Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2024 г. N 04АП-1277/24 по делу N А78-7037/2023

г. Чита

29 мая 2024 г.

дело N А78-7037/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2024 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Будаевой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкашиной С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края и общества с ограниченной ответственностью "Школа Будущего" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 февраля 2024 года по делу N А78-7037/2023 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Школа Будущего" (ОГРН 1217500004260, ИНН 7536187635) и Министерства строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (ОГРН 1197536002982, ИНН 7536176217) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) о признании незаконным решения от 14 марта 2023 года N 02- 05-1268, вынесенного по результатам рассмотрения дела N 075/01/16-121/2022 о нарушении антимонопольного законодательства,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: Прокуратура Забайкальского края (ОГРН 1087536002905, ИНН 7536090055), общество с ограниченной ответственностью "Алюком" (ОГРН 1047550003490, ИНН 7536054160), общество с ограниченной ответственностью "ГрадиентСтрой" (ОГРН 1207700382340, ИНН 7720647718) и Правительство Забайкальского края,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю - Чирковой Т.А. - представителя по доверенности от 09.01.2024 N 3,

от Прокуратуры Забайкальского края - Арутюнова А.В. - представителя по доверенности от 21.05.2024 N 08-28-2024,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Школа Будущего" (далее - заявитель 1, ООО "Школа Будущего" или общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 14 марта 2023 года N 02-05-1268, вынесенного по результатам рассмотрения дела N 075/01/16-121/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 12 июля 2023 года (том 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Забайкальского края (далее также - Прокуратура), Министерство строительства, дорожного хозяйства и транспорта Забайкальского края (далее - Минстрой Забайкальского края или Министерство), общество с ограниченной ответственностью "Алюком" (далее - ООО "Алюком") и общество с ограниченной ответственностью "ГрадиентСтрой" (далее - ООО "ГрадиентСтрой").

Определением от 28 сентября 2023 года (том 12, л.д. 133-134) по ходатайству Минстроя Забайкальского края суд привлек его к участию в деле в качестве созаявителя (далее также - заявитель 2), исключив из числа третьих лиц.

Определением суда от 26 октября 2023 года (том 12, л.д. 175-176) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Правительство Забайкальского края (далее также - Правительство).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 февраля 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Минстрой Забайкальского края и ООО "Школа Будущего" обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители апелляционных жалоб ставят вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного.

Из апелляционной жалобы Минстроя Забайкальского края следует, что Забайкальское УФАС России не представило ни одного фактического доказательства, подтверждающего наличие согласованных действий между должностными лицами органов исполнительной власти субъекта и ООО "Школа Будущего".

Действия Минстроя Забайкальского края в данном случае не привели к ограничению доступа ООО "Алюком" на товарный рынок. ООО "Градиентстрой", как установлено Арбитражным судом Забайкальского края в решении от 20.07.2022 года N А78-1080/2022, не являлось изначально таким участником.

Минстрой Забайкальского края считает, что правомерно отклонило заявления ООО "Алюком" и ООО "Градиентстрой", так как у заявителей не был представлен на комиссию соответствующий пакет документов, позволяющих определить их намерение на выполнение условий концессионного соглашения. Кроме того, данные юридические лица не являются профессиональными участниками рынка.

Кроме того, в соответствии с частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) в редакции от 04.08.2023, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, кроме прочего, должно подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема, заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

При заключении концессионного соглашения концессионером в составе пакета документов представлено письмо банка о готовности финансировать создание объекта. Тем самым концессионер подтвердил возможность получения средств в объеме заявленных инвестиций.

Данная позиция подтверждена внесенными изменениями в Постановление Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения", в котором сноска 5 формы предложения содержит прямое указание на письмо кредитной организации о возможности предоставления заявителю средств на реализацию проекта, как на надлежащий документ, подтверждающий возможность получения средств.

Минстрой Забайкальского края указывает, что анализ рынка строительной отрасли антимонопольным органом не проведен. Компания ООО "РУС" не может расцениваться как конкурент, чьи интересы пострадали, так как никогда не участвовала в государственных закупках и в рассматриваемом случае не подавала заявку на заключение концессионного соглашения. При этом публичность предложения ООО "Школа будущего" Минстроем Забайкальского края была обеспечена.

Кроме того, ООО "Школа будущего" является основным юридическим лицом, воспользовавшимся правом на заключение концессионных соглашений по своей инициативе. От иных юридических лиц предложений не поступало, что говорит об отсутствии заинтересованности и конкурентности в сегменте государственного строительства.

Исходя из вышеизложенного, Минстрой Забайкальского края считает, что Комиссия Забайкальского УФАС России не доказала факт заключения антиконкурентного соглашения с ООО "Школа будущего", оспариваемое решение от 14.03.2023 не является объективным и основывается на выводах, противоречащих обстоятельствам заключения концессионного соглашения. Решение суда первой инстанции основано на доводах антимонопольного органа о некорректных действиях Минстроя Забайкальского края при принятии решения о заключении концессионного соглашения, нарушении порядка рассмотрения заявок ООО "Алюком" и ООО "Градиентстрой", однако нет доказательств, подтверждающих наличие сговора между сторонами на момент его заключения. Все выводы антимонопольного органа, суда первой инстанции основаны на косвенных доказательствах - на взаимодействиях сторон концессионного соглашения уже в процессе его исполнения, как и любого другого договора.

ООО "Школа будущего" в своей жалобе также указывает, что антимонопольный орган не доказал факт заключении между ООО "Школа будущего" и Минстроем Забайкальского края антиконкурентного соглашении.

Антимонопольным органом и судом не учтено, что достижение антиконкурентной, по их мнению, цели в виде заключения концессионного соглашения зависело от реализации полномочий, помимо Минстроя Забайкальского края, таким органом, как Правительство Забайкальского края, которое приняло решение о заключении концессионного соглашения и которое не было признано Забайкальским УФАС Росси участником антиконкуретного соглашения. Решение Правительства Забайкальского края, в свою очередь, зависело от согласования других профильных органов власти (Минфин края, Минобрнауки края и др.), которые Забайкальским УФАС России не признаны участниками антиконкурентного соглашения.

Обществу неясно, кто является "покупателем", "продавцом", "конечным выгодоприобретателем" и "разработчиком антиконкурентного соглашения", и почему они "аффилированы"? И как это противоречит принципам конкуренции?

Обоснований и доказательств тому, что отклонение заявок иных лиц является согласованным и последовательным действием, не представлено. Кроме того, ООО "Школа будущего" не является государственным уполномоченным органом и не принимало участие в отклонении заявок.

Также общество указывает, что термин "цена" отсутствует в природе концессионных соглашений.

Системное толкование положений частей 4.7 - 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях позволяет прийти к выводу о возможность отклонения уполномоченным органом поступивших заявок, несмотря на формальное отсутствие такого полномочия в законе, подтверждается сложившейся судебной практикой.

При подаче предложения о заключении концессионного соглашения ООО "Школа будущего" представило все документы, подтверждающие соответствие требованиям, перечисленным в части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, с учетом требований к составу и форме таких документов в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300, в том числе был представлен документ, выданный кредитной организацией - письмо банка о возможности предоставления заемных средств для реализации проекта, что соответствует сложившейся практике реализации проектов по модели концессионного соглашения.

Приложенное заявителем письмо банка от 09.08.2021 не затрудняет идентификацию объекта концессионного соглашения, поскольку было приложено к предложению заявителя о заключении концессионного соглашения в отношении объекта "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский", о чем было указано в сопроводительных документах и проекте концессионного соглашения. Кроме того, сам банк в своем ответе на запрос Забайкальского УФАС России от 15.11.2022 подтвердил, что письмо от 09.08.2021 предназначалось именно для объекта "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский".

С 01.10.2023 вступили в силу изменения в Постановление Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300, согласно которым сноска "5", определяющая вид документа, которым инициатор заключения концессионного соглашения мог подтвердить соответствие его требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, была дополнена уточняющими положениями: "Прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией (в том числе выписка по банковскому счету, письмо кредитной организации о возможности предоставления заявителю средств на реализацию проекта), публично-правовой компанией по формированию комплексной системы обращения с твердыми коммунальными отходами "Российский экологический оператор" (в случае если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в пункте 17 части 1 статьи 4 Федерального закона "О концессионных соглашениях")."

Фактически было закреплено ранее выработанное толкование, подтверждающее, что письма банков о готовности предоставить финансирование для реализации проекта по концессионному соглашению являлись и являются надлежащим доказательством соблюдения требований пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

По мнению общества, вывод суда первой инстанции о том, что заключенное между Минстроем Забайкальского края и ООО "Школа Будущего" соглашение по смыслу положений пункта 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях не подпадает под понятие концессионного соглашения, поскольку доказательства вкладываемых концессионером денежных средств отсутствуют, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, условиям концессионного соглашения, действующему законодательству и судебной практике.

Несение расходов концессионером на создание объекта соглашения предусмотрено условиями концессионного соглашения и финансовой моделью. ООО "Школа будущего" представляло копии договоров и платежных поручений, подтверждающих вложение собственных средств.

Сторонами концессионного соглашения было подписано дополнительное соглашение, однако оно не привело к изменению существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях: способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению остались прежними (банковская гарантия или страхование ответственности концессионера), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется, не изменились. Более того, концессионер исполнил свою обязанность и в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по концессионному соглашению представил в адрес концедента безотзывную банковскую гарантию.

Дополнительное соглашение изменило условия предоставления концессионеру капитального гранта: в соответствии с новой редакцией концессионного соглашения при наличии казначейского сопровождения концессионер вправе, но не обязан предоставить концеденту банковскую гарантию для получения капитального гранта или его части. Внесенное изменение, с одной стороны, не исключило возможность предоставления банковской гарантии для получения капитального гранта или его части, с другой - установило оговорку об обязательном предоставлении концессионером такой гарантии только в случае, если денежные средства концедента не подлежат обязательному казначейскому сопровождению в соответствии с федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год.

Условия предоставления денежных обязательств концедента, а также обязанность концессионера по предоставлению банковской гарантии в целях получения денежных средств концедента не являются по смыслу Закона о концессионных соглашениях существенными условиями концессионного соглашения. Закон о концессионных соглашениях содержит обязанность согласовывать с антимонопольным органом изменения существенных условий. Поскольку дополнительное соглашение не вносило изменений в существенные условия концессионного соглашения, согласование с антимонопольным органом не требовалось.

