Сторонами в Протоколе цены работ (Приложение N 1 к настоящему Соглашению). Согласно протоколу ТДЦ, подготовленному на основании сметной документации, получившей Положительное заключение Мосгосэкспертизы и утвержденное Департаментом строительства города Москвы стоимость строительно-монтажных работ (далее - СМР) на объекте составляет 1 177 796 127,14 рублей. Расчет между сторонами должен быть произведен исходя из утверждённых Департаментом строительства города Москвы расценок и подтверждённых объемов. В соответствии со ст. 717 ГК РФ Заказчик обязан возместить Подрядчику все понесенные им расходы, связанные с выполнением данного договора. В связи с тем, что деньги были возвращены в марте 2021 г., расчеты по взаимным обязательствам должны применяться исходя из индексов этого периода.

Кроме того, МФР, при разделе объемов выполненных на объекте работ между ООО "АРК СТРОЙ" и новым Генподрядчиком ООО "МДТ Групп" незаконно и необоснованно передал объемы работ, выполненные ООО "АРК СТРОЙ" новому Генподрядчику, хотя он их не выполнял и не мог выполнять физически, так как заключил контракт с МФР и зашел на строительную площадку, когда монолитные работы были уже завершены и каркас здания был полностью построен. Данное обстоятельство подтверждается приложением к Дополнительному соглашению N 1- РЦД к Соглашению от 14.03.2022 г. об урегулировании взаиморасчетов в связи с расторжением договора N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г. на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: Краснолиманская улица, д. 29, район Южное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы от 23.03.2022 г., фотоотчетом Экспертного заключения, Актом о приемке выполненных работ КС-2 между МФР и ООО "МДТ Групп", различными журналами работ и авторского надзора. Наличие в упомянутом Акте КС-2 видов и объемов работ, заведомо не выполнявшихся ООО "МДТ Групп" свидетельствует о намерении МФР и ООО "МДТ Групп" незаконно обогатиться за счет средств ООО "АРК СТРОЙ". Так, новому Генподрядчику переданы объёмы по разработке котлована, устройству пионерной и фундаментной плиты, устройству стен, перекрытию подземной и надземной части, монтажу и устройству ИТП и др.

В тоже время, до настоящего времени не оплачены работы по монтажу вертикальных конструкций надземной части жилого дома, фундаментной плиты, выполненные в 2019-2020 годах, а средства, выделенные городом на оплату строительно-монтажных работ, незаконно удерживаются и используются МФР. ООО "АРК СТРОЙ" неоднократно обращался в МФР с просьбой произвести расчет за выполненные работы (исх. 587 от 07.03.2023 г., 585 от 27.02.2023 г., 564 от 05.11.2022 г.), но всякий раз, под надуманными предлогами, Застройщик откладывал расчет, либо не отвечал на письма вовсе. В июне 2022 года на спорный объект были получены Заключение о соответствии и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что свидетельствует о том, что все строительно-монтажные работы были выполнены в полном объёме и надлежащего качества, а переданная Застройщику исполнительная и иная документация была в объёме, необходимом для получения указанных выше заключения и разрешения.

Истец ссылается, что ООО "АРК СТРОЙ", подписывая Дополнительное соглашение к Соглашению о расторжении от 14 марта 2022 года, выразил согласие с твердой договорной ценой (далее - ТДЦ) на объект в целом, включая расценки и объёмы выполненных работ, утвержденные Департаментом строительства города Москвы, но был категорически не согласен с предложенным распределением видов и объемов работ между старым и новым Генподрядчиками. Но под нажимом МФР, находясь в крайне тяжёлом для себя и своих сотрудников положении, связанном с необходимостью обслуживать огромный кредит, оформленный в следствии незаконных действий МФР, вынужден был подписать заведомо кабальное для себя соглашение, о чем уведомил МФР письмом от 21.03.2022 г. N 491 (вх. ФР-114-7412/22 от 21.03.2022 г.). Также этим письмом в адрес МФР был направлен анализ ТДЦ, в котором подробно обозначены объёмы и виды работ, выполненные ООО "АРК СТРОЙ". На указанное обращение ответ получен не был.

До заключения Соглашения о расторжении договора Сторонами применялась расшифровка твердой договорной цены, сформированная на основании сметной документации в уровне цен декабря 2018 года, получившей положительное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" от 13.02.2019 г. N 77-1-1-3-002876-2019, при том, что Договор на выполнение подрядных работ был заключен 10.04.2019 г., а с учетом подготовительных работ СМР были начаты в середине июля 2019 г. и продолжались до момента расторжения договора - 01.02.2021 г. Примененный при расшифровке ТДЦ плановый уровень инфляции в значительной мере не отражал фактический уровень инфляции, конъюнктуру рынка строительных материалов, строительно-монтажных работ, транспортных услуг, накладных расходов, ресурсов. Рыночная стоимость большинства закупаемых строительных материалов, оборудования, услуги механизмов и транспорта, выполняемых строительно-монтажных работ, значительно превышала сметную стоимость, что катастрофически затрудняло привлечение субподрядных организаций и закупку строительных материалов, инструментов и оборудования.

Об этих обстоятельствах неоднократно сообщалось руководству МФР как на еженедельных совещаниях, проводимых руководством Фонда реновации, так и в письмах по системе электронного документооборота МОСЭДО (исх. 585 от 27.02.2023 г., 601 от 15.10.2020 г., 54 от 29.01.2020 г., 427 от 24.07.2019 г. и др). В ответ сообщалось о том, что корректировка сметной стоимости строительства будет произведена после повторной экспертизы в ГАУ "Мосгосэкспертиза" (далее - МГЭ) и учтена в новой ТДЦ, с учетом приведенных обстоятельств. После проведения повторной экспертизы было подписано Дополнительное соглашение от 23.03.2022 г. N 1-РЦД к Соглашению от 14.03.2022 г. об урегулировании взаиморасчетов в связи с расторжением Договора N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г. на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: Краснолиманская улица, вл. 29, район Южное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы. Несмотря на это, Фондом реновации в адрес истца было направлено письмо (исх. ФР-11-29256/22 от 28.10.2022 г.) о том, что МФР для завершения взаиморасчетов за подрядные работы, фактически выполненные ООО АPK СТРОЙ" до 01.02.2021 г. направляет сметную документацию в уровне цен апреля 2022 г. по заключению ГАУ "Мосгосэкспертиза" от 23.06.2022 N 77-1-1-2-040784-2022 в ГАУ "Мосгосэкспертиза" для оценки достоверности сметной стоимости и пересчета в уровень цен декабря 2018 г. Считает такую постановку вопроса незаконной и необоснованной, так как работы проводились с середины 2018 г. по февраль 2021 г. и данные действия МФР являются ничем иным, как попытки незаконного обогащения, а также умышленным затягиванием процедуры окончания взаиморасчетов. Более того, расчет за фактически выполненные работы должен производиться с учетом момента оплаты, то есть индексироваться на уровень инфляции конъектуры рынка строительных материалов и услуг.

Положительное заключение Мосгосэкспертизы по результатам повторной государственной экспертизы (заключение от 21.10.2021 г. N 77-1-1-2-061946-2021) в уровне цен июля 2021 года отражает реальный уровень инфляции и состояние рынка.

Предполагая, что Заказчик в лице МФР, при окончательных расчётах, будет действовать недобросовестно, ООО "АРК СТРОЙ" вынуждено было обратиться к услугам нотариуса для назначения строительно-технической экспертизы (прилагается), Постановление от 22.03.2021 г. Нотариуса города Москвы Ралько Василия Васильевича, целью которой являлась подготовка выводов по следующим вопросам:

1. Какова стоимость фактически выполненных работ па объекте в соответствии с договором N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г, на основании представленной документации?

2. Каков объем фактически выполненных строительно-монтажных работ на объекте?

3. Какой объем фактически выполненных работ, не учтенных проектной, рабочей и сметной документацией? Какова стоимость этих работ?

4. Каков фактический объем строительных и расходных материалов, использованных при строительстве объекта?

5. Какова рыночная стоимость материалов, использованных при строительстве объекта?

6. Каково качество выполненных строительно-монтажных работ?

7. Каков объем и фактическая стоимость расходов на материально-техническое сопровождение строительства?

8. Какова стоимость проектных недостатков?

