Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2024 г. N 07АП-950/23 по делу N А27-890/2022

г. Томск

5 июня 2024 г.

Дело N А27-890/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вагановой Р.А.,

судей Смеречинской Я.А.,

Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Семененко И.Г. в судебном заседании в режиме веб-конференции рассмотрел по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, дело

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис", г. Кемерово (ОГРН 1162225070644, ИНН 2225170510) к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский", Кемеровская область - Кузбасс, Прокопьевский район, п. Калачево (ОГРН 1044223000799, ИНН 4223035452), к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Куйбышевская основная общеобразовательная школа", Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецкий район, п. Рассвет (ОГРН 1094238000757, ИНН 4238023812) о взыскании 1 896 645 руб. 42 коп. задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" к обществу с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" о взыскании 1 065 306 руб. 55 коп. неустойки,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчиков Администрации Новокузнецкого муниципального района Кемеровской области - Кузбасса (ИНН 4238004496, ОГРН 1024202128246), общества с ограниченной ответственностью "НСК Гранд" (ИНН 5403020584, ОГРН 1165476147495).

В судебном заседании приняли участие представители:

от ответчика ООО "Разрез "Березовский": Касатикова И.В. по доверенности N 2 от 01.01.2024, паспорт, диплом (в режиме веб-конференции);

от иных лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" (далее - ООО "Эталонстройсервис", истец, апеллянт) обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" (далее - ООО "Разрез "Березовский"), к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Куйбышевская основная общеобразовательная школа" (далее - Учреждение, Школа) о взыскании 1 896 645 руб. 42 коп. задолженности по оплате работ.

ООО "Разрез "Березовский" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Эталонстройсервис" о взыскании 6 512 138 руб. 20 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 175/19 от 29.07.2019.

Решением от 12.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области (с учетом определения от 12.12.2022 об исправлении арифметической ошибки) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Разрез "Березовский" в пользу ООО "Эталонстройсервис" взыскано 79 824,27 руб. долга; встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Эталонстройсервис" в пользу ООО "Разрез "Березовский" взыскано 1 001 152,05 руб. неустойки, а также 13 373,54 руб. расходов по оплате государственной пошлины; с ООО "Разрез "Березовский" в доход федерального бюджета взыскано 1 345,36 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска; с ООО "Эталонстройсервис" в доход федерального бюджета взыскано 30 620,64 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска; в результате ретроспективного зачета взаимных требований с ООО "Эталонстройсервис" в пользу ООО "Разрез "Березовский" взысканы денежные средства в размере 934 701,32 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Эталонстройсервис" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Определением от 19.06.2023 Седьмой арбитражный апелляционный суд, установив факт принятия судом первой инстанции судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, перешел к рассмотрению дела N А27-890/2022 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Новокузнецкого муниципального района Кемеровской области - Кузбасса.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НСК Гранд", рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 13 мая 2024 года.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена временно отсутствующих судей Марченко Н.В. и Подцепиловой М.Ю. на судей Смеречинскую Я.А. и Сухотину В.М., рассмотрение начато заново.

Истец, Учреждение и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

ООО "Эталонстройсервис" ходатайствовало об участии своего представителя в судебном заседании путем использования системы веб-конференции, ходатайство было удовлетворено апелляционным судом, обеспечена техническая возможность участия представителя в онлайн-заседании, однако представитель истца не обеспечил надлежащего подключения.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассматривать дело в отсутствие указанных лиц.

До дня судебного заседания от ответчика поступило заявление об уточнении встречных исковых требований, просил взыскать 1 065 306 рублей 55 копеек неустойки за период с 27.08.2019 по 28.12.2019.

Поскольку уменьшение размера встречных исковых требований не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, уточненные исковые требования ответчика приняты судом к рассмотрению в соответствии с частями 1, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика настаивала на необоснованности доводов апеллянта, поддержала заявленные ответчиком встречные исковые требования в уточненном объеме, указав, что неустойка за нарушение сроков выполнения работ начисляется заказчиком до даты сдачи части работ, поскольку в дальнейшем, для завершения работ был привлечен новый подрядчик, договор с истцом фактически прекращен.

Заслушав представителя ответчика, исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Учреждением в качестве заказчика, ООО "Эталонстройсервис" в качестве подрядчика, и ООО "Разрез "Березовский" в качестве плательщика был заключён договор строительного подряда N 175/19 от 29.07.2019 (далее - договор).

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик обязуется выполнить своим иждивением (из своих материалов, собственными силами либо с привлеченными силами и средствами) строительно-монтажные работы по объекту: "Капитальный ремонт "МОУ "Куйбышевская ООШ", расположенного по адресу: Кемеровская область, Новокузнецкий район, посёлок Рассвет, ул. Центральная, 20а, в соответствии с условиями настоящего договора, сметами, и иными документами, являющимися приложением к настоящему договору, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять участие в приемке выполненных работ, а плательщик обязуется произвести оплату на условиях настоящего договора.

В соответствии с пунктом 2.2. договора плательщик оказывает безвозмездную помощь Учреждению в виде оплаты стоимости выполненных истцом работ.