По мнению общества, Комиссией Забайкальского УФАС России не проведен надлежащий анализ состояния конкуренции на товарном рынке, не представлены и не доказаны реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды, а также наличие причинной связи между достигнутыми соглашениями и такими негативными последствиями.

При этом ни на заседании Комиссии 13 февраля 2023 года, ни ранее Комиссия Забайкальского УФАС России не сообщала о проведении такого анализа.

ООО "Школа будущего" узнало о наличии аналитического отчета от 13.02.2023 после получения решения Комиссии по делу (после 14.03.2023).

Общество указывает, что продуктовые и географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом некорректно.

Забайкальское УФАС России и Прокуратура Забайкальского края в представленных возражениях на апелляционные жалобы выразили согласие с решением суда первой инстанции.

В судебном заседании представители Управления и Прокуратуры Забайкальского края поддержали доводы возражений.

О месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - 12 АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционных жалоб к производству и отложении судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03 февраля 2022 года в Забайкальское УФАС России поступили материалы проверки Прокуратуры Забайкальского края, проведенной по поручению Генеральной прокуратуры Российской Федерации на основании обращения председателя Комитета Государственной Думы Российской Федерации по экономической политике Топлина М.А. по результатам рассмотрения обращения ООО "ГрадиентСтрой" (т. 3, л.д. 1-3).

Приказом Забайкальского УФАС России от 19 апреля 2022 года N 102 в отношении Минстроя Забайкальского края и ООО "Школа Будущего" возбуждено дело N 075/01/16-121/2022 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции (т. 3, л.д. 108)).

Определением антимонопольного органа от 16 мая 2022 года (т. 4, л.д. 18-21) дело N 075/01/16-121/2022 приостановлено по ходатайству Министерства и ООО "Школа Будущего" до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Забайкальского края по делу N А78-1080/2022.

Определением от 11 октября 2022 года рассмотрение дела N 075/01/16-121/2022 возобновлено (т. 4, л.д. 48-49).

В ходе рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом установлено, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2017 N 1642 утверждена государственная программа Российской Федерации "Развитие образования", в рамках которой предполагается предоставление субсидий из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, путем заключения концессионных соглашений в отношении объектов образования, создаваемых в рамках проектов.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Забайкальского края от 09.07.2021 N 245 "О внесении изменений в постановление Правительства Забайкальского края от 30 апреля 2021 года N 165" (т. 3, л.д. 78-79) Минстрой Забайкальского края определен исполнительным органом государственной, власти Забайкальского края, уполномоченным на принятие решения о заключении концессионного соглашения, организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта образования, создаваемого в рамках проекта, на реализацию которого предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации региональных проектов, предусматривающих создание в субъектах Российской Федерации дополнительных мест в общеобразовательных организациях в связи с ростом числа обучающихся, вызванным демографическим фактором, в рамках государственной программы Российской Федерации "Развитие образования", утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2017 года N 1642, и на заключение концессионного соглашения в отношении объекта недвижимого имущества средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский".

09 августа 2021 года ООО "Школа Будущего" обратилось в Правительство Забайкальского края с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" с приложением проекта концессионного соглашения (т. 9, л.д. 1-519; т. 10, л.д. 1-292).

Приказом Министерства от 13 августа 2021 года N 88 принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения концессионного соглашения.

Представленный Министерством проект концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта недвижимости "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" с изменениями, внесенными по результатам переговоров с ООО "Школа Будущего", согласован распоряжением Правительства Забайкальского края от 21 сентября 2021 года N 300-р (т. 3, л.д. 74).

Министерству поручено обеспечить размещение предложения ООО "Школа Будущего" о заключении концессионного соглашения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

21 сентября 2021 года предложение ООО "Школа Будущего" опубликовано на сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ (https://torgi.gov.ru/allLotsSearch/notificationView.html?notificationId=54822229&lotId=54822 285&prevPageN=1), сообщение N 210921/54441867/01:

- лот 1 "Объект образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский";

- порядок и место представления заявок о готовности участия в конкурсе: понедельник-пятница с 9.00 - 17.30, г. Чита, ул. Чкалова, 136, 4 этаж, 413 каб.;

- дата и время начала подачи заявок: 27.09.2021 09:00;

- дата и время окончания подачи заявок: 10.11.2021 17:30;

- дата подведения итогов: 11.11.2021.

08 ноября 2021 года в Министерство поступила заявка ООО "ГрадиентСтрой" от 15 октября 2021 года N 15/10-1 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" (т. 11, л.д. 1-437).

10 ноября 2021 года в Министерство поступила заявка ООО "Алюком" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" (т. 2, л.д. 6-125).

Приказом Министерства от 11 ноября 2021 года N 130 (т. 3, л.д. 53-55) образована рабочая группа по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

15 ноября 2021 года на заседании рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения принято решение о несоответствии ООО "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком" требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Федерального о концессионных соглашениях, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и об отклонении их заявок, оформленное протоколом N 2 от 15 ноября 2021 года (т. 3, л.д. 64-73).

24 ноября 2021 года Правительством принято распоряжение N 402-р "О заключении концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" (т. 3, л.д. 80-82).

26 ноября 2021 года между Забайкальским краем в лице Минстроя Забайкальского края (концедент) и ООО "Школа Будущего" (концессионер) заключено концессионное соглашение N 19/2021-125 (т. 8, л.д. 1-462), по условиям которого концессионер обязуется обеспечить финансирование, создание, эксплуатацию объекта соглашения (объект образования), выполнить иные обязательства согласно соглашению, а концедент обязуется предоставить права владения и пользования объектом соглашения, выполнить иные обязательства согласно соглашению.

В ходе рассмотрения дела Забайкальское УФАС России пришло к выводу о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в следующем:

- действия Министерства по отклонении заявок ООО "Алюком" и ООО "ГрадиентСтрой", выразивших желание участвовать в конкурсе по надуманным основаниям, непроведение конкурса на право заключения концессионного соглашения в связи с наличием вышеуказанных желающих лиц участвовать в конкурсе; заключение концессионного соглашения с ООО "Школа Будущего" - инициатором заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, и соответственно, без применения фактора экономии бюджетных денежных средств и/или улучшения условий;

- поскольку заключение Министерством концессионного соглашения с ООО "Школа Будущего" осуществлялось в нарушение части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях без проведения конкурса, так и сама процедура заключения концессионного соглашения с ООО "Школа Будущего" без конкурса Министерством была нарушена, изложенное свидетельствует о предоставлении последним ООО "Школа Будущего" преимущественного положения;

- заключение 24 декабря 2021 года дополнительного соглашения к концессионному соглашению об изменении существенных условий концессионного соглашения в части изменения способа обеспечения исполнения обязательства на казначейское сопровождение без согласования с антимонопольным органом в нарушение пункта 6.1 части 1 статьи 10, части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях. При этом казначейское сопровождение, не является способом обеспечения исполнения обязательств, а относится к способу контроля за операциями по расчету заказчика с исполнителем, то есть в дополнительном соглашении имеет место быть завуалированный характер изменения способа обеспечения обязательства путем его замены на казначейское сопровождение;

- увеличение срока строительства объекта в одностороннем порядке ООО "Школа Будущего" до 17 июня 2023 года путем внесения изменений 17 декабря 2021 года в разрешение на строительство N 75-RU92303000-097-2021, без изменения концессионного соглашения в указанной части и согласования с антимонопольным органом и какой-либо правовой реакции на данный факт Министерством;

- заключение концессионного соглашения между Министерством и ООО "Школа Будущего" на вербально невыгодных для Забайкальского края условиях (с учетом актов Контрольно-счетной палаты Забайкальского края от 25 февраля 2022 года N 1-22/КФ-АКСП и N 2-22/КФ-А-КСП, т. 5, л.д. 88-155).

Решением от 14 марта 2023 года N 02-05-1268 (резолютивная часть объявлена 01 марта 2023 года, т. 7, л.д. 51-67) Комиссия Забайкальского УФАС России признала Министерство и ООО "Школа Будущего" нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (пункт 1); предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства решено не выдать (пункт 2) и передать материалы дела должностному лицу Забайкальского УФАС России для привлечения виновных лиц к административной ответственности (пункт 3).

ООО "Школа Будущего" обратилось с жалобой на данное решение антимонопольного органа в апелляционную коллегию ФАС России.

Решением ФАС России от 09 июня 2023 года N ОП/48064/83 (резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2023 года, т. 7, л.д. 76-84; т. 12, л.д. 65-77) жалоба ООО "Школа Будущего" оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Школа Будущего" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Впоследствии 22 сентября 2023 года через систему "Мой арбитра" в арбитражный суд поступило ходатайство Министерства о вступлении в дело в качестве созаявителя (т. 12, л.д. 110-111).

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отсутствии основания для удовлетворения заявленных требований правильными, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с АПК РФ процессуальные действия совершаются в сроки, установленные данным Кодексом или иными федеральными законами (часть 1 статьи 113); с истечением процессуальных сроков лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий (часть 1 статьи 115).

Одним из процессуальных сроков является срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, согласно которой заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года N 367-О, от 22 ноября 2012 года N 2149-О и от 17 июня 2013 года N 980-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Федеральный законодатель на основе баланса между принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство должен обеспечить при установлении порядка признания ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными реальную возможность заинтересованным лицам воспользоваться правом на обжалование указанных правовых актов, решений и действий (бездействия) в тех случаях, когда заинтересованные лица по уважительным причинам не могли в установленные законом сроки обратиться в суд с соответствующим требованием.

При этом федеральный законодатель уполномочен, в частности в пределах имеющейся у него свободы усмотрения, устанавливать сроки для обращения в суд, порядок их течения во времени, момент начала и окончания, с тем, чтобы обеспечивать как реальную возможность судебной защиты прав, свобод и законных интересов граждан и их объединений, так и стабильность, определенность и предсказуемость правовых условий для субъектов соответствующих правоотношений (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 1999 года N 220-О, от 3 октября 2006 года N 439-О, от 15 июля 2008 года N 563-О-О, от 5 марта 2009 года N 253- О-О, от 8 апреля 2010 года N 456-О-О и др.).

Концедентом и концессионером оспаривается решение Забайкальского УФАС России от 14 марта 2023 года.

Согласно частям 1 и 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подсудны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

В случае, если решение и (или) предписание антимонопольного органа обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа, принятые по делу о нарушении антимонопольного законодательства акты могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.