Строительно-техническая экспертиза на основании Постановления Нотариуса города Москвы Ралько Василия Васильевича от 22.03.2021 г. выполнена ООО "Лаборатория судебной экспертизы", являющаяся действующим членом саморегулируемой организации (СРО), основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, Ассоциация "Саморегулируемая организация Некоммерческое партнерство Объединение проектировщиков "ОсноваПроект" (Ассоциация СРО "ОсноваПроект") Регистрационный номер в государственном реестре саморегулируемых организаций СРО-П-176-19102012, в соответствии с Федеральным законом от 1.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, права и обязанности эксперта ему разъяснены. Экспертом были проведены натурные исследования по адресу: г. Москва, ул. Краснолиманская, вл. 29, а также камеральные исследования, на основании которых составлено данное экспертное заключение.

В результате проверки объемов и стоимости фактически выполненных ООО "АРК СТРОЙ" работ в соответствии с договором N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 г. на объекте: "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории по адресу: г. Москва, ЮЗАО, район Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29" стоимость фактически выполненных ООО "АРК СТРОЙ" работ составляет 497 207 429.18 руб.

Кроме того установлено, что стоимость указанных в п. 4 Фактически выполненных работ, не учтенных проектной, рабочей и сметной документацией (затраты на выполнение работ вахтовым методом и перебазирование строительно-монтажных организаций на территорию города Москвы с объекта строительства, находящегося на территории другого субъекта Российской Федерации), составляет 11 681 313.91 руб. без учета НДС.

В итоге объем работ Генподрядчиком на Объекте согласно заключению эксперта по строительно-технической экспертизе от 10.02.2023 г. составляет: 497 207 429,18 рублей, а с учётом фактически выполненных работ, не учтённых проектной, рабочей и сметной документацией 508 888 743.09 рублей, что существенно больше, чем сумма выплаченного аванса Заказчиком.

Вместе с тем, Заказчиком подписаны Акты выполненных работ (КС N 2, КС N 3) только на часть выполненного объема Генподрядчиком работ, а именно Заказчиком подписаны Акты выполненных работ только на сумму: 366 602 838,08 рублей, хотя Генподрядчиком выполнен фактический объем работ еще на сумму: 142 285 905,01 рублей. О чем ООО "АРК СТРОЙ" неоднократно уведомлял МФР, направляя в его адрес соответствующую корреспонденцию.

Так, фактическое выполнение СМР по земляным, кладочным, монолитным, кровельным работам, работам по монтажу инженерных систем значительно выше и перекрывает сумму к погашению (подробный расчет фактически выполненных объемов работ прилагается).

Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 22.11.2016 N 54, дал разъяснения этим обстоятельствам и указал, что сторона, выступая инициатором расторжения договора в одностороннем порядке должна действовать добросовестно, иначе такой отказ может быть признан ничтожным (п. 14).

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пункт 2 статьи 715 ГК РФ, устанавливая право заказчика на отказ от исполнения договора вследствие нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, также не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ по правилам статьи 717 ГК РФ.

Утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 04.07.2018 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018)" показывает, что прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (ст. 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Несмотря на это, Заказчиком не была принята во внимание информация по сложившейся ситуации, равно как и то, что сметная стоимость производства работ и цены на строительные материалы в проектно-сметной документации указаны в ценах на четвёртый квартал 2018 года и значительно меньше рыночной стоимости на услуги и материалы на момент выполнения работ.

В настоящее время получены Заключение о соответствии и Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что говорит о том, что все работы выполнены в полном объеме и надлежащего качества.

Заказчик в Требованиях приводит расчет процентов согласно ст. 395 ГК РФ и неустойки, при этом оснований для предъявления таких требований у Заказчика не имеется в силу сложенных обстоятельств и норм действующего законодательства РФ.

Судебная практика в РФ исходит из того, что недопустимо одновременное взыскание неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам ст. 395 ГК РФ (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Положение статьи 395 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что проценты начисляются только в том случае, если доказано, что Должник неправомерно удерживал денежные средства Кредитора или уклонялся от их возврата.

Исходя из обобщенной судебной практики Арбитражных судов РФ следует, что ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК РФ, не может быть применена к Должнику, если доказано, что он не мог пользоваться денежными средствами Кредитора.

В данном случае речь идет о том, что аванс, который был перечислен Генподрядчику, отработан в полном объеме, поэтому в данном случае, по мнению истца, норма ст. 395 ГК РФ, не применима, равно как и начисление неустойки за нарушение сроков погашения аванса.

Между тем, указанная норма закона является мерой гражданско-правовой ответственности и средством защиты стороны в обязательстве от неправомерного пользования должником денежными средствами кредитора, при этом меры защиты нарушенного права не должны служить средством обогащения одной стороны за счет другой (принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства).

С учетом этих обстоятельств считает, что по своей сути Уведомление Заказчика в адрес Генподрядчика о расторжении Договора, а также предъявление Требований о выплате денежных средств по банковской гарантии явно направлено на получение неосновательного обогащения, что не допустимо в силу норм ст. 1102 ГК РФ, поскольку Заказчик, получивший и использующий реальную фактическую пользу в виде строительно-монтажных работ на Объекте, выполненных Генподрядчиком, - не может возвратить их Генподрядчику в виде результата уже выполненных работ.

В связи с этим, в соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации - "В случае, когда до расторжения или изменения Договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по Договору, не исполнила свое обязательство, либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или Договором, либо не вытекает из существа обязательства".

Таким образом, согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 453, пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениям, приведенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении Договора его сторона не лишена права истребовать от другой стороны ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства не предусмотрен.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ, в договоре подряда указываются -анальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии со ст. 395 ГК РФ оплате подлежат также проценты за неправомерное использование денежных средств.

На протяжении длительного времени ООО "АРК СТРОЙ" в целях мирного урегулирования возникшего спора неоднократно обращалось в Московский Фонд реновации жилой застройки с просьбами и предложениями о соблюдении условий заключенного соглашения о порядке завершения взаиморасчетов при расторжении Договора. В ответных письмах в наш адрес Застройщик сообщал о намерении провести заключительные взаиморасчеты путем подписания соглашения об утверждении ТДЦ по расторгнутому договору, а также корректировочные акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат. Но никакие действия, направленные на надлежащее исполнение обязательств по Соглашению Фондом до настоящего времени не предприняты.

11 апреля 2023 года в адрес Московского Фонда Реновации жилой застройки была направлена досудебная Претензия исх. 589 от 11.04.2023 г. В установленные Договором и Претензией срок ответ от МФР в адрес ООО "АРК СТРОЙ" не поступил. Сумма недоплаты по выполненным работам составляет: расчет 508 888 743,09 - 366 602 838,08 = 142 285 905,01 рублей.

На основании изложенного, первоначальный истец обратился в арбитражный суд с данными требованиями.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции, правомерно исходил из нижеследующего.

Между Фондом реновации (Застройщик, Ответчик) и ООО "АРК СТРОЙ" (Генподрядчик, Истец) по правилам Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" был заключен Договор от 10.04.2019 N 49-0219-ОК-1/Н (далее - Договор) на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Жилой дом с инженерными сетями и благоустройством территории", расположенного по адресу: Краснолиманская улица, вл. 29, район Южное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы (далее - Объект).

В соответствии с п. 3.1 Договора Генподрядчик обязался выполнить работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные Договором и Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору). Дата начала работ - дата заключения Договора. Дата окончания работ - дата окончания работ, указанная в Графике производства работ в графе "Подписание Акта приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11)". Сторонами Договора согласован и подписан График производства работ, которым установлены сроки выполнения работ по Договору, включая промежуточные сроки по отдельным видам работ.

При этом, срок ввода Объекта в эксплуатацию был установлен сторонами не позднее 10 октября 2020 года, срок окончания выполнения работ (подписания Акта о приёмке законченного строительством объекта по форме N КС-11) был установлен в Графике производства работ не позднее 10 января 2021 года.

Согласованные в Договоре промежуточные сроки и срок окончания выполнения работ были нарушены Генподрядчиком, что послужило основанием для принятия Застройщиком решения об одностороннем расторжении Договора в соответствии с положениями п. 19.2.1 Договора, п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ и последующего предъявления требования о возврате неотработанного (непогашенного) аванса.

19 января 2021 года Фонд реновации направил в адрес ООО "АРК СТРОИ" уведомление N ФР-11-874/21 о расторжении Договора с 01 февраля 2021 года по основаниям, предусмотренным ст. 715 ГК РФ ввиду виновного нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ.

Относительно задолженности Фонда реновации за выполненные работы.