В свою очередь, в силу положений части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Как указывалось выше, решением от 14 марта 2023 года N 02-05-1268 (резолютивная часть объявлена 01 марта 2023 года, т. 7, л.д. 51-67) Комиссия Забайкальского УФАС России признала Министерство и ООО "Школа Будущего" нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решением ФАС России от 09 июня 2023 года N ОП/48064/83 (резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2023 года, т. 7, л.д. 76-84; т. 12, л.д. 65-77) жалоба концессионера оставлена без удовлетворения.

Данное решение ФАС России размещено 19 июня 2023 года на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (https://br.fas.gov.ru/ca/pravovoe-upravlenie/bed23c77-e5a4-4f76-8ce0- ed944038c8b0/).

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, срок на обжалование решения Забайкальского УФАС России истек 19 июля 2023 года.

Ходатайство Министерства о вступлении в дело в качестве созаявителя поступило в арбитражный суд через систему "Мой арбитра" только 22 сентября 2023 года (т. 12, л.д. 110-111), то есть по истечении более двух месяцев со дня истечения установленного процессуального срока.

Гарантией для лиц, не реализовавших по уважительным причинам свое право на совершение процессуальных действий в установленный срок, является институт восстановления процессуальных сроков, предусмотренный статьей 117 АПК РФ, согласно которой пропущенный процессуальный срок может быть восстановлен по ходатайству лица, участвующего в деле.

Согласно частям 3 и 4 статьи 117 АПК РФ такое ходатайство подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие, рассматривается в судебном заседании без извещения лиц, участвующих в деле, и его разрешение предшествует осуществлению соответствующего процессуального действия за пределами пропущенного срока.

По смыслу правовой позиции, содержащейся в пункте 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2010 года N 6-П, законодательное регулирование восстановления срока должно обеспечивать надлежащий баланс между вытекающим из Конституции Российской Федерации принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим вынесение законного и обоснованного судебного решения, с тем чтобы восстановление пропущенного срока могло иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу, добивающемуся его восстановления, защитить свои права в рамках установленного процессуального срока.

Частью 4 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 ноября 2007 года N 8673/07 указано, что установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок может быть восстановлен исключительно при наличии уважительных причин.

Во исполнение определений суда от 28 сентября и 26 октября 2023 года (т. 12, л.д. 133-134, 175-173) Министерством представлено пояснение, которое содержит лишь указание на установленное частью 4 статьи 46 АПК РФ право лица вступить в дело в качестве соистца до принятия итогового судебного акта. Обоснования столь длительного необращения в суд с рассматриваемым заявлением представленные пояснения не содержат.

Вместе с тем, как правильно указал суд, в силу положений части 3 статьи 46 АПК РФ каждый из истцов по отношению к другой стороне выступает в процессе самостоятельно.

Учитывая, что решение коллегиального органа ФАС России размещено 19 июня 2023 года на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а непосредственно решение Забайкальского УФАС России получено концедентом еще в марте 2023 года, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что последний имел реальную возможность в срок до 19 июля 2023 года изучить как решение Забайкальского УФАС Росси, так и решение ФАС России по апелляционной жалобе, а также подготовить соответствующее заявление об оспаривании их в арбитражный суд.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 117 и части 4 статьи 198 АПК РФ, у арбитражного суда в отсутствие обоснованного и документально подтвержденного ходатайства не имеется законных оснований для восстановления пропущенного срока.

В соответствии с частью 1 статьи 7 АПК РФ правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом.

Статьей 8 АПК РФ предусмотрено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон; стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных данным Кодексом; арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

В пункте 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года N 99 "О процессуальных сроках" разъяснено, что необоснованное восстановление пропущенного процессуального срока может привести к нарушению принципа правовой определенности и соответствующих процессуальных гарантий.

Таким образом, восстановление срока в отсутствие надлежащим образом обоснованного ходатайства нарушило бы права иных лиц, участвующих в деле. Кроме того, Министерством вообще не приведено каких-либо уважительных причин для восстановления пропущенного процессуального срока.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 год N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 21) пропуск установленного срока обращения в суд не является основанием для отказа в принятии административного искового заявления (заявления) к производству суда. Причины пропуска срока обращения в суд выясняются в предварительном судебном заседании или судебном заседании. Уважительность причин пропуска срока оценивается судом независимо от того, заявлено ли гражданином, организацией отдельное ходатайство о восстановлении срока. В случае пропуска указанного срока без уважительной причины суд отказывает в удовлетворении административного иска (заявления) без исследования иных фактических обстоятельств по делу (пункт 3 части 2 статьи 136 АПК РФ).

В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2006 года N 16228/05, от 10 октября 2006 года N 7830/06, от 31 октября 2006 года N 8837/06, от 23 января 2007 года N 11984/06 и от 16 ноября 2010 года N 8476/10, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 2 ноября 2015 года N 303-КГ15-14803 и от 14 июня 2016 года N 308-КГ16-6278 также указано, что пропуск установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока служит самостоятельным и достаточным аргументом для отказа в удовлетворении заявления.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции, что пропуск Министерством предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленного им требования.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителей могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителей таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителей удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В развитие приведенного конституционного нормоположения Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (часть 1 статьи 1).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 22 Закона о конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В этой связи антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе; проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 1, подпункт д) пункта 2, пункты 3.2 и 11 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции также установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом необходимо учитывать, что согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

- действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года.

Как указывалось выше, 09 августа 2021 года ООО "Школа Будущего" обратилось в Правительство Забайкальского края с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объекта недвижимости "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" с приложением проекта концессионного соглашения (т. 9, л.д. 1-519; т. 10, л.д. 1-292).

Министерству поручено обеспечить размещение предложение ООО "Школа Будущего" о заключении концессионного соглашения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/ в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

- дата и время начала подачи заявок: 27.09.2021 09:00;

- дата и время окончания подачи заявок: 10.11.2021 17:30;

- дата подведения итогов: 11.11.2021.

15 ноября 2021 года на заседании рабочей группы по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения принято решение о несоответствии ООО "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком" требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и об отклонении их заявок, оформленное протоколом N 2 от 15 ноября 2021 года (т. 3, л.д. 64-73).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что, по мнению рабочей группы, заявка ООО "ГрадиентСтрой" не соответствовала следующим требованиям:

- не представлено сведений об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период: в заявке ООО "ГрадиентСтрой" отсутствует справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам за прошедший календарный год. Представленная заявителем справка N 14284 об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов и процентов по состоянию на 31.12.2020 на бумажном носителе в нарушение пункта 7 Порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (приложение N 2 к приказу ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@) не подписана руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и не заверена печатью, что не позволяет рабочей группе прийти к выводу о том, что данная справка исходит от уполномоченного государственного органа, что не может свидетельствовать о достоверности и легитимности содержащихся в ней сведений.

Предоставленные заявителем справки из ФСС (от 31 декабря 2020 года) и ПФР (от 31 декабря 2020 года N 13357) не являются оригиналами, что также не позволяет рабочей группе прийти к выводу о том, что данные справки исходят от уполномоченных государственных органов, что не может свидетельствовать о достоверности и легитимности содержащихся в них сведений;

- отсутствуют сведения о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения): представленные в составе заявки оригинал гарантийного письма от 15 октября 2021 года N 207-15/10, выданного иностранной частной компанией с ограниченной ответственностью "Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед" (КНР), и оригинал договора целевого займа N 151021/1 от 15 октября 2021 года, заключенный заявителем с этой же компанией не подтверждают заключение договора с кредитной организацией - юридическом лицом, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законодательством о банковской деятельности (статья 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности");

- в составе заявки ООО "ГрадиентСтрой" помимо заявки о готовности на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения содержится предложение о заключении такого соглашения с приложением подписанного со стороны заявителя проекта концессионного соглашения, что приводит к неопределенности относительно волеизъявления заявителя (выражение им готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения либо выступление с предложением заключения такого концессионного соглашения на предложенных им условиях, что является разными процедурами).

Заявка ООО "Алюком" не соответствовала следующим требованиям:

- в составе заявки ООО "Алюком" отсутствует справка об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за прошедший календарный год. Заявителем на бумажном носителе представлены справки о. состоянии расчетов ООО "Алюком" по налогам, сборам, пеням, штрафам и процентам N 14528.8 по состоянию на 01.01.2021 года, N 145289 по состоянию на 01.01.2021 года, N 1.45356 по состоянию на 31.12.2020 года, N 1-45357 по состоянию на 31.12.2020 года, N 143721 по состоянию на 24.10.2021 года и N 143722 но состоянию на 24.10.2021 года, которые не подтверждают исполнение организацией обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней штрафов и процентов за 2020 год, о чем указывается в самих справках. Представление выписок операций по расчету с бюджетом также не свидетельствует об исполнении им обязанности по: уплате налогов, сборов, пеней, штрафов и процентов. Кроме того, указанные справки не являются оригиналами, не заверены печатью и подписью должностного лица налогового органа, являются распечатками электронных документов, подписанных электронно-цифровой подписью (ЭЦП), о чем свидетельствует, наличие штампа ЗИП. Однако наличие такого штампа не свидетельствует о подлинности документа;

- представленные справки содержат сведения о наличии у ООО "Алюком" задолженности по платежам в бюджеты бюджетной, системы Российской Федераций. Так, в справке N 145288 указано, что у ООО "Алюком" по состоянию на 01.01.2021 года имеется задолженность по уплате пеней по НДС. Бухгалтерскую (финансовую) отчетность за последний отчетный период заявитель не представил, в: связи с чем рабочая группа не может с достоверностью установить соответствие заявителя установленным пунктом 3 части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях: в части отсутствия задолженности, размер которой превышает 25% процентов балансовой стоимости активов;

- в нарушение установленных требований постановления Правительства Российской Федерации от 31.01.2015 N 300 ООО "Алюком" представило учредительные документы не в виде нотариально заверенных копий, а заверенные сотрудником налогового органа.

Судом первой инстанции установлено, что Министерством, являющимся исполнительным органом государственной власти Забайкальского края, уполномоченным на принятие решения о заключении концессионного соглашения, организацию конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта образования, создаваемого в рамках проекта, на реализацию которого предоставляются субсидии из федерального бюджета бюджетам отдельных субъектов Российской Федерации, не учтено следующее.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливающих гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Законом о концессионных соглашениях (в редакции, действовавшей на момент заключения концессионного соглашения и рассмотрения поступивших заявок).

В силу части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 14 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объекты образования могут быть объектами концессионного соглашения.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13).

Так, статьей 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2- 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1).

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (часть 4.2).