За период действия Договора Генподрядчик сдал, а Застройщик принял выполненные работы по Актам о приёмке выполненных работ (Форма N КС-2): Акт N 1 от 31.07.2019; Акт N 2 от 31.08.2019; Акт N 3 от 30.09.2019; Акт N 4 от 31.10.2019; Акт N 5 от 30.11.2019; Акт N 6 от 25.12.2019; Акт N 7 от 30.01.2020; Акт N 8 от 29.02.2020; Акт N 9 от 31.03.2020; Акт N 10 от 30.04.2020; Акт N 11 от 30.06.2020; Акт N 12 от 31.07.2020; Акт N 13 от 31.08.2020; Акт N 14 от 25.12.2020; Акт N 15 от 31.01.2021.

01 февраля 2021 года Договор был расторгнут.

09 апреля 2021 года по результатам комиссионного осмотра сторонами была составлена и подписана Сводка подтвержденных объемов выполненных работ, учтенных расшифровкой цены Договора. Комиссия в составе представителей ООО "АРК СТРОЙ" и Фонда реновации зафиксировала фактический результат выполненных до момента расторжения Договора работ на объекте. В случае готовности Генподрядчика оформить надлежащим образом и сдать результат работ, соответствующий проектной документации и подтверждаемый необходимым объёмом исполнительной документации, Застройщику - такая передача могла быть оформлена Актами о приёмке выполненных работ.

В обозначенном порядке ООО "АРК СТРОЙ" сдало, а Фонд реновации принял выполненные Генподрядчиком до момента расторжения Договора работы по актам: Акт N 16 от 28.02.2021; Акт N 17 от 19.04.2021; Акт N 18 от 30.04.2021; Акт N 19 от 23.06.2021; Акт N 20 от 30.06.2021; Акт N 21 от 31.08.2021; Акт N 22 от 30.09.2021; Акт N 23 от 31.10.2021; Акт N 24 от 30.11.2021; Акт N25 от 31.12.2021.

14 марта 2022 года между сторонами было подписано Соглашение об урегулировании взаиморасчетов в связи с расторжением Договора, пунктом 2 которого стороны согласовали, что цена работ Генподрядчика для цели возможных расчетов определена сторонами в Протоколе цены работ, является твердой и составляет 397 130 763 (Триста девяносто семь миллионов сто тридцать тысяч семьсот шестьдесят три) рубля 57 копеек, в т.ч. НДС 20%.

После подписания обозначенного соглашения ООО "АРК СТРОЙ" сдало, а Фонд реновации принял работы по актам: Акт N 25К от 31.03.2022; Акт N 26 от 31.03.2022; Акт N 27 от 30.04.2022; Акт N28 от 31.07.2022.

Совокупная стоимость работ, выполненных Генподрядчиком в ходе исполнения Договора, принятых и оплаченных Заказчиком, составила 366 602 838 (Триста шестьдесят шесть миллионов шестьсот две тысячи восемьсот тридцать восемь) рублей 08 копеек, в т.ч. НДС 20%, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) от 31.07.2022 N 28 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) от 31.07.2022 N 28, а также не оспаривается (признается) Истцом.

В связи с изложенным, опровергается факт наличия Фонда реновации задолженности перед ООО "АРК СТРОЙ" по Договору.

Истцом заявлено требование о взыскании с Ответчика задолженности за фактически выполненные работы в размере 142 285 905,01 руб., которая складывается из следующего:

497 207 429,18 руб. - 366 602 838,08 руб. + 11 681 313,91 руб.,

где: - 497 207 429,18 руб. - стоимость фактически выполненных по Договору работ согласно приложенному к исковому заявлению заключению эксперта от 04.04.2023, подготовленному по заказу ООО "АРК СТРОЙ";

- 366 602 838,08 руб. - объём работ по Договору, принятый Фондом реновации;

- 11 681 313,91 руб. - стоимость работ, не учтённых проектной, рабочей и сметной документацией, однако являющихся фактически выполненными ООО "АРК СТРОЙ" согласно заключению эксперта по строительно-технической экспертизе от 04.04.2023.

С доводами иска о наличии неисполненных денежных обязательств Фонда реновации перед ООО "АРК СТРОЙ" (неоплаченных работ) нельзя согласиться. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 6.1 Договора приемка выполненных Генподрядчиком работ оформляется Актами о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) в следующим порядке:

- Генподрядчик обязан до 25 числа текущего месяца предоставить Застройщику в 4 экземплярах Акт о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), Справку о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), подписанные со стороны Генподрядчика и согласованные техническим заказчиком, 4 экземпляра Исполнительной документации в оригиналах на фактически выполненные в отчетном периоде работы, а также счет-фактуру (п. 6.1.1 Договора);

- Застройщик в течение 10 рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет мотивированный отказ. В случае, если Генподрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная документация, указанная в п. 6.1.1. Договора, и/или качество предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, Застройщик в течение 10 рабочих дней направляет Генподрядчику письменный мотивированный отказ в приемке указанных работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и или дефектов) (п. 6.1.2 Договора).

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) основанием возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из вышеизложенного следует, что выполненные в рамках Договора работы по смыслу положений ГК РФ и условий Договора могут быть сданы и приняты исключительно по актам о приемке выполненных работ (Форма N КС-2), иного способа сдачи результатов работ Договором не предусмотрено.

Таким образом, исходя из положений действующего законодательства и сложившейся правоприменительной практики, при разрешении споров об оплате выполненных по договору подряда работ на подрядчика возлагается бремя доказывания факта выполнения неоплаченных работ и предъявления их к приёмке заказчику, на заказчика возлагается бремя доказывания обоснованности (мотивированности) отказа в принятии работ при наличии такого отказа (п. 14 Информационного письма).

Работы на заявленную в исковом заявлении сумму 142 285 905,01 руб. в установленном законом и Договором порядке к приемке Фонду реновации не предъявлялись и не сдавались. В настоящее время каких-либо актов о приемке выполненных ООО "АРК СТРОЙ" работ (Форма N КС-2) Фондом реновации не рассматривается, отклоненных Застройщиком актов о приемке выполненных работ не имеется, ввиду чего задолженность по оплате работ со стороны Фонда реновации отсутствует.

В этой связи, требование ООО "АРК СТРОЙ" о взыскании процентов за пользование денежными средствами вследствие неосновательного обогащения в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 14 476 129,00 руб. на сумму основного долга в размере 142 285 905,01 руб. за период с 15.03.2022 по 27.03.2023 также не подлежит удовлетворению, поскольку со стороны Ответчика отсутствует факт неправомерного пользования денежными средствами Истца.

О расчётах сторон после расторжения Договора.

Доводы ООО "АРК СТРОЙ" о фактическом выполнении работ по Договору стоимостью 508 888 743,09 руб. при наличии согласованной цены в размере 397 130 763,57 руб. не могут рассматриваться как достоверные, равно как и мнение ООО "АРК СТРОЙ" о необходимости проведения расчётов по Договору в уровне цен июля 2021 года.

Договор расторгнут между сторонами 01 февраля 2021 года.

14 марта 2022 года между сторонами подписано Соглашение об урегулировании взаиморасчетов в связи с расторжением Договора, пунктом 2 которого стороны договорились, что цена работ Генподрядчика для цели возможных расчетов определена сторонами в Протоколе цены работ (Приложение N 1 к Соглашению в размере 397 130 763,57 руб., в т.ч. НДС 20 %.

На момент выполнения работ по Договору действовала расшифровка твердой цены Договора, сформированная на основании сметной документации в уровне цен декабря 2018 года, получившей положительное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" от 13.02.2019 N 77-1-1-3-002876-2019, пересчитанная в уровень цен, действовавших в период фактического выполнения подрядных работ ООО "АРК СТРОЙ" при помощи коэффициентов инфляции. Обозначенная расшифровка являлась основанием для оформления Актов выполненных работ формы N КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3.

Вопреки доводу ООО "АРК СТРОЙ", уровни цен июля 2021 года и апреля 2022 года не могут быть применены для завершения взаиморасчетов между Фондом реновации и ООО "АРК СТРОЙ", поскольку подрядные работы фактически выполнялись Генподрядчиком до даты расторжения Договора - 01 февраля 2021 года, и применение уровней цен, действовавших после расторжения Договора, приводит к неосновательному обогащению Генподрядчика.

Ввиду того, что Договор от 10.04.2019 N 49-0219-ОК-1/Н между Фондом реновации и ООО "АРК СТРОЙ" был расторгнут с 01 февраля 2021 года, все работы выполнялись Генподрядчиком в 2019 и 2020 годах. Таким образом, для определения действительной стоимости (цены) фактически выполненных ООО "АРК СТРОЙ" работ сторонам необходимо применять уровень цен 2018 года с коэффициентами инфляции, позволяющими увеличить стоимость работ, выполнявшихся в 2019 и 2020 годах, до уровня цен соответствующего периода выполнения работ.

В соответствии с п. 23.4 Договора в случае, если в процессе строительства Объекта возникла необходимость по внесению изменений в проектную документацию и по результатам положительного заключения Мосгосэкспертизы по проектной документации (с учетом внесенных изменений) по Объекту цена работ по Договору будет меньше, чем цена, установленная в Протоколе начальной максимальной цены в соответствии с конкурсной документацией, цена Договора должна быть изменена в сторону уменьшения в соответствии с ценой, определенной по результатам заключения Мосгосэкспертизы, с учетом процента конкурсного снижения, о чем стороны в течение 2 (Двух) недель после получения заключения Мосгосэкспертизы обязуются подписать дополнительное соглашение.

В случае неподписания и (или) непредоставления Генподрядчиком подписанного со своей стороны указанного выше дополнительного соглашения в течение 5 (Пяти) календарных дней с момента его направления Застройщиком Генподрядчику, настоящий Договор считается измененным, а дополнительное соглашение подписанным и подлежит исполнению на условиях дополнительного соглашения с момента истечения указанного в абзаце 2 п. 23.4 Договора срока.

Относительно объемов работ, выполненных ООО "АРК СТРОЙ" по Договору.

В соответствии со ст. 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

09 апреля 2021 года между Фондом реновации и ООО "АРК СТРОЙ" по результатам двустороннего контрольного обмера объекта подписана Сводка подтвержденных объемов выполненных работ, учтенных расшифровкой цена Договора, в которой сторонами зафиксирован весь объем работ, выполненных Генподрядчиком на Объекте.

Для цели дополнительного закрепления объёмов выполненных ООО "АРК СТРОЙ" до момента расторжения Договора работ Фонд реновации обеспечил организацию и проведение строительно-технической экспертизы на предмет определения объёма и стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ, а также объёма и стоимости работ по устранению обнаруженных недостатков (дефектов). Экспертная организация - Общество с ограниченной ответственностью "ПГС" - была определена Фондом реновации на открытых торгах по правилам Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

О независимом экспертном исследовании Застройщик уведомил ООО "АРК СТРОЙ", заблаговременно пригласив Генподрядчика для участия в экспертном осмотре на объекте (извещение от 14.05.2021 N ФР-10-5086/21, вх. N 259 от 14.05.2021).

По результатам экспертизы ООО "ПГС" было подготовлено заключение N СТЭ/357-21/1 от 31.05.2021. В заключении были сформулированы ответы на вопросы. В частности, были определены объём и стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО "АРК СТРОЙ" по Договору N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 в соответствии с проектно-сметной документацией с надлежащим качеством в соответствии с требованиями строительных норм и правил, применяя расценки, установленные сметной документацией, подтвержденной положительным заключением МГЭ, с учетом поправочных коэффициентов и тендерного снижения, применённых при формировании твердой цены Договора (с выделением объёма и стоимости работ, не подтверждённых исполнительной документацией, а также объёма и стоимости работ, выполненных с недостатками).

Согласно выводам экспертов, итоговая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "АРК СТРОЙ", составила 244 083 046 рублей 94 копейки. Кроме того, в заключении представлены выводы о количестве выявленных недостатков работ и стоимости ремонтно-восстановительных работ, необходимых для их устранения.

К выводам экспертного исследования, заказанного ООО "АРК СТРОЙ" и проведённого целенаправленно в отсутствие надлежащего информирования о нём Фонда реновации, приложенного к исковому заявлению, суд относится критически.

У Фонда реновации отсутствуют основания для корректировки объемов выполненных на Объекте работ на основании Экспертного заключения по строительно-технической экспертизе от 04 апреля 2023 года, поскольку само по себе экспертное исследование, проведённое по заказу Генподрядчика без уведомления Фонда реновации, не имеет юридического значения для Застройщика.

Довод ООО "АРК СТРОЙ" о неверном разделении объемов выполненных работ между Генподрядчиком и новым генподрядчиком ООО "МДТ Групп" является необоснованным.

Экспертное заключение от 04.04.2023 года не может являться относимым и допустимым доказательством объемов и стоимости выполненных ООО "АРК СТРОЙ" по Договору работ, так как составлено с нарушением положений действующего законодательства.

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных постановлением ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1, экспертиза назначается нотариусом в порядке обеспечения доказательств.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В рассматриваемой ситуации проведение экспертизы без извещения Фонда реновации является прямым нарушением вышеприведенных нормативных предписаний, поскольку Фонд реновации является заинтересованным лицом, на которое впоследствии может быть возложена обязанность по оплате выполненных Генподрядчиком по Договору работ.

Генеральный директор ООО "АРК СТРОЙ" Гордиенко Д.В. намеренно ввел нотариуса в заблуждение относительно того, что неизвестно, кто в последствии будет участвовать в деле. Из сложившейся ситуации очевидно следует, что единственным лицом, помимо Генподрядчика, заинтересованным в фиксации выполненных объемов работ, является Фонд реновации как Застройщик Объекта.

Кроме того, учитывая, что ООО "АРК СТРОЙ" как заказчик экспертизы напрямую общался с экспертом и предоставлял в его распоряжение информацию и документы, достоверность постановленных экспертом выводов ставится под сомнение ввиду его возможной предвзятости.

В этой связи суд первой инстанции предположил, что Экспертное заключение от 04.04.2023 не может рассматриваться в качестве достоверного доказательства, подтверждающего объем выполненных Генподрядчиком работ на Объекте.

Доводы ООО "АРК СТРОЙ" об отказе Застройщика от приёмки и оплаты конкретных видов работ не соответствуют фактическим обстоятельствам. Так, работы по устройству фундаментной плиты подтверждены Фондом реновации и оплачены в объёме 20 197 379,38 рублей строго согласно представленной ООО "АРК СТРОЙ" исполнительной документации.

Работы по устройству вертикальных конструкций надземной части здания приняты Застройщиком и своевременно оплачены в объёме 93 998 774,35 рублей также согласно представленной исполнительной документации.

ООО "АРК СТРОЙ", выполняя функции генерального проектировщика, при подготовке проектной документации в период действия Договора некорректно распределило объемы по вертикальным конструкциям надземной части стен и колонн - как следствие, ООО "АРК СТРОЙ" предусмотрело объемы конструкций колонн по завышенной сметной стоимости 6203,48 рублей за 1 м3, хотя в действительности и согласно расчету по СП 52-103-2007. Железобетонные монолитные конструкции зданий такие конструкции являются стенами с более низкой расценкой 5781,73 рублей за 1м3. Ввиду изложенного, разница в стоимости в размере 711,68 м3 (совокупная разница по расчётам ООО "АРК СТРОЙ" составляет 5 297 871,17 рублей) не может быть оплачена Застройщиком.

Кроме того, выполненные работы по смыслу закона и Договора могут быть сданы и приняты исключительно по Актам о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) с приложением Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС- 3), исполнительной и иной необходимой документации. Иного способа сдачи результатов работ Договором не предусмотрено. Ввиду изложенного, сформулированные ООО "АРК СТРОЙ" в адрес Фонда реновации описания выполненных работ в текстах писем и претензий не могут рассматриваться как основания для приёмки таких работ и их оплаты.

Относительно доводов Истца о дополнительных работах, не учтённых в проектной документации.

Факт выполнения Генподрядчиком на Объекте дополнительных работ, не учтенных в твердой договорной цене, не подтвержден какими-либо доказательствами.

В силу с п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения Договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.4 ст. 743 ГК РФ).

Согласно абз. 15 п. 4.2.1 Договора превышение Генподрядчиком объемов и стоимости Работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением Сторон, оплачивается Генподрядчиком за свой счет.

В соответствии с абз. 2 п. 7.11 Договора Генподрядчик, своевременно не предупредивший Застройщика о необходимости выполнения дополнительных работ, а также выполнивший дополнительные работы при отсутствии соответствующего дополнительного соглашения к Договору, не вправе требовать увеличения Цены Договора.

ООО "АРК СТРОЙ" не выполнило предусмотренную п. 3 ст. 743 ГК РФ и абз. 2 п. 7.11 Договора обязанность, в связи с чем, не вправе требовать оплаты дополнительных работ (даже при их наличии).