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

Частью 4.4 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях определено, что орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что в рассматриваемом случае именно Министерство в соответствии с Постановлением Правительства Забайкальского края от 30.04.2021 N 165 определено уполномоченным органом на рассмотрение предложений о заключении концессионного соглашения.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.8 статьи 37).

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В части 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях также определено, что в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Как правильно указал суд первой инстанции, из положений части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях не следует, что уполномоченный орган вправе принять решение об отклонении поступившей заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения.

В силу указанного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что возможность отклонения Министерством заявок ООО "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта образования действующим в рассматриваемом периоде законодательством не была предусмотрена.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Министерством не учтено, что Законом о концессионных соглашениях в редакции, действовавшей на дату заключения концессионного соглашения, было установлено две процедуры заключения концессионного соглашения: посредством проведения конкурса (общее правило) и без проведения такового (в случае наличия инициативы со стороны концессионера и отсутствия заявок о готовности к участию в конкурсе).

Определение соответствующей процедуры заключения концессионного соглашения зависит от наличия конкуренции среди лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. В целях выявления наличия конкуренции, после поступления заявления инициатора заключения концессионного соглашения, соответствующего установленным законом требованиям, уполномоченный орган и размещает информацию на официальном сайте в сети "Интернет".

При наличии лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, ими подаются заявки о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Далее, в зависимости от наличия либо отсутствия таких заявок уполномоченным органом предпринимаются следующие действия:

- в случае отсутствия заявок о готовности к участию: концессионное соглашение заключается без проведения публичных процедур определения контрагента напрямую с лицом, первоначально выступившим с инициативой заключения такого соглашения;

- в случае поступления заявки (заявок) от иных лиц о готовности к участию в конкурсе - уполномоченный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на заключение такого соглашения.

В свою очередь, проведение конкурса регламентируется положениями статей 21 - 36 Закона о концессионных соглашениях.

Вне зависимости от факта подачи ранее заявки о готовности принять участие в конкурсе, лица, намеренные принять в нем участие на стадии проведения торгов должны в порядке, установленном положениями статьи 27 Закона N о концессионных соглашениях, подать заявку на участие в конкурсе с приложением документов, подтверждающих из соответствия требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Как указывалось выше, в силу положений части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, может подать лицо, отвечающие требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру (пункт 2 части 1 статьи 5), а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи.

Исходя из анализа вышеприведенных норм Закона о концессионных соглашениях, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что данный Закон различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, и лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Обе указанные категории должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

При этом согласно части 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в предложении о заключении концессионного соглашения лицо (то есть инициатор заключения соглашения) указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

В частности, Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 утверждена Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - Постановление N 300, в редакции на дату рассмотрения заявок), в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляются:

- выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей для подтверждения сведений об отсутствии решения о ликвидации юридического лица - заявителя или прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

- справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций;

- копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

То есть, как правильно указал суд, в силу прямого указания части 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях с учетом Постановления N 300 лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения (каким в рассматриваемом случае является ООО "Школа Будущего"), обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, определенных, в том числе, Постановлением N 300.

Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В то же время для лица, подающего заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, таких требований Законом о концессионных соглашениях не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством Российской Федерации либо иным федеральным органом государственной власти какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов.

При подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, поскольку подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса. К тому же заявка такого лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не предполагает обязанность уполномоченного органа заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, а лишь информирует орган о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения в отношении объектов имущества на определенных условиях.

Аналогичная правовая позиция отражена в судебно-арбитражной практике по делам N N А03-2568/2021, А05-2875/2020, А07-18799/2020, А78-12607/2019 и др.

В силу указанного является обоснованным вывод суда первой инстанции, что иной подход Министерства к необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, не соответствует толкованию приведенных выше норм права. Ни Закон о концессионных соглашениях, ни документы, размещенные Министерством на официальном сайте для размещения информации о проведении торгов https://torgi.gov.ru/, не вменяют в обязанность лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, представлять вместе с такими заявками подтверждающие документы, оформленные согласно Постановлению N 300.

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы Забайкальского УФАС России о том, что действия Министерства по оценке поступивших заявок ООО "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на предмет представления документов, предусмотренных Постановлением N 300, не соответствуют положениям Закона о концессионных соглашениях.

Таким образом, в адрес Министерства представлены заявки ООО "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, считать которые несоответствующими требованиям части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях оснований не было.

Поскольку заключение Министерством концессионного соглашения с ООО "Школа Будущего" (инициатором предложения) осуществлено с нарушением положений части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях без проведения конкурса, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что антимонопольный орган обоснованно установил предоставление Министерством именно ООО "Школа Будущего" преимущественного положения.

Кроме того, как указывалось выше, согласно пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать, в том числе, требованиям о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Таким документом согласно Постановлению N 300 для инициатора предложения является копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)).

В пункте 2.1.2 приложения N 13 к проекту концессионного соглашения указан предельный объем инвестиций 1 513 008 710 рублей, то есть 5% от указанной суммы составляет 75 650 435 рублей.

Согласно акту контрольного мероприятия КСП Забайкальского края от 25 февраля 2022 года 1-22/КФ-А-КСП (т. 5, л.д. 88-109) общий предположительный объем возмещения концедентом расходов концессионера на создание объекта с учетом индексации составляет 1 909 850,0 тысяч рублей, в том числе: 1 063 670,0 тысяч рублей - сумма капитального гранта; 573 590,0 тысяч рублей 2 - сумма инвестиционного платежа; 308 590,0 тысяч рублей - сумма возмещения процентов по займам.

Расчет произведен, исходя из показателей ИПЦ, на основавши прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2036 года, разработанного Министерством экономического развития Российской Федерации. Вместе с тем, фактическое значение ИПЦ за 2021 год составляет 8,39%, тогда как в указанном прогнозе значение ИПЦ составляет всего 4,00%. При сохранении, в периоде действия соглашении, значения ИПЦ в размере 8,39% плата концедента на возмещение расходов концессионера на создание объекта увеличится до суммы 2 360 920,1 тысяч рублей.

Таким образом, у ООО "Школа Будущего" должно быть наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций от суммы 2 360 920100 рублей, то есть 118 046 005 рублей.

Однако доказательств наличия у ООО "Школа Будущего" денежных средств в размере 5% ни от суммы 1 513 008 700 рублей в размере 75 650 435 рублей, ни от суммы 2 360 920 100 рублей в размере 118 046 005 рублей в материалы антимонопольного дела представлено не было.

Имеющаяся в составе заявки справка филиала "Газпромбанк" (АО) от 09 августа 2021 года N Ф42/042-3/2465 (т. 10, л.д. 288) о готовности Банка предоставить заявителю заемное финансирование для исполнения по концессионному соглашению в размере не менее 5% объема инвестиций или не менее 75 650 435 рублей не содержит ни общей суммы финансирования, ни конкретизацию объекта соглашения (школы в каком-либо районе городского округа "Город Чита"), поскольку в ней указано лишь о предложении заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита", что затрудняет идентификацию объекта.

Более того, в Забайкальское УФАС России представлен отдельно сформированный Министерством пакет документов с предложением ООО "Школа Будущего" (т. 9, л.д. 1- 519), в составе которого отсутствует справка филиала "Газпромбанк" (АО) от 09 августа 2021 года N Ф42/042-3/2465 и имеется только справка филиала "Газпромбанк" (АО) от 18 августа 2021 года N Ф42/042-3/2602 (т. 9, л.д. 35) о готовности Банка предоставить заявителю заемное финансирование для исполнения по концессионному соглашению на ту же сумму 75 650 435 рублей, однако в отношении иного объекта - "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы".

Таким образом, в составе предложения ООО "Школа Будущего" о заключении концессионного соглашения в отношении объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита" мкр. Каштакский, находящегося на рассмотрении в Министерстве, имеется письмо Банка в отношении иного объекта, расположенного в Железнодорожном административном районе г. Читы (при этом со слов лиц, участвующих в деле, такое строительство осуществляется иным концессионером) на одну и ту же сумму заемного финансирования, датированное 18 августа 2021 года, то есть после даты поступления предложения ООО "Школа Будущего" в уполномоченный орган.

Доказательств того, что ООО "Школа Будущего" направляло предложение о заключении концессионного соглашения в уполномоченный орган в отношении объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест в Железнодорожном административном районе г. Читы" в материалы настоящего дела не представлено.

В силу указанного суд лишен возможности оценить доводы заявителей о том, что указанные справки Банка были перепутаны при формировании пакета документов для представления в антимонопольный орган. К тому же судом установлено, что уполномоченным органом на рассмотрение предложений о заключении концессионного соглашения в отношении объекта образования Железнодорожном административном районе г. Читы является Министерство образования и науки Забайкальского края (дело N А78-371/2024).

Достоверно установить наличие в составе поступившего предложения заявителя справки филиала "Газпромбанк" (АО) от 09 августа 2021 года N Ф42/042-3/2465 также не представляется возможным, поскольку сопроводительное письмо от 09 августа 2021 года N 01-08/21 (т. 9, л.д. 1; т. 10, л.д. 1) и опись документов (т. 9, л.д. 2; т. 10, л.д. 292) не содержат реквизиты документа, выданного кредитной организацией.

Забайкальским УФАС России установлено, что в представленной ООО "Школа Будущего" переписке с Министерством также имеется письмо от 18 ноября 2021 года N 01-11/2021 (т. 3, л.д. 133) с приложением письма из филиала "Газпромбанка" АО "Дальневосточный" от 18 ноября 2021 года N Ф42/042-3/3527 (т. 3, л.д. 134-135) о готовности Банка предоставить заявителю заемное финансирование для исполнения по концессионному соглашению в размере не менее 5% объема инвестиций или не менее 75 650 435 рублей в отношении объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита" с конкретизацией - мкр. Каштакский.

Следовательно, на момент проведения заседания рабочей группы Министерства по оценке поступивших заявок ООО "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком" в составе предложения ООО "Школа Будущего" отсутствовал документ, выданный кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)) в отношении объекта образования "Средняя общеобразовательная школа на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский.

В ответах на запрос антимонопольного органа филиал "Газпромбанк" (АО) от 30 июня 2022 года N Ф42/042-3/2561 (т. 4, л.д. 27) и от 30 ноября 2022 года N Ф42/042-3/4857 (т. 4, л.д. 67) указал, что все справки выданы ООО "Школа Будущего" в ходе переговоров в устной форме в рамках рабочей встречи в августе 2021 года. Само по себе письмо поддержки не содержит юридического обязательства по предоставлению финансирования, условия предоставления финансирования подлежат согласованию с учетом технико-экономических и иных параметров проекта, которые подлежат проверке Банком, условий концессионного соглашения и др. На момент поступления запроса Забайкальского УФАС России заявка на финансирование мероприятий проекта от ООО "Школа Будущего" не поступила и, соответственно, процесс принятия решения о финансировании Банком мероприятий проекта не начат.