В части доводов Истца о возврате денежных средств, истребованных Застройщиком по банковской гарантии.

Требования Истца о взыскании с Фонда реновации денежных средств, взысканных последним на правах бенефициара с ООО "АРК СТРОЙ" путем предъявления в банк требования по банковской гарантии, а также убытков, включающих проценты по банковскому кредиту, не подлежат удовлетворению в силу следующего.

В нарушение утвержденных сторонами Графиков погашения авансов по состоянию на 05 марта 2021 года стоимость выполненных работ, учтённая в погашение аванса, подтвержденная подписанными сторонами Актами по форме N КС-2 и Справкой по форме N КС-3, составила 214 779 473,65 руб., а сумма неотработанного (непогашенного) Генподрядчиком аванса составила 124 804 174,15 руб., в связи с чем, Застройщиком в адрес ООО "АРК СТРОЙ" была направлена претензия от 05.03.2021 N ФР-11-874/21-2 о необходимости возврата неотработанного (непогашенного) аванса, уплате неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Доводы ООО "АРК СТРОЙ" о выполнении работ и погашении аванса на большую сумму являются несостоятельными и не подтверждаются документально - подписанными сторонами Актами о приёмке выполненных работ (Форма N КС-2), а также Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Подтверждение объемов выполненных работ еженедельными отчетами о понесенных фактических затратах невозможно и условиями Договора не предусмотрено, в связи с чем, требование о возврате неотработанного аванса и выплате штрафных санкций за его несвоевременное погашение заявлено Фондом реновации правомерно и обоснованно.

Учитывая, что ООО "АРК СТРОЙ" письмом от 09.03.2021 N 92 отказалось от исполнения содержащихся в претензии Фонда реновации от 05.03.2021 требований, Фонд реновации вынужден был предъявить гаранту - Акционерному обществу "Зираат Банк (Москва)" требование о выплате денежных средств по банковской гарантии от 10.04.2019 N 05/19-2, выданной в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "АРК СТРОЙ" по Договору, в размере 154 674 376,09 руб., из которых:

- 124 804 174,15 руб. - сумма неотработанного и невозвращенного аванса;

- 10 555 945,12 руб. - неустойка за нарушение сроков погашения аванса за период с 01.10.2020 по 31.01.2021, начисленная в соответствии с п. 17.4.21 Договора;

- 552 215,72 руб. - сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.02.2021 по 10.03.2021;

- 18 762 041,10 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения работ за период с 12.01.2021 по 31.01.2021.

19 марта 2021 года требование Фонда реновации о выплате денежных средств по банковской гарантии было исполнено банком в полном объеме.

Возражения ООО "АРК СТРОЙ" относительно обоснованности предъявления Застройщиком требования о выплате денежных средств по банковской гарантии безосновательны, поскольку факт просрочки исполнения обязательств по Договору и факт отсутствия документов о погашении выданного аванса подтверждаются вышеизложенными обстоятельствами.

Пунктом 17.4.21 Договора предусмотрено, что за нарушение Генподрядчиком сроков (в том числе промежуточных) погашения аванса, предоставленного по Договору, Застройщик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы неотработанного (непогашенного) аванса за каждый календарный день с даты неисполнения до даты фактического исполнения обязательств.

Принимая во внимание, что Генподрядчиком были нарушены установленные Договором сроки погашения аванса, Фонд реновации начислил неустойку за нарушение сроков погашения аванса в пределах срока действия Договора в соответствии с положениями п. 17.4.21 Договора в размере 10 555 945,12 руб. и включил указанную сумму в требование о выплате денежных средств по банковской гарантии.

Как указано выше, в соответствии с уведомлением Фонда реновации от 19.01.2021 N ФР-11- 874/21 Договор расторгнут Застройщиком в одностороннем порядке с 01 февраля 2021 года на основании ст. 450.1, ст. 715 ГК РФ и п. 19.2.1 Договора в связи с нарушением Генподрядчиком сроков выполнения работ.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского кодекса РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п. 1 ст. 1103 Гражданского кодекса РФ правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В соответствии с п. 2 ст. 1107 Гражданского кодекса РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Таким образом, расторжение Договора не освобождало ООО "АРК СТРОЙ" от обязанности возвратить неотработанный (непогашенный) аванс, который с момента расторжения Договора считался неосновательным обогащением, подлежащим возврату. Невозвращение неотработанного (непогашенного) аванса свидетельствовало о неправомерном уклонении от возврата неосновательного обогащения, что являлось основанием для уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Принимая во внимание, что на дату расторжения Договора Генподрядчик не отработал и не возвратил аванс в размере 124 804 174,15 руб., указанная сумма явилась неосновательным обогащением в соответствии с положениями ст. 1102 Гражданского кодекса РФ, на которую Фондом реновации были начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с даты расторжения Договора. Сумма указанных процентов на дату предъявления требования бенефициара банку-гаранту составила 552 215,72 руб. и была правомерно и обоснованно включена в требование о выплате денежных средств по банковской гарантии.

Одновременного начисления договорной неустойки и законных процентов Застройщиком не допускалось.

Требования Истца о возврате денежных средств, взысканных путем предъявления требования по безотзывной банковской гарантии по оплате суммы неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 18 762 041,10 руб., являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Срок окончания выполнения работ (подписание Акта о приёмке законченного строительством объекта по форме N КС-11) был согласован сторонами в Графике производства работ (Приложение N 1 к Договору) - не позднее 10 января 2021 года.

В соответствии с п. 17.3 Договора за нарушение срока выполнения работ в полном объеме, указанного в статье 3 Договора, Застройщик вправе взыскать с Генподрядчика неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки.

Договор расторгнут по требованию Застройщика с 01 февраля 2021 года. Таким образом, период начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ в полном объеме составил с 12.01.2021 по 31.01.2021 - 20 (Двадцать) дней.

Цена Договора в соответствии с п. 4.1 Договора составляла 938 102 055, руб.

Следовательно, сумма неустойки за нарушение срока выполнения работ составила 18 762 041,10 руб.

Условиями банковской гарантии не предусмотрено соблюдение обязательного претензионного порядка предъявления требований Генподрядчику, в связи с чем, при наличии установленного факта просрочки исполнения обязательств по Договору предъявление требования об оплате неустойки за нарушение срока выполнения работ в составе требования о выплате денежных средств по банковской гарантии обоснованно.

На основании вышеизложенного, учитывая, что требование о выплате денежных средств по банковской гарантии предъявлено Фондом реновации правомерно в связи с нарушением ООО "АРК СТРОЙ" обеспеченных банковской гарантией обязательств, размер подлежащих взысканию в пользу Ответчика вследствие ненадлежащего исполнения Истцом обязательств по Договору денежных средств определен Застройщиком верно, основания для взыскания с Фонда реновации в пользу ООО "АРК СТРОЙ" выплаченных банком денежных средств отсутствуют.

В результате произведенной банком выплаты на стороне Застройщика не возникло неосновательного обогащения, в связи с чем, требования Истца о взыскании с Ответчика процентов в размере 26 256 505,19 руб. за период с 20.03.2021 по 15.03.2023 в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму денежных средств, взысканных по банковской гарантии (154 674 376,94 руб.), а равно требования о взыскании убытков, включающих проценты по банковскому кредиту в размере 28 693 924,19 руб., удовлетворению не подлежат.

Относительно доводов Истца о нарушении сроков выполнения работ вследствие объективных и субъективных причин, от него не зависящих.

Кроме выполнения работ по строительству объекта по Договору от 10.04.2019 N 49-0219-ОК-1/Н ООО "АРК СТРОЙ" по Договору с Фондом реновации от 12.06.2018 N 86-0418-ОК-1 выполняло функции генпроектировщика по разработке Проектной документации (включая в том числе сводный сметный расчет, объектные и локальные сметы), ее согласованию в объеме, необходимом для получения положительного заключения Мосгосэкспертизы на указанную документацию, а также по разработке и согласованию Рабочей документации в объеме, необходимом для строительства Объекта и ввода его в эксплуатацию в соответствии с Календарным планом.

Ввиду изложенного, доводы о наличии объективных причин, объясняющих нарушение сроков выполнения работ по строительству объекта необходимостью корректировки проектной документации, подлежат отклонению, поскольку ООО "АРК СТРОЙ" являлось единственным ответственным лицом как за выполнение изысканий, так и за выполнение полного комплекса работ по проектированию.