Учитывая, что получение ООО "Школа Будущего" справки о возможном финансировании не являлось безусловным и было поставлено Банком в зависимость от результатов анализа согласованного концессионного соглашения и подписания прямого соглашения между концедентом, концессионером и Банком, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что представленная инициатором заключения концессионного соглашения справка филиала "Газпромбанк" (АО) не соответствуют требованиям части 4 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях, условиям предлагаемого к заключению проекта концессионного соглашения и не обеспечивает соблюдение условий пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Аналогичная позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17 мая 2022 года N 303-ЭС22-7923.

Все установленные выше обстоятельства свидетельствует о несоответствии лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и предоставлении ООО "Школа Будущего" преимущественного положения при заключении концессионного соглашения.

Согласно пункту 6.1.13 проекта концессионного соглашения, пунктам 4.1 и 4.4 приложения N 12 к Соглашению в целях получении субсидии для выплат капитального гранта концессионер обязан представить банковскую гарантию в размере, запрашиваемых авансовых платежей капитального гранта, в отношении которых за вычетом сумм, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование в соответствии с пунктом 13.10 приложения 12. Указанная банковская гарантия должна быть действительна с даты, в которую концессионер обращается за авансовым платежом капитального гранта.

В пунктах 4.1 и 4.4 приложения N 12 к проекту концессионного соглашения определено, что капитальный грант может быть выплачен авансом в размере 514,62 миллионов рублей.

Пунктами 2.2. и 6.1.13 концессионного соглашения предусмотрено, в числе прочего:

- окончание срока создания объекта соглашения наступает 31.12.2022;

- в целях получения субсидии для выплаты капитального гранта (части средств капитального гранта) для целей финансового обеспечения (авансирования) исполнения обязательств концессионером на создание (далее - авансовые платежи капитального гранта) в соответствии с пунктом 44 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента) концессионер обязан представить безотзывную банковскую гарантию в размере, который не может быть менее совокупного размера запрашиваемых авансовых платежей капитального гранта за вычетом сумм, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование в соответствии с пунктом 2.12.1 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента). Указанная банковская гарантия должна быть действительна с даты, в которую концессионер обращается за авансовым платежом капитального гранта и до истечения 1 (одного) месяца с даты скончания срока, указываемого концессионером в документах к заявлению на предоставление субсидии в целях выплаты капитального гранта в соответствии пунктом 13.1.1.3.2 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента) (пункт 4.1 Приложения N 12 к концессионному соглашению содержит размеры капитального гранта на 2021 и 2022 годы в размере 514,62 миллионов рублей, соответственно, в каждом году (итого: 1 029 240 000 рублей)).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что ООО "Школа Будущего" получило авансовый платеж капитального гранта в размере 514 618 062 рублей (504 325 700 рублей - средства федерального бюджета, 10 292 362 рублей - средства краевого бюджета).

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1).

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (пункт 2).

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4).

Однако ни Министерством, ни ООО "Школа Будущего" доказательств наличия безотзывной банковской гарантии в размере, который не может быть менее совокупного размере запрашиваемых авансовых платежей капитального гранта (в размере 514 618 062 рублей), собственных средств в указанном размере, а также информации о суммах, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование, не представлено.

Факт наличия у ООО "Школа Будущего" банковской гарантии N 166442 от 06 мая 2022 года (т. 4, л.д. 142) и лишь на сумму 23 400 000 рублей подтвержден иной кредитной организацией - ПАО "Совкомбанк" (то есть более чем через пять месяцев после заключения концессионного соглашения и, соответственно, после начала строительства объекта в нарушение условий концессионного соглашения).

Начало строительства объекта соглашения в марте 2022 года подтверждено представителем ООО "Школа Будущего" как на заседании в Забайкальском УФАС России (протокол от 01 марта 2023 года), так и в судебном заседании в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции 18 января 2024 года (аудиозапись судебного заседания).

Как правильно указал суд, представленные ранее письма филиала "Газпромбанк" (АО) по смыслу положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации банковскими гарантиями не являются.

Иных доказательств наличия у ООО "Школа Будущего" собственных средств в размере 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, антимонопольному органу представлено не было.

Судом первой инстанции также установлено и следует из материалов дела, что 24 декабря 2021 года между Минстроем Забайкальского края и ООО "Школа Будущего" заключено дополнительное соглашение N 19/2021-125/1 к концессионному соглашению (т. 3, л.д. 45- 52), в соответствии с которым подпункт 6.1.13 Соглашения изложен в следующей редакции: "6.1.13. В целях получения средств капитального гранта (части средств капитального гранта) для целей финансового обеспечения (авансирования) исполнения концессионером, обязательств по созданию (далее - авансовые платежи капитального гранта) в соответствии с пунктом 4.4 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента), если не осуществляется казначейское сопровождение Соглашения в порядке, предусмотренном разделом 15 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента), концессионер обязан представить безотзывную банковскую гарантию в размере, который не может быть менее совокупного размера запрашиваемых авансовых платежей капитального гранта за вычетом сумм, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование в соответствии с пунктом 13.1.1.5 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента). Указанная банковская гарантия должна быть действительна с даты, в которую концессионер обращается за авансовым платежом капитального гранта, и до истечения 1 (одного) месяца с даты окончания срока, указанного концессионером в документах, прилагаемых к заявлению о выплате авансового платежа капитального гранта в соответствии с пунктом 13.1.1.3.2 Приложения N 12 (денежные обязательства концедента)".

В тоже время, как верно установлено антимонопольным органом, согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 08.12.2020 N 385-ФЗ "О федеральном бюджете, на 2021 год, и на плановый период 2022 и 2023 годов" Управлением Федерального казначейства осуществляется санкционирование операций.

При этом в силу положений пункта 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется, являются существенным условием концессионного соглашения.

Согласно части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях в редакции до 01.10.2023 изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя, дополнительным соглашением N 19/2021-125/1 изменено существенное условие концессионного соглашения, поскольку обязанность концессионера представить безотзывную банковскую гарантию в размере, который не может быть менее совокупного размера запрашиваемых авансовых платежей капитального гранта за вычетом сумм, в отношении которых концессионер уже подтвердил целевое расходование, поставлена в зависимость от осуществления (неосуществления) казначейского сопровождения.

Однако доказательств согласования таких изменений с антимонопольным органом сторонами концессионного соглашения не представлено.

В силу указанного Забайкальское УФАС России правомерно и обоснованно ссылается на положения пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации о ничтожности сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта и при этом посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, несвязанные с недействительностью сделки.

Также судом первой инстанции учтены доводы антимонопольного органа, что с инициативой заключения концессионного соглашения ООО "Школа Будущего" обратилось 09 августа 2021 года, в то время как по сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц создано оно 19 июля 2021 года, то есть за 20 дней до направления предложения о заключении концессионного соглашения, размер уставного капитала ООО "Школа Будущего" составляет 100 000 рублей, в чем также усматривается создание указанному хозяйствующему субъекту, не имеющему никакого опыта деятельности в названной области, при отсутствии у последнего собственных средств, банковской гарантии или соответствующей оферты на заключение кредитного договора преимущественного положения для заключения концессионного соглашения и, соответственно, ущемление прав иных претендентов (хозяйствующих субъектов) на заключение соглашения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом также учтены выводы Контрольно-счетной палаты Забайкальского края относительно заключения концессионного соглашения на невыгодных для Забайкальского края условиях.

В частности, пунктом 1.1.3.1.4 Соглашения, пунктами 4.1, 6.2, 9.6, 10.2 и 10.3 приложения N 12 к Соглашению предусмотрено ежегодное увеличение (индексация) денежных обязательств края (капитального гранта, инвестиционного платежа, отдельных частей операционного платежа) с использованием индекса потребительских цен на товары и услуги по Российской Федерации за предыдущий год, опубликованного Федеральной службой государственной статистики.

Таким образом, Забайкальский край в долгосрочной перспективе (на период действия Соглашения - 15 лет) взял на себя инфляционные риски, а конечный размер денежных обязательств края будет определен с учетом сложившихся по факту показателей инфляции и может быть определен в настоящее время только в порядке прогноза. Указанные суммы индексации подлежат начислению сверх суммы денежных обязательств, предусмотренных в Соглашении.

Кроме того, комиссией Забайкальского УФАС России обоснованно обращено внимание на определение понятия инвестиционного платежа в заключенном концессионном соглашении и применении пунктов 5.1 - 6.4 приложения N 12 к Соглашению, касающихся "инвестиционного платежа в размере 364 793 382 рублей, как платы концедента, подлежащего выплате концессионеру ежеквартально с даты ввода в эксплуатацию до даты прекращения соглашения".

Однако положениями статей 1, 3 и 9 Закона о концессионных соглашениях инвестиции рассматриваются, как частные вложения концессионера в экономику Российской Федерации, при этом концедент должен осуществлять контроль за осуществление инвестиций концессионера в рамках соблюдения последним условий концессионного соглашения, а не наоборот. Действия сторон в концессионных соглашениях направлены преимущественно на привлечение денежных ресурсов - инвестиций, для поддержания материальной основы достигнутой сбалансированности интересов сторон в соглашении.

Основным инвестором является частное лицо или концессионер, а государство (или орган государства), выступающее стороной в концессионном соглашении или представляющее публичный интерес в лице основного заказчика, является концедентом, его основная обязанность состоит в содействии деятельности частного лица, что не всегда выражается в форме финансовой поддержки. Обязанностью частного лица (стороны в соглашении) является осуществление инвестиций.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона о концессионных соглашениях концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (далее - концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока, использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного-соглашения.

В части 2 указанной статьи Закона определено, что концессионная плата может быть установлена в форме: 1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Таким образом, как верно отмечено антимонопольным органом, нормы Закона о концессионных соглашениях устанавливают возмездный характер концессионного соглашения.

В тоже время разделом 4.2 концессионного соглашения предусмотрено, что концессионер единовременно уплачивает концессионную плату в размере 10 000 рублей, в том числе НДС, в течение трех месяцев с момента ввода объекта соглашения в эксплуатацию.