Ссылки ООО "АРК СТРОЙ" на приказы Минстроя России от 27.02.2015 N 137/пр и от 15.05.2020 N 264/пр, которыми установлены сроки, необходимые для выполнения инженерных изысканий, осуществления архитектурно-строительного проектирования и строительства зданий, сооружений, не имеют правового значения, поскольку указанные сроки установлены в соответствии с п. 9 ст. 39.8 Земельного кодекса РФ в целях расчета срока договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, ввиду чего не применимы к отношениям сторон.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд полагает, что довод ООО "АРК СТРОЙ" о том, что объективной причиной нарушения сроков выполнения строительно-монтажных работ по договору явился срыв сроков проектирования, является необоснованным поскольку именно ООО "АРК СТРОЙ" несёт ответственность как за своевременный выпуск проектной документации, так и за выполнение работ по ней.

Кроме того, срок строительства следует из Проектной документации, разработанной ООО "АРК СТРОЙ", а потому и был известен Генподрядчику до заключения Договора на выполнение подрядных работ по строительству объекта на торгах. Проект Договора с предзаполненным графиком производства работ являлся приложением к закупочной документации, в связи с чем указания Генподрядчика на невозможность завершить строительство своевременно сами по себе не могут рассматриваться как обоснованная причина для продления сроков выполнения работ по соглашению сторон.

Доводы ООО "АРК СТРОЙ" о нарушении сроков выполнения работ вследствие пандемии COVID-19, а также в связи со значительным удорожанием оборудования и материалов после пандемии являются несостоятельными, поскольку угроза распространения новой коронавирусной инфекции, введенные в период пандемии административные ограничения, а также последствия пандемии были одинаковыми для всего строительного комплекса и не позволяли застройщикам применять избирательный подход.

Согласно п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Аналогичные обязанности для Генподрядчика установлены пунктом 8.25 Договора.

В силу п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

ООО "АРК СТРОЙ" не сообщало Фонду реновации о подобных обстоятельствах и не приостанавливало выполнение работ по строительству Объекта, ввиду чего в любом случае не вправе ссылаться на данные обстоятельства.

Сроки выполнения работ нарушены Генподрядчиком по собственной вине вследствие ненадлежащего исполнения им обязательств по Договору, в том числе в результате недостаточного обеспечения строительства рабочими, материалами, оборудованием и техникой, а также ненадлежащей организации процесса строительства. Ответственность за указанные обстоятельства и их последствия несет исключительно Генподрядчик.

Увеличение стоимости оборудования и материалов вследствие пандемии также не может являться причиной срыва сроков выполнения работ, поскольку по состоянию на 15.10.2020 (при согласованной сторонами дате ввода Объекта в эксплуатацию 10.10.2020) документально подтвержденный объем выполненных работ на Объекте составлял лишь 24,72% от согласованной сторонами цены Договора, тогда как Договор заключен сторонами 10.04.2019, т.е. почти за год до начала пандемии.

Временное приостановление выполнения строительных (ремонтных) работ, установленное Указом Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ "О введении режима повышенной готовности", действовало с 13.04.2020 по 06.05.2020 (24 дня), ввиду чего само по себе существенно не повлияло на сроки выполнения работ по строительству Объекта, которые были нарушены Генподрядчиком до введения ограничительных мер и продолжали им нарушаться после их отмены.

Период временного приостановления во всех случаях был учтён Фондом реновации при рассмотрении вопроса применения штрафных санкций - обозначенное количество дней во всех случаях исключалось из периода просрочки.

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020), разъясняется, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено в учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Принимая во внимание, что сроки выполнения работ по строительству Объекта были нарушены Генподрядчиком до введения мер по противодействию распространению новой коронавирусной инфекции и по иным причинам, зависящим от Генподрядчика, введенные ограничительные меры не освобождают Генподрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ и не свидетельствуют о незаконности либо необоснованности одностороннего отказа Фонда реновации от исполнения Договора и его расторжения, поскольку срок действия административных запретов мал и несопоставим с общим периодом просрочки завершения работ по строительству Объекта.

Доводы Истца о заведомой неисполнимости предусмотренных Договором сроков не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, приведённый Генподрядчиком пример сжатых сроков, предусмотренных Договором для устройства подземной части здания (установленных Графиком производства работ не позднее 10.10.2019), иллюстрирует общий подход ООО "АРК СТРОЙ" к своевременному выполнению работ: обратная засыпка пазух не была выполнена ООО "АРК СТРОЙ" за весь период выполнения работ по Договору - обозначенный вид работ по устройству подземной части был выполнен иной генподрядной организацией, заключившей с Фондом реновации договор на завершение строительных работ в 2021 году.

Довод о ненадлежащем исполнении Застройщиком обязательств по финансированию работ (несвоевременной выплате аванса), что явилось причиной срыва срока выполнения работ, также является несостоятельным.

Пунктом 4.4.3 Договора установлена возможность выплаты Застройщиком Генподрядчику авансового платежа в течение 30 дней с даты предоставления Генподрядчиком письменной заявки в сумме, не превышающей 30% от цены Договора.

Перечисление авансового платежа осуществляется на основании подписанного сторонами дополнительного соглашения к Договору.

При этом, исходя из смысла Договора возможность выплаты авансового платежа является правом, а не обязанностью Застройщика, и срок выполнения работ в соответствии с условиями Договора не поставлен в зависимость от выплаты авансового платежа и его размера.

Тем не менее, вопреки доводам ООО "АРК СТРОЙ", в ходе исполнения Договора Застройщик своевременно производил выплату авансовых платежей на основании заявок Генподрядчика, что подтверждается следующим.

16 апреля 2019 года в Фонд реновации поступила Заявка ООО "АРК СТРОЙ" от 16.04.2019 N 267 о выплате аванса по Договору в сумме 93 810 205,00 руб., в т.ч. НДС 20%.

В письме от 25.04.2019 N 285 Генподрядчик указал, что во исполнение обязательств по Договору ООО "АРК СТРОЙ" понесло расходы в общей сумме 18 168 961,42 руб.

Письмом от 21.05.2019 N ФР-11-12778/19-1 Фонд реновации уведомил Генподрядчика о необходимости предоставления в адрес Застройщика договоров на покупку необходимых материалов и оборудования для подтверждения потребности в выдаче авансового платежа.

Письмом от 29.05.2019 N 331 ООО "АРК СТРОЙ" представило в Фонд реновации запрашиваемые документы, по результатам рассмотрения которых было принято решение о выплате Генподрядчику аванса в размере 46 905 102,75 руб., в т.ч. НДС 20%.

06 июня 2019 года между сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору о выплате аванса, денежные средства в сумме 46 905 102,75 руб. были перечислены в адрес ООО "АРК СТРОЙ" 10 июня 2019 года.

29 июля 2019 года в Фонд реновации поступила Заявка ООО "АРК СТРОЙ" от 29.07.2019 N 445 о выплате аванса по Договору в сумме 140 715 308,00 руб., в т.ч. НДС 20%.

По результатам рассмотрения Заявки было принято решение о выплате Генподрядчику аванса в размере 140 715 308,00 руб., в т.ч. НДС 20%.

20 августа 2019 года между сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 4 к Договору о выплате аванса, денежные средства в сумме 140 715 308,00 руб. были перечислены в адрес ООО "АРК СТРОЙ" 20 августа 2019 года.

06 февраля 2020 года в Фонд реновации поступила Заявка ООО "АРК СТРОЙ" от 06.02.2020 N 80 о выплате аванса по Договору в сумме 98 246 202,77 руб., в т.ч. НДС 20%.

По результатам рассмотрения Заявки было принято решение о выплате Генподрядчику аванса в размере 98 246 202,77 руб., в т.ч. НДС 20%.

14 февраля 2020 года между сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 7 о выплате аванса, денежные средства в сумме 98 246 202,77 руб. были перечислены в адрес ООО "АРК СТРОЙ" двумя платежами 14.02.2020 и 16.02.2020.

06 июля 2020 года в Фонд реновации поступила Заявка ООО "АРК СТРОЙ" от 04.07.2020 N 386 о выплате аванса по Договору в сумме 53 717 034,28 руб., в т.ч. НДС 20%.

По результатам рассмотрения Заявки было принято решение о выплате Генподрядчику аванса в размере 53 717 034,28 руб., в т.ч. НДС 20%.

06 августа 2020 года между сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 10 о выплате аванса, денежные средства в сумме 53 717 034,28 руб. были перечислены в адрес ООО "АРК СТРОЙ" 06 августа 2020 года.