То есть стороны концессионного соглашения, принимая во внимание социально значимый объект соглашения, являющийся достаточно сложным по своей структуре объектом недвижимости, установили формальный размер единовременной концессионной платы. При этом суммы индексации начислению на концессионную плату, в отличие от сумм денежных обязательств края, не подлежат.

Также в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено наличие в условиях заключенного концессионного соглашения в качестве основания для изменения финансовой модели, согласованной сторонами, и соответствующего увеличения денежных обязательств концедента:

- превышение на дату финансового закрытия значения ключевой ставки Банка России, определенной на дату заключения соглашения (пункт 2.1.12 Приложения N 8, раздел 11 Приложения N 12 к Соглашению);

- увеличение денежных обязательств концедента (до 25%) в случае внесения изменений в проектную документацию, в результате которых измененная сметная стоимость превысит установленный соглашением предельный объем инвестиций (раздел 11 Приложения N 12).

При этом правами на внесение изменений в проектную документацию (включая сметную документацию) обладает концессионер.

Права Забайкальского края на отказ в согласовании подготовленных концессионером изменений в проектную документацию условиями соглашения значительно ограничены (пункт 3.4 Приложения N 5 к Соглашению).

Выражение инициирования изменений в проектную документацию, в том числе в целях снижения сметной стоимости, условиями соглашения также ограничены, поскольку концессионер вправе отказаться от последующих изменений в проектную документацию и рабочую документацию по инициативе концедента, поступивших после передачи проектной документации концессионеру и использования ее для целей соглашения (пункт 1.9.5 Соглашения).

Условиями заключенного соглашения значительно ограничены права Забайкальского края на отказ в согласовании кандидатуры генерального подрядчика (пункты 4.2, 4.5 Приложения N 5 к Соглашению). Право на согласование основных условий договора подряда, заключаемого концессионером с генеральным подрядчиком, или иных заключаемых им договоров, согласование иных подрядчиков, исполнителей, поставщиков (кроме генерального подрядчика) у края отсутствует. При этом в случае привлечения к выполнению работ (оказанию услуг, поставке товаров) концессионером аффилированных лиц, есть риски неэффективной траты средств концессионером (завышения стоимости приобретаемых товаров, работ, услуг) при создании и эксплуатации объекта.

Концессионным соглашением предусмотрено принятие на себя Забайкальским краем налоговых рисков, в том числе: рисков увеличения налоговой нагрузки на концессионера в результате изменения налогового законодательств, рисков неверного толкования при разработке финансовой модели действующих положений налогового законодательства; рисков принятия решений и предписаний акта налоговым или иным уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов органом, в силу которого концессионер понес (будет обязан понести) дополнительные расходы, связанные с оплатой налогов, отказом в получении вычетов, возмещения, возврата и зачета сумм налогов; рисков задержки более трех месяцев с момента подачи концессионером документов в налоговый орган или иной уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов в возмещении НДС на создание, при условии, что такая задержка произошла в отсутствие вины концессионера (пункты 2.1.17-2.1.18 Приложения N 8, пункт 2.2 Приложения N 13 часть А).

То есть наступление указанных обстоятельств влечет возникновение обязанности Забайкальского края по возмещению убытков и упущенной выгоды концессионера, в случае отсутствия в их наступлении его вины (вины привлеченных им лиц), что явно обременительно для концедента.

В размер денежных обязательств концедента не включены и подлежат в случаях, предусмотренных законодательством, уплате концедентом сверх размера денежных обязательств концедента, установленного Соглашением, НДС и (или) иные налоги, объектом которых является реализация товаров, работ или, услуг концессионером в интересах концедента на основании соглашения или сами денежные обязательства концедента (исключая налог на прибыль организаций, подлежащий уплате концессионером в связи с осуществлением деятельности, предусмотренной соглашением и (или) иные аналогичные налоги, объектом которых является прибыль или доход концессионера) (пункт 1.9 Приложения N 12 к Соглашению).

Таким образом, суммы денежных обязательств края, предусмотренных соглашением, в виде фиксированного и индексированного платежа, подлежат увеличению на сумму НДС; суммы выплат капитального гранта, инвестиционного платежа, возмещения процентов, по допущению сторон НДС не облагаются, но в: случае начисления НДС, также будут оплачиваться краем сверх предусмотренных соглашением размеров денежных обязательств.

В связи принятым Забайкальским краем большим объемом обязательств, обусловленных, в том числе, распределением рисков, окончательный размер затрат края по соглашению не может быть достоверно установлен на этапе заключения такого соглашения.

На этапе создания объекта соглашением также предусмотрено документарное подтверждение части фактических расходов концессионера казначейское сопровождение, на этапе выплаты и использования инвестиционного платежа документарное подтверждение фактически произведенных расходов по созданию объекта соглашением не предусмотрено, также отсутствует возможность пересмотра финансовой модели при финансовом закрытии (в том числе в части суммы возмещаемых процентов) с учетом условий заключенных договоров о предоставлении кредита и займа. Вместе с тем, в случае привлечения концессионером кредитов (займов, в том числе в уставный капитал), учет в составе фактически возмещаемых концессионеру расходов сумм индексаций сверх возмещения расходов по оплате основного долга и процентов по привлекаемым кредитам (займам) будет являться необоснованным доходом инвестора и не соответствовать целевому назначению платы концедента - возмещение расходов; отсутствуют требования о документарном подтверждении концессионером фактических расходов концессионера на возмещение процентов, отсутствуют требования обоснованности их возмещения (то есть подтверждения факта привлечения кредита (займа) на нужды создания объекта, а также нет ограничений по предельному размеру возмещаемых процентов и комиссий по иным займам, привлекаемым концессионером, отсутствует порядок пересчета размера денежных обязательств края (в том числе размера инвестиционного платежа, возмещения процентов) в случае, если фактические расходы концессионера на создание и (или) эксплуатацию объекта, оплату процентов меньше размера денежных обязательств края, определенных в соглашении.

Установлен необоснованно широкий перечень расходов концессионера, подлежащих возмещению за счет бюджетных средств, отсутствуют общие требования об экономической обоснованности возмещаемых на всех стадиях исполнения концессионного соглашения расходов; не установлен порядок возврата полученных в авансовом порядке операционных платежей в случае непредоставления концессионером отчетных документов по его использованию, а также отсутствует возможность приостановления дальнейших, выплат операционного платежа; отсутствует порядок расчета сумм индексации денежных обязательств края, в том, числе не определено на какую дату осуществляется индексация (дата несения концессионером затрат по созданию и эксплуатации/ дата перечисления средств на казначейский счет концессионера/ дата перечисления средств на расчетный счет Концессионера), установлены противоречивые положения в части необходимости индексации фиксированной и налоговой составляющей операционного платежа; не поддаются логическому объяснению положения, определяющие предельный размер капитального гранта, предельный размер общей суммы денежных обязательств концедента (пункты 13.1.1.2, 13.1,1.6), противоречивый порядок изменения финансовой модели и др.

В соответствии с Соглашением увеличение затрат края может быть обусловлено невыполнением концессионером обязательств по вводу в эксплуатацию объекта в установленный срок. Учитывая изложенное, по условиям соглашения в части, фактически не покрытой средствами федерального бюджета концедент обеспечивает финансирование за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации. При этом отсутствие у концедента источников финансирования для выплаты денежных обязательств концедента, отсутствие в расходных статьях бюджета Забайкальского края подлежащих выплате концессионеру денежных обязательств концедента не освобождает концедента от исполнения обязательства по выплате денежных обязательств концедента и не освобождает его от ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Таким образом, риск отсутствия источника финансирования для исполнения обязательств Забайкальского кран несет сам Забайкальский край.

КСП Забайкальского края, а впоследствии и антимонопольным органом также установлены риски, связанные с неисполнением концессионером сроков создания объекта и нарушений требований к качеству объекта.

Так, условиями соглашения предусмотрен конечный срок создания объекта (31.11.2022) и не устанавливаются промежуточные "контрольные сроки", график выполнения концессионером мероприятий, связанных с созданием объекта (не установлен предельный срок получения разрешения на строительство, срок начала работ, не установлен предельный срок заключения договора с генеральным подрядчиком и т.д.), отсутствуют механизмы защиты имущественных интересов края в случаях невыполнения концессионером мероприятий по созданию объекта на всех этапах создания объекта;

Соглашением не установлен срок выполнения концессионером предварительных условий начала создания объекта, в том числе в части получения разрешения на строительство, предоставления концессионером договора страхования ответственности и (или) банковской гарантии, и соответственно не определен срок начала создания объекта (календарной датой или иным способом как это требует статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Забайкальский край в значительной степени ограничен в возможности контроля за выполнения работ условиями соглашения (в том числе установлено предельное количество и сроки проведения проверок, необходимость согласования с концессионером графика, проверок). В случае заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ, порядок приемки работ на каждом этапе, а также ответственность должностных лиц заказчика за качество приемки работ установлена законодательством Российской Федерации; после приемки работ техническую эксплуатацию объекта, по общему правилу, осуществляют лица, не являющиеся аффилированными лицами генерального подрядчика.

Соглашением также не установлены штрафные санкции за невыполнение концессионером сроков ввода объекта в эксплуатацию и нарушения требований к качеству.

Однако при этом, помимо обстоятельств непреодолимой силы, соглашением установлен достаточно широкий перечень особых обстоятельств и оснований для приостановления строительства по инициативе концессионера, влекущих продление сроков ввода объекта в эксплуатацию и (или) освобождение концессионера от ответственности за неисполнение обязательств концессионера и (или) обязанность Забайкальского края по возмещению возникающих в связи с этим дополнительных расходов концессионера.

Выявлены риски, связанные с ненадлежащим использованием переданного концессионеру объекта после ввода его в эксплуатацию: концедент ограничен в правах на согласование, выбранной концессионером образовательной организации (концессионер лишь уведомляет концедента о такой организации, пункт 3.1.3.1 Соглашения), согласно приложению 6 подраздела 5.1 концессионного соглашения образовательная организация может не иметь лицензию на осуществление образовательной деятельности.

В тоже время для образовательных организаций, предлагаемых концедентом, установлены требования о том, что образовательная организация имеет или обязуется получить все лицензии, разрешения и (или) допуски, необходимые для осуществления эксплуатации (пункт 2.3.3 приложения N 4 к соглашению). Однако в соглашении не указаны сроки, в течение которых образовательная организация должна получить лицензию.