Из вышеизложенного следует, что Фонд реновации своевременно рассмотрел все заявки Генподрядчика на выплату аванса и выплатил авансовые платежи в общей сумме 339 583 647,80 руб., в т.ч. НДС 20%, что превышает установленный Договором размер аванса - 30% от цены Договора (при цене Договора 938 102 055,00 руб.), в связи с чем, довод ООО "АРК СТРОЙ" о ненадлежащем исполнении обязательств по финансированию работ со стороны Фонда реновации не обоснован.

Кроме того, суд первой инстанции обратил внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п. 4.4.3 Договора каждый следующий аванс согласно графику, установленному дополнительным соглашением к Договору, предоставляется при условии подтверждения факта выполнения работ подписанными Актом по форме N КС-2 и Справкой по форме N КС-3, либо погашения авансовых платежей денежными средствами на всю сумму ранее выданного аванса.

Выплата авансовых платежей в адрес ООО "АРК СТРОЙ" в ряде случаев производилась Фондом реновации без учета вышеуказанного условия Договора на основании лишь заверений Генподрядчика о будущем погашении (закрытии работами) авансового платежа в согласованные сторонами сроки.

На основании изложенного, учитывая, что промежуточные сроки и срок окончания выполнения работ были нарушены по вине Генподрядчика, Фонд реновации правомерно предъявил требование о выплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 18 762 041,10 руб.

Относительно изложенного в просительной части искового заявления требования о взыскании упущенной выгоды в размере сметной прибыли.

Обозначенное требование Истца ни в каком случае не может быть признано обоснованным. Условиями Договора предусмотрено, что выполнение, приёмка и оплата работ осуществляются в рамках согласованной сторонами твердой цены, в составе которой сметная прибыль не учтена. Вопреки заблуждению Истца, расторжение договора по правилам ст. 715 ГК РФ ввиду виновных действий подрядчика (существенного нарушения обязательств) не позволяет последнему требовать от заказчика возмещения каких-либо косвенных убытков.

Касательно доводов первоначального истца о том, что третьему лицу были переданы результаты работ, выполненные ООО "АРК СТРОЙ", суд указывает следующее.

"29" июня 2021 г. ООО "МДТ Групп" с "Московским Фондом Реновации Жилой Застройки" заключен Договор N 102-0521-ОК-1 (от "29" июня 2021 г.) "На выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта "Жилой дом с инженерными сетями с благоустройством территории по адресу: г. Москва, ЮЗАО, р-н Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29, район Южное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы" (далее - "Договор строительного подряда"). Согласно п. 2.1. "Договора строительного подряда":

"По настоящему Договору Генподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами весь комплекс Работ по завершению строительства, вводу в эксплуатацию и передаче на баланс эксплуатирующей организации Объекта, в соответствии с Проектной и Рабочей документацией за цену и в сроки, установленные настоящим Договором, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства Объекта, установленные Графиком производства работ, а Застройщик обязуется принять и оплатить Работы, выполненные Генподрядчиком в соответствии с требованиями Договора",

Основанием для заключения Договора является Протокол подведения итогов открытого конкурса N 102-0521-ОК-1 от "17" июня 2021 года (Извещение от "28" мая 2021 года N 32110330674) (п.2.5 "Договора строительного подряда").

Стороны в предмете договорных отношений в п. 2.4 "Договора строительного подряда" предусмотрели, что целью заключения Договора является завершение строительства объекта, и положения "Договора строительного подряда" применяются к договорным правоотношениям, возникшим с календарной даты его подписания, и не распространяются (не имеют юридической силы) на Работы, выполненные предыдущим Генподрядчиком:

"С учётом того, что Договор заключается в рамках осуществления работ по завершению строительства Объекта (достройки), его положения применяются к отношениям Сторон, возникшим с даты подписания настоящего Договора, и не распространяются на Работы, отраженные в Акте о приемке выполненных работ на момент проведения конкурентной закупки (Приложение 1 к Техническому заданию (Приложение N 16 к Договору). Положения настоящего пункта не распространяются на условия о предоставлении обеспечения обязательств Генподрядчика, в том числе гарантийных обязательств, и страховании строительно-монтажных рисков".

"Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение" (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Как указано в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора":

"Существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида (например, условия, указанные в статьях 555 и 942 ГК РФ)". Следовательно, третье лицо ООО "МДТ Групп", не является участником спорных договорных отношений. В силу положений предмета п. 2.4. "Договора строительного подряда" третье лицо ООО "МДТ Групп":

a) Не имеет право давать юридическую оценку условиям "Договора N 49-0219- ОК-1/Н (от 10.04.2019 г.) на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Жилой дом с инженерными сетями с благоустройством территории по адресу: г. Москва, ЮЗАО, р-н Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29, район Южное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы";

b) Не имеет право давать юридическую оценку действиям (бездействиям) предыдущего Генподрядчика ООО "Арк Строй" и Застройщика "Московского Фонда Реновации Жилой Застройки" в период реализации спорных договорных отношений.

В п. 2.4 "Договора строительного подряда" содержится ссылка на Приложение 1 к Техническому заданию (Приложение N 16 к Договору) (далее - "Техническое задание").

В соответствии с п. 13 "Технического задания" третье лицо Генподрядчик ООО "МДТ Групп" приняло объект в следующем физическом состоянии:

1) Возведены основные несущие конструкции из монолитного железобетона;

2) Частично выполнена кладка ограждающих конструкции и внутренних перегородок;

3) Частично смонтированы стояки отопления и водоснабжения, канализаций и вентиляции;

4) Частично смонтирован мусоропровод;

5) Не завершены работы по устройству и наладке систем ИТП;

6) Не завершены работы по кровле.

Энергообеспечение осуществлено по временной схеме, в объеме проекта механизации, договор временного электроснабжения расторгнут.

На основании п. 14 "Технического задания" третье лицо Генподрядчик ООО "МДТ Групп" приняло на себя обязательства выполнить подрядные работы, предусмотренные проектной документацией, получившей положительное заключение экспертизы Мосгорэкспертизы от 13.02.2019 г. N 77-1-1-3-00-2876-2019, Архитектурно-градостроительным решением, утвержденным Москомархитектурой, но не перечисленные в Акте приемке выполненных работ на момент проведения конкурентной закупки (приложение 1 к настоящему "Техническому заданию"), в том числе, но не ограничиваясь следующие виды строительных работ (конкретный вид работ предусмотрен в п. 14 "Технического задания"):

- По наружным инженерным коммуникациям;

- По внутренним инженерным коммуникациям;

- По внутренней отделке помещений;

- По наружной отделке фасаду и благоустройству.

"Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ" (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Согласно Графику производства работ строительства объекта (Приложение N 1 к Договору N 102-0521-ОК-1 (от "29" июня 2021 г.) третье лицо Генподрядчик ООО "МДТ Групп" обязуется произвести следующие этапы работ:

1) Подготовительный период;

2) Устройство надземной части;

3) Внутренние инженерные сети специальные работы и оборудования;

4) Внутренние отделочные работы;

5) Наружные инженерные сети;

6) Благоустройство и озеленение территории;

7) Передача по Акту приема - передачи полного комплекта документации для оформления разрешения на ввод в эксплуатацию объекта;

8) Подписание Акта приемки объекта капитального строительства;

9) Подписание Акта приемки законченного строительством объекта (Форма КС11).

Стороны в п. 2.2 Договора строительного подряда" предусмотрели, что: "Результатом выполненных Работ по Договору является законченный строительством Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта требованиям технических регламентов и Проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, в отношении которого получено Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию, и переданный на баланс эксплуатирующей организации в порядке, установленном действующим законодательством, в отношении которого подписаны Акты о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) на весь объем выполненных и принятых Работ, Акт приемки законченного строительством объекта (Форма N КС-11) в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации, города Москвы и настоящим Договором".

"Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами" (п. 4 ст.753 ГК РФ).