Условиями концессионного соглашения предусмотрена возможность приостановки осуществления деятельности образовательной организации в период действия особых обстоятельств (при этом особыми обстоятельствами определены: изменение законодательства, действие санкций, рост индекса потребительских, цен в определенных значениях), просрочки концедентом выплаты денежных обязательств на 30 календарных дней, а также временно приостанавливать осуществление эксплуатации на срок, не превышающий 3 (три) месяца в течение календарного года, независимо от оснований такой приостановки (пункты 1.7.6 и 1.7.7 концессионного соглашения).

Как верно отмечено антимонопольным органом, названные положения не могут быть применены при осуществлении деятельности образовательной организацией, поскольку объект образования относится к социально значимым объектам.

Концедент на этапе эксплуатации существенно ограничен в механизмах воздействия на концессионера при невыполнении им обязательств. В случаях существенного нарушения соглашения концессионером предусмотрено досрочное расторжение соглашения. При этом к существенным нарушениям соглашения отнесены только нецелевое использование объекта соглашения, приостановление эксплуатации, приводящей к причинению значительного ущерба (более 10% предельного объема инвестиций с учетом индексации), утрата имущества в связи с неправомерными виновными действиями концессионера. Концедент при досрочном прекращении соглашения выплачивает концессионеру сумму возмещения, предусмотренную соглашением. Также досрочное расторжение концессионного соглашения повлечет требования кредитной организации о досрочном возвращении суммы кредита.

Таким образом, применение мер воздействия концедента на концессионера в период эксплуатации возможно в судебном порядке, что потребует значительных временных затрат. Досрочное расторжение соглашения даже по вине концессионера может повлечь дополнительные обязательства бюджета Забайкальского края, не обеспеченные источниками финансирования.

Концессионером принят ограниченный объем обязательств по техническому обслуживанию объекта соглашения.

Так, в соответствии с пунктом 4 части 2 раздела 3 Приложения N 4 ограничен объем услуг, оказываемых концессионером, по замене и ремонту имущества, входящего в состав объекта соглашения, в том числе движимого имущества, в случае если вред такому имуществу был причинен вследствие действий (бездействия) образовательной организации, а также третьих лиц (в том числе учащихся), за действия которых образовательная организация отвечает в соответствии с законодательством.

Пунктами 7.8 подраздела 2.2. раздела 2 Приложения N 3 периодичность уборки прилегающей территории, мокрая уборка мест общего пользования предусмотрена 1 раз в неделю и 1 раз в день, соответственно, что явно не учитывает назначение объекта соглашения и его социальную направленность.

В соответствии с пунктом 2.11.1 и 2.11.2 постановления Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 28.09.2020 N 28 "Об утверждении санитарных правил СП 2.4.3648-20 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям воспитания и обучения отдыха и оздоровления детей и молодежи" на собственной территории не допускается скопление мусора, уборка территории проводится ежедневно или по мере загрязнения, уборка учебных и вспомогательных помещений проводится после окончания занятий, при организации обучения в несколько смен - по окончании каждой смены, туалеты, столовые, вестибюли, рекреации подлежат влажной уборке после каждой перемены.

Не урегулирован порядок взаимодействия концессионера и образовательной организации при наступлении аварийного случая (например, авария теплового узла здания школы в зимний период), если обслуживание и ремонт инженерных систем и монтируемого оборудования был уже произведен в текущем месяце (в соответствии с установленной периодичностью технического обслуживания обслуживание и ремонт инженерных систем и монтируемого оборудования осуществляется не чаще 1 раза в месяц).

Таким образом, при эксплуатации объекта соглашения существуют риски необходимости изменения описания объема оказания услуг по техническому обслуживанию, что является особым обстоятельством и может повлечь изменение, концессионного соглашения,, а также дополнительные расходы для концедента.

Пунктами 3.2.4 и 3.2.5 Соглашения предусмотрено, что концессионер может передавать объект соглашения или его часть в пользование третьим лицам, а также осуществлять иную деятельность с использованием объекта соглашения, если иная деятельность не противоречит целям эксплуатации.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы Забайкальского УФАС России, что содержание приведенных пунктов соглашения имеет неоднозначное толкование (нет ограничений но объему передаваемой части объекта соглашения, учитывая осуществление образовательной деятельности, не однозначное толкование видов деятельности, которые будут признаны соответствующими целям использования объекта соглашения).

В ходе рассмотрения дела установлены риски, связанные с обязательствами, принимаемыми краем в целях гарантирования интересов кредитной организации.

В частности, кредитная организация обладает широкими правами в целях обеспечения возврата предоставленной суммы кредита, в том числе правами: на первоочередное удовлетворение своих требований к концессионеру (требования края удовлетворяются после требований кредитора), на компенсацию Забайкальском краем имущественных потерь кредитной организации в размере суммы кредита, в случае недействительности соглашения и (или) его части, на требование о досрочном возврате заемных средств и расторжении кредитного договора и концессионного соглашения, на получение сумм, выплачиваемых краем в счет его денежных обязательств, на счета, указанные кредитной организацией, на согласование изменений, вносимых в концессионное соглашение сторонами (без согласования кредитной организации изменения не действительны), на установление моратория на прекращение концессионного соглашения сторонами, на согласование суммы возмещения расходов, выплачиваемой краем концессионеру, на согласование решений по итогам согласительных процедур в спорных ситуациях и другие права, предусмотренные Прямым соглашением, имеющим преимущественную силу перед концессионным соглашением и направленным на защиту прав кредитной организации.

В силу прямого запрета, установленного Требованиями и Соглашением в целях защиты интересов кредитной организации, денежные обязательства концедента перед концессионером не подлежат зачету и (или) удержанию в счет уплаты любых сумм встречных обязательств концессионера перед краем, и не подлежат уменьшению иным образом, что обуславливает значительные риски, которые несет край в части утраты возможности по последующему взысканию сумм имеющейся задолженности с концессионера (пункты 4.2.4, 4.3.4 Соглашения, пункт 1.7 Приложения N 12, пункт 5.3 Приложения N 14).

Требованиями и Соглашением предусмотрен широкий перечень оснований для досрочного расторжения соглашения по инициативе концессионера (в том числе, основания, наступление которых не связано с виновными действиями края, например увеличение ключевой ставки до даты финансового закрытия до 10%, Приложение N 9). Одновременно перечень оснований для досрочного расторжения соглашения Забайкальским краем не в полной мере обеспечивает защиту имущественных интересов края.

Соглашением предусмотрен детализированный порядок возмещения расходов краем концессионеру при досрочном прекращении договора аренды. При этом порядок возмещения расходов краю (включая сроки такого возмещения, состав возмещаемых расходов) в соглашении, как это предусмотрено пунктом 6.3 части 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях отсутствует.

В случае досрочного прекращения договора условиями закона и соглашения защищены имущественные интересы концессионера и кредитной организации, предоставившей средства для финансирования создания объекта. Все основные риски, связанные с досрочным прекращением договора, несет край.

Так, право концессионера потребовать от края, в случае досрочного расторжения соглашения, возмещения невозмещенных расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения предусмотрено законом. Дополнительно соглашением гарантированы права концессионера на возмещение его расходов также в случае прекращения договора по соглашению сторон.

При этом сумма возмещения подлежит выплате краем концессионеру независимо от наличия или отсутствия вины концессионера в досрочном прекращении договора, независимо от того по чьей инициативе осуществляется расторжение соглашения; независимо от наличия задолженности концессионера перед краем по возмещению убытков, возврату сумм капитального гранта, выплате неустоек и др. (в силу прямого запрета на зачет встречных требований).

Одновременно соглашением предусмотрен широкий перечень расходов, подлежащих возмещению краем концессионеру, который включает в себя не только затраты, предусмотренные в проектной документации, но и иные фактические затраты концессионера (в том числе, расходы по содержанию штата; полную сумму компенсационных выплат, подлежащих выплате работникам концессионера при их увольнении; расходы на банковские гарантии; договоры страхования; расходы на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей; арендные платежи за землю и офис; штрафы по соглашениям о финансировании; суммы расходов, в том числе штрафных санкций), которые выплатит концессионер своим контрагентам в связи с досрочным расторжением договоров; расходы на консервацию объекта).

Таким образом, большинство рисков, в том числе значительная часть предпринимательских рисков рентабельности, по условиям заключенного Соглашения лежит на концеденте (Забайкальском крае). В связи с указанным объем затрат края по соглашению может значительно превысить предельную стоимость создания объекта, определенную сторонами, так как бремя по несению дополнительных расходов, связанных с реализацией рисков, относится на Забайкальский край, при этом ответственность концессионера существенно ограничивается.

В случае же создания объекта образования на основании государственного контракта основные предпринимательские риски возложены на подрядчика, цена такого контракта является твердой и может быть изменена только в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, меры ответственности за невыполнение обязанностей подрядчиком (штрафы, пени) также предусмотрены действующим законодательством. В рассматриваемом случае заключение концессионного соглашения влечет принятие Забайкальским краем бюджетных обязательств в долгосрочной перспективе. При этом размер данных обязательств не подлежит установлению на момент заключения концессионного соглашения, в том числе в связи со сложностями прогноза на долгосрочный период, может значительно увеличится в сравнении с запланированным. То есть отсутствует действенный механизм обесценения использования бюджетных средств исключительно по их целевому назначению (возмещение и обеспечение фактических затрат концессионера).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что ООО "Школа Будущего" фактически изменило срок окончания строительства объекта соглашения (строительство разделено на 2 этапа) без заключения с Министерством дополнительного соглашения о внесении соответствующих изменений в Соглашение в установленном законом порядке и без согласования с антимонопольным органом на основании положений пункта 1 части 1 статьи 10 и части 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях.

При этом Министерство в связи с нарушением условий концессионного соглашения в части срока возведения объекта каких-либо мер гражданско-правового характера к концессионеру не предъявляло, сославшись на заседании комиссии 13 февраля 2023 года на нецелесообразность их предъявления до окончания самого факта нарушения, что также вызывает сомнения в объективном отношении концедента к своему контрагенту по Соглашению.

Учитывая изложенное, принимая во внимание дату создания ООО "Школа Будущего", несоответствие заявителя как лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также отсутствие у концессионера собственных денежных средств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что у комиссии Забайкальского УФАС России имелись основания полагать, что Министерством предоставлено преимущественное положение ООО "Школа Будущего" при заключении концессионного соглашения. Названное лицо было создано с целью заключения именно данного концессионного соглашения на невыгодных условиях для Забайкальского края.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, заключенное между Министерством и ООО "Школа Будущего" соглашение по смыслу положений пункта 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях не подпадает под понятие концессионного соглашения, поскольку доказательства вкладываемых концессионером денежных средств отсутствуют.