В период реализации "Договора строительного подряда" Сторонами подписаны следующие "Акты выполненных работ" (Форма КС N 2) и "Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС N 3) по:

1) Актам от "31" августа 2021 г. - (период с 01.08.2021 г. по 31.08.2021 г.), стоимость работ составила - 40 239 012 руб. 89 коп.;

2) Актам от "30" сентября 2021 г.- (период с 01.09.2021 г. по 30.09.2021 г.), стоимость работ составила - 49 711 541 руб. 48 коп.;

3) Актам от "31" октября 2021 г. - (период с 01.10.2021 г. по 31.10.2021 г.), стоимость работ составила - 74 530 435 руб. 34 коп.;

4) Актам от "30" ноября 2021 г. - (период с 01.11.2021 г. по 30.11.2021 г.), стоимость работ составила - 37 762 864 руб. 07 коп.;

5) Актам от "31" января 2022 г. - (период с 01.01.2022 г. по 31.01.2022 г.), стоимость работ составила - 34 275 053 руб. 26 коп.;

6) Актам от "31" марта 2021 г. - (период с 01.03.2022 г. по 31.03.2022 г.), стоимость работ составила - 72 417 139 руб. 96 коп.;

7) Актам от "30" апреля 2022 г. - (период с 01.04.2022 г. по 30.04.2022 г.), стоимость работ составила - 35 829 291 руб. 31 коп.;

8) Актам от "31" мая 2022 г. - (период с 01.05.2022 г. по 31.05.2021 г.), стоимость работ составила - 30 909 510 руб. 41 коп.;

9) Актам от "30" июня 2022 г.- (период с 01.06.2022 г. по 30.06.2022 г.), стоимость работ составила - 36 941 746 руб. 88 коп.;

10) Актам от "31" июля 2022 г. - (период с 01.07.2022 г. по 31.07.2022 г.), стоимость работ составила - 20 753 574 руб. 06 коп.;

11) Актам от "31" августа 2022 г. - (период с 01.08.2022 г. по 31.08.2022 г.), стоимость работ составила - 26 754 650 руб. 45 коп.;

12) Актам от "15" октября 2022 г. - (период с 01.10.2022 г. по 15.10.2022 г.), стоимость работ составила - 35 541 000 руб. 68 коп.; 12) Актам от "01" ноября 2022 г. - (период с 01.11.2022 г. по 15.11.2022 г.), стоимость работ составила - 67 843 032 руб. 58 коп.;

13) Актам от "31" декабря 2022 г. - (период с 01.12.2022 г. по 31.12.2022 г.), стоимость работ составила - 20 020 470 руб. 62 коп.;

14) Актам от "31" января 2023 г. - (период с 01.01.2023 г. по 31.01.2023 г.), стоимость работ составила - 28 076 884 руб. 92 коп.;

15) Актам от "31" марта 2023 г. - (период с 01.03.2023 г. по 31.03.2023 г.), стоимость работ составила - 49 825 401 руб. 09 коп.;

16) Актам от "30" апреля 2023 г. - (период с 01.04.2023 г. по 30.04.2023 г.), стоимость работ составила - 12 111 124 руб.19 коп.;

17) Актам от "31" мая 2023 г. - (период с 01.05.2023 г. по 31.05.2023 г.), стоимость работ составила - 3 553 501 руб. 42 коп.

Суммарный общий объем исполненных и подтвержденных Застройщиком обязательств по выполнению подрядных работ третьим лицом на "31" мая 2023 г. составлял - 675 077 714 руб. 91 коп.

Помимо, подписанных между Сторонами вышеуказанных "Актов выполненных работ" Генподрядчиком и Застройщиком "16" ноября 2023 г. заключено "Дополнительное Соглашение N 26-СД к Договору N Ю2-0521-ОК-1 (от "29" июня 2021 г.) "На выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта "Жилой дом с инженерными сетями с благоустройством территории по адресу: г. Москва, ЮЗАО, р-н Южное Бутово, ул. Краснолиманская, вл. 29, район Южное Бутово, Юго-Западный административный округ города Москвы" (далее - "Дополнительное Соглашение"). Утвержденной "Сметой Договора" Приложение N1 к "Дополнительному Соглашению" общая стоимость выполненных Генподрядчиком работ в пользу Застройщика составила - 1 109 269 674 руб. 76 коп. (с учетом НДС). В "Смете" указан конкретный вид работ и его объем.

В соответствии с п. 3.1. "Договора строительного подряда" третье лицо обязалось завершить работы по строительству объекта не позднее - "30" апреля 2023 г.

Третье лицо ООО "МДТ Групп" завершило комплекс строительных работ и сдало объект в эксплуатацию, "30" июня 2022 г. "Комитет государственного строительного надзора города Москвы", выдал ООО "МДТ Групп" "Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию".

С учётом изложенного, требования истца по первоначальному иску удовлетворению не подлежат

Однако, суд первой инстанции необоснованно удовлетворил встречные исковые требования, признал заключенным Дополнительное соглашение N 2 и взыскал с Истца 80 681 353,86 рублей неосновательного обогащения.

Во-первых, как указывает сам Ответчик, договор подряда расторгнут 01.02.2021 в связи с односторонним отказом Ответчика от исполнения Договора подряда (отказ оформлен уведомлением о расторжении договора от 19.01.2021 N ФР-11-874/21) (т. 2, л.д. 22-24).

В соответствии с п. 3 Соглашения от 14.03.2022 об урегулировании взаиморасчетов (т. 2, л.д. 18-21) данное соглашение направлено на урегулирование финансовых обязательств сторон и не возобновляет действие Договора подряда, стороны пришли к обоюдному соглашению об определении цен на уровне июля 2021 года 5, а не 2019 и 2020 (как указывает Ответчик).

Соответственно, заключение Дополнительного соглашения N 2, изменяющего порядок определения стоимости фактически выполненных Ответчиком работ и формирующих твердую стоимость указанных работ, противоречит положениям действующего законодательства.

По смыслу ст. ст. 450, 452 ГК РФ внесение изменений в прекращенный договор путем подписания дополнительного соглашения не допускается.

Даже если рассматривать Соглашение от 14.03.2022 как самостоятельное соглашение, тем более отсутствуют основания для внесения в него изменений на основании уже прекращенного другого договора.

Исходя из правовой позиции, изложенной в определении ВС РФ от 31.01.2017 N 306-ЭС16- 9493 по делу N А55-10533/2015, требование о понуждении заключить договор, срок действия которого истек на день вынесения решения, не подлежит удовлетворению, что в равной степени может быть отнесено и к требованию о внесении изменений в договор.

В соответствии с пунктом 38 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49 требование о понуждении к заключению договора может быть удовлетворено судом при наличии у ответчика обязанности заключить такой договор.

Таким образом, у Истца отсутствовала обязанность заключить Дополнительное соглашение N 2, изменяющее условия Соглашения от 14.03.2022 об урегулировании взаиморасчетов и условия уже расторгнутого Договора подряда.

Выводы суда об обратном противоречат положениям ст. 450, 452 ГК РФ и позициям Верховного суда РФ.

Во-вторых, Фонд Реновации своими действиями подтвердил, согласованный сторонами порядок определения стоимости работ на уровне 2021 года, поскольку фактически приступил к погашению имеющейся задолженности. С момента заключения Соглашения от 14.03.2022 об урегулировании взаиморасчетов Ответчик перечислил ООО "АРК СТРОЙ" денежные средства в размере 70 520 228,27 рублей (платежные поручения от 01.04.2022, 15.04.2022, 16.05.2022, 24.08.2022).

Согласно п. 3 ст. 432 ГК РФ, п.6. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (п.3 ст. 1 ГК РФ).

В судебной практике отражена позиция о том, что действия лица по оплате подтверждают согласие с условиями договора (соглашения), определяющими размер такой оплаты: постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2022 по делу N А40- 38396/2021, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 09.03.2022 по делу N А14-8035/2020, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.02.2023 по делу N А21-1838/2022,

Таким образом, Ответчик своим поведением подтвердил действие Соглашения от 14.03.2022 об урегулировании взаиморасчетов в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 23.03.2022 (т. 2, л.д. 25-32). Действия Ответчика по направлению проекта Страница 5 из 18 Дополнительного соглашения N 2 после подачи искового заявления ООО "АРК СТРОЙ" являются злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ).

Стороны добровольно признали объем и стоимость выполненных работ, подписав Соглашение от 14.03.2022 об урегулировании взаиморасчетов в связи с расторжением Договора N 49-0219-ОК-1/Н от 10.04.2019 (и дополнительное соглашение к нему).

Указанное соглашение от 14.03.2022 никем не расторгнуто, не оспорено. В связи с этим суд вправе руководствоваться данным соглашением для целей определения объема и стоимости выполненных Истцом работ, без назначения по делу судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 18.12.2023 следует отменить. Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать. В удовлетворении встречного иска отказать.

Иным доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО "АРК СТРОЙ" о назначении по делу экспертизы отказать.

В ходатайствах истца и ответчика о приобщении дополнительных документов отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2023 по делу N А40-102453/23 отменить. Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

О.Н. Семикина Е.Е. Кузнецова