При этом как отмечено Верховным Судом Российской Федерации в определении от 22 июня 2022 года N 310-ЭС22-9190, концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.

Законодателем императивно закреплено две возможных модели финансирования создания и реконструкции имущества, являющегося объектом концессионного соглашения: полностью за счет концессионера или за счет концессионера при частичном финансировании концедентом. Право концедента принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и обязанность предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии не являются равнозначными.

Доводы ООО "Школа Будущего" со ссылкой на многочисленную судебную практику, как правильно указал суд, в рассматриваемом случае правового значения для настоящего дела, имеющего отличные обстоятельства, не имеет и не носит преюдициального характера.

Представленные концессионером только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции 18 января 2024 года пояснения относительно расходования собственных и (или) привлеченных денежных средств, инвестированных в реализацию проекта по состоянию на 14.03.2023, также подтверждают, что на момент направления предложения о заключении концессионного соглашения и на дату заключения такого соглашения с Министерством у ООО "Школа Будущего" отсутствовали денежные средства.

В соответствии с пунктом 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

ООО "Школа Будущего" не представило мотивированного обоснования невозможности представления указанных документов на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, представленные концессионером договоры займа с ООО "УК Сила Роста" (в настоящее время ООО "Школа Будущего - Строитель") N УКСР-77 от 31 января 2022 года, с ООО "Востокарктикнефтегаз" N 1 от 12 декабря 2022 года и N 1 от 12 декабря 2022 года заключены уже после подписания непосредственно концессионного соглашения между ООО "Школа Будущего" и Министерством.

При этом ООО "Школа Будущего", ООО "Школа Будущего - Строитель" и ООО "Востокарктикнефтегаз" входят в одну группу компаний.

Договор займа денежных средств N 2 от 25 апреля 2023 года с ООО "ГЕОЛАЙН Технологии", являющимся подрядчиком по спорному концессионному соглашению, заключен после вынесения оспариваемого решения Забайкальского УФАС России.

К тому же (как отмечалось ранее) в концессионном соглашении отсутствуют условия о каком-либо объеме финансирования строительства объекта за счет средств концессионера, в связи с чем невозможно соотнести представленные заявителем 1 сведения с положениями Соглашения.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Забайкальское УФАС России обоснованно признало ООО "Школа Будущего" и Министерство нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Вопреки доводам заявителей, как правильно указал суд, согласование проекта концессионного соглашения с Правительством Забайкальского края, а также его последующее распоряжение о заключении такого соглашения не освобождает участников самого соглашения от соблюдения положений Закона о концессионных соглашениях и Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган или иной уполномоченный надзорный орган не лишены возможности в настоящее время дать правовую оценку подобных действий Правительства края в рамках отдельной проверки.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что обстоятельства заключения концессионного соглашения установлены при конкурентном рынке, что подтверждено антимонопольным органом (в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на рынке строительства и эксплуатации объекта образования "средняя общеобразовательная школа" на 800 мест в 2021 году с географическими границами товарного рынка в пределах Российской Федерации, включая Забайкальский край, в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства), что свидетельствуют о возможности влияния на конкуренцию и ее устранение при наличии согласованных действий Министерства и ООО "Школа Будущего".

Как правильно указал суд первой инстанции, стороны такого антиконкурентного соглашения осознавали результаты и последствия своих действий, стремились к единообразному воплощению и реализации согласованной схемы. Фактически каждое действие способствовало достижению поставленной цели - освоению выделенных бюджетных средств сторонами соглашения, что привело к незаконному результату.

При этом ситуация, когда на таком конкурентном рынке как строительство и эксплуатации объекта образования присутствует один покупатель и один продавец, а конечный выгодоприобретатель аффилирован с разработчиками антиконкурентного соглашения противоречит принципам конкуренции. Вместе с тем схема поведения сторон, обусловленная широкими дискреционными полномочиями, позволяющими реализовать государственную программу "Развитие образования", полностью исключает участие не включенных в ее реализацию экономически заинтересованных хозяйствующих субъектов на рынке строительства и эксплуатации объекта образования.

Антиконкурентные последствия вышеназванных действий выражаются в том, что путем согласованных последовательных действий участников антиконкурентного соглашения в виде необоснованного отклонения заявок от ООО "Алюком" и ООО "ГрадиентСтрой, выразивших желание участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения, последующего заключения концессионного соглашения на вербально невыгодных условиях для Забайкальского края с ООО "Школа Будущего", не соответствующим положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также не имеющим собственных денежных средств, была проигнорирована процедура проведения соответствующего конкурса.

В результате необоснованного заключения концессионного соглашения, ООО "Школа Будущего" получило доступ к выполнению работ по максимальной возможной цене, минуя участие в конкурентных процедурах, без подачи предложений о снижении цены контракта и улучшения условий для Забайкальского края, в связи с чем заявитель был поставлен в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, выполняющими аналогичный вид деятельности на соответствующем рынке услуг. Такая совокупность действий в итоге привела к устранению значительного числа потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право осуществления строительства и эксплуатации спорного объекта.

Каких-либо процедурных нарушений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, вопреки доводам заявителя 1, судом первой инстанции, как и судом апелляционной инстанции не установлено.

Так, согласно статье 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1).

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: 1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы); 2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление); 3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; 4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; 5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами (часть 2).

В соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно содержать: 1) сведения о лицах, участвующих в рассмотрении дела; 2) основания, послужившие поводом к возбуждению дела; 3) описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии; 4) сведения о дате, времени и месте проведения заседания комиссии (часть 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Как указывалось выше, 03 февраля 2022 года в Забайкальское УФАС России поступили материалы проверки прокуратуры Забайкальского края, проведенной по поручению Генеральной прокуратуры Российской Федерации на основании обращения председателя Комитета Государственной Думы Российской Федерации по экономической политике Топлина М.А. по результатам рассмотрения обращения ООО "ГрадиентСтрой" (т. 3, л.д. 1-3).

Приказом Забайкальского УФАС России от 19 апреля 2022 года N 102 в отношении Минстроя Забайкальского края и ООО "Школа Будущего" возбуждено дело N 075/01/16-121/2022 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (т. 3, л.д. 108).

В этот же день (19 апреля 2022 года) определением комиссии Забайкальского УФАС России дело N 075/01/16-121/2022 назначено к рассмотрению на 16 мая 2022 года (т. 3, 110).

При этом данное определение содержит лишь указание на приказ Забайкальского УФАС России от 19 апреля 2022 года N 102 о возбуждении в отношении Минстроя Забайкальского края и ООО "Школа Будущего" дела N 075/01/16-121/2022 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции и не содержит указание оснований для возбуждения дела (поступившие материалы проверки прокуратуры), а также описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии (имеется лишь на указание признаков нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции).

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, следует иметь в виду, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену.

Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

В рассматриваемом случае ООО "Школа Будущего", заявляя об отсутствии в определении Забайкальского УФАС России указания на основания, послужившие поводом к возбуждению дела, описания выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии (с учетом их фактического наличия согласно поступившим материалам прокурорской проверки), не обосновало, каким образом допущенное процессуальное нарушение лишило его возможности воспользоваться предоставленными ему гарантиями соблюдения прав, повлияло на полноту, всесторонность и объективность рассмотрения дела и привело к принятию антимонопольным органом неправомерного решения.

Согласно пункту 3 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае принятия заключения об обстоятельствах дела.

В соответствии с частями 2 - 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать: фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства; доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В случае принятия заключения об обстоятельствах дела, дело о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению.

Копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее, чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела.

Лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Определением Комиссии Забайкальского УФАС России от 13 февраля 2023 года (т. 7, л.д. 6-10) рассмотрение дела было отложено до 01 марта 2023 года для вынесения заключения об обстоятельствах дела.

В этот же день (13 февраля 2023 года) антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела N 075/01/16-121/2022 о нарушении антимонопольного законодательства (т. 7, л.д. 12-40), которое было направлено в адрес лиц, участвующие в деле, в том числе ООО "Школа Будущего" по электронной почте (т. 7, л.д. 41), что соответствует положениям частей 3 и 4 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции и заявителем по существу не оспаривается.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель ООО "Школа Будущего" пояснил, что общество заключение получило и ознакомлено с ним.

В этой связи является правильным вывод суда первой инстанции, что оснований у председателя Комиссии Забайкальского УФАС России оглашать на заседании комиссии 13 февраля или 01 марта 2023 года заключение об обстоятельствах дела не имелось.

Вопреки доводам заявителя 1, обязанность направления антимонопольным органом аналитического отчета в адрес сторон по делу Законом о защите конкуренции не предусмотрена.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), в пункте 1.3 которого определено, что составление аналитического отчета является одним из этапов проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В ходе анализа рынка антимонопольным органом определен временной интервал исследования товарного рынка - период заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования "Средняя общеобразовательная школа" на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский" - 2021 год. Продуктовые границы товарного рынка также определены как строительство и эксплуатация объекта образования "средняя общеобразовательная школа" на 800 мест в при исследовании объекта - "Средняя общеобразовательная школа" на 800 ученических мест" в городском округе "Город Чита", мкр. Каштакский", географические границы товарного рынка определены границами Российской Федерации, включая Забайкальский край (т. 7, л.д. 45-47).

Для целей данного анализа определение продуктовых границ товарного рынка проводилось на основании подпункта "б" пункта 10.9 части XI Порядка N 220 (при определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства).

В рамках проведения процедуры по заключению концессионного соглашения на создание и эксплуатацию объекта образования "средняя общеобразовательная школа" на 800 мест в городском округе "Город Чита" участвовали ОOO "ГрадиентСтрой" и ООО "Алюком", то есть хозяйствующие субъекты, зарегистрированные и осуществляющие деятельность по строительству на территории региона, в том числе в границах г. Чита (ООО "Алюком"), так и в г. Москва, однако имеющие возможность осуществления деятельности в г. Чита (ОOO "ГрадиентСтрой").

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, уточненными географическими границами рынка услуг по строительству и эксплуатации объекта образования "средняя общеобразовательная школа" на 800 мест являются административные границы Российской Федерации, включая территорию Забайкальского края, в том числе городской округ "Город Чита".

Таким образом, географические и продуктовые границы рынка определены в соответствии с Порядком N 220.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение Забайкальского УФАС России соответствует требованиям Закона о защите конкуренции, права и законные интересы Министерства и ООО "Школа Будущего" не нарушает.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе заявителям в удовлетворении заявленных требований.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 февраля 2024 года по делу N А78-7037/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В.
Будаева Е.А.

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.