Обязательства ответчика ООО "Разрез Березовский" по оплате выполненных работ возникло в связи с заключением между администрацией Новокузнецкого муниципального района и обществом "Разрез "Березовский" соглашения о социально-экономическом сотрудничестве на 2019 год, по условиям которого общество обязалось нести расходы на выполнение работ по ремонту МБОУ "Куйбышевская СОШ" в п. Рассвет ориентировочной стоимостью 19 800 000 руб.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то обстоятельство, что после подписания договора была установлена необходимость проведения дополнительных работ, заказ на осуществление которых был оформлен заказчиком и принят истцом соответствующими протоколами.

В подтверждение выполнения данных работы истцом представлены протоколы технических совещаний от 31.07.2019, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 28.12.2019, N 8 от 28.12.2019 и N 9 от 28.12.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 28.12.2019, а также Акт технической готовности выполненных работ от 28.12.2019. Общая стоимость предъявляемых к оплате работ составила 1 896 645 руб. 42 коп.

Ссылаясь на то обстоятельство, что оплата выполненных работ не произведена как плательщиком по договору, так и непосредственным заказчиком работ, истец обратился с исковым заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу общих правил, предусмотренных пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Удовлетворяя первоначальные требования к ООО "Разрез "Березовский" лишь частично, суд первой инстанции исходил из того, что работы, отраженные в актах N N 8, 9 от 28.12.2019 стороны договора не согласовывали, подрядчиком о необходимости их проведения своевременно заявлено не было. Вместе с тем в ходе судебного разбирательства сторонами произведён совместный осмотр работ, отражённых в акте N 3 от 28.12.2019, по результатам которого ООО "Разрез Березовский" представлен корректирующий акт на сумму 79 824 руб. 27 коп. Представитель ООО "Эталонстройсервис" контррасчет не оспорил.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований к Учреждению, суд первой инстанции, учитывая, что получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта, не усмотрел оснований для оплаты работ за счет средств Учреждения в отсутствие контракта, заключенного в установленном порядке (пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Апелляционная коллегия не усматривает оснований полагать иначе, однако, исходя из условий договора, заключенного между сторонами, а также сложившегося порядка исполнения договорных обязательств, полагает, что ООО "Разрез "Березовский" фактически выступало в отношениях с подрядчиком в качестве заказчика работ, наряду с Учреждением. Об этом, в частности, свидетельствует включение в договор условий о сдаче работ подрядчиком плательщику, об ответственности подрядчика за качество и сроки выполнения работ перед плательщиком.

Вместе с тем определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2023 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Инвест" Зосимову Александру Сергеевичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить, проводились ли строительно-монтажные работы, перечисленные в Акте о приемки выполненных работ N 8 от 28.12.2019 (форма КС-2), Акте о приемки выполненных работ N 9 от 28.12.2019 (форма КС-2), на объекте - здании МБОУ "Куйбышевская ООШ", расположенном по адресу: Кемеровская обл., Новокузнецкий р-н, пос. Рассвет, ул. Центральная, 20а? Если проводились частично, определить объем и стоимость фактически выполненных работ.

2. Определить, являлись ли строительно-монтажные работы, перечисленные в Акте о приемки выполненных работ N 8 от 28.12.2019 (форма КС-2), Акте о приемки выполненных работ N 9 от 28.12.2019 (форма КС-2), необходимыми для завершения технологического процесса, работами, без выполнения которых было бы невозможно достижение результата работ, предусмотренного договором строительного подряда N 175/19 от 29.07.2019?

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2023 перед экспертом дополнительно поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем работ, указанный в акте о приемки выполненных работ N 8 от 28.12.2019 (форма КС-2), проекту шифр:88/19-ОП-КЖ.2, договору строительного подряда N 175/19 от 29.07.2019 и предусмотрено ли выполнение этих работ согласованной сторонами сметой? Какой объем работ, указанный в акте о приемки выполненных работ N 8, учтен в принятом сторонами акте о приемки выполненных работ N 2 либо иных актах выполненных работ, имеющихся в материалах дела (установить "задвоение" объемов работ, если имеются)?

2. Предусмотрено ли проектом шифр:88/19-ОП-КЖ.2 выполнение обоймы фундамента по периметру здания и выполнялись ли эти работы обществом с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис"? Если выполнялись, в каком акте формы КС-2 эти работы отражены?

05.03.2024 в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта N 23-691, из содержания которого следует:

1) После проведенного экспертного осмотра и анализа материалов дела эксперт считает, что в объекте исследования здании МБОУ "Куйбышевская ООШ", расположенном по адресу: Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецкий район, п. Рассвет, ул. Центральная 20а, проводилась только работы, указанные в акте о приемки выполненных работ N 8 от 28.12.2019 (форма КС-2), под порядковым номером 1: усиление монолитными железобетонными обоймами фундаментов, но определить объем выполненных работ не представляется возможным, поскольку для определения объема необходимо определить толщину монолитной обоймы, для этого необходимо выполнить отбор про путем бурения.

Определить проводились ли перечисленные в акте о приемке выполненных работ N 9 от 28.12.2019 (форма КС-2) работы не представляется возможным в виду отсутствия в материалах дела фотоматериалов с фиксацией установки ограждения. На дату экспертного осмотра 31.01.2024 ограждение отсутствовало.

2) Определить, являлись ли строительно-монтажные работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ N 8 от 28.12.2019 (форма КС-2), акте о приемке выполненных работ N 9 от 28.12.2019 (форма КС-2), необходимыми для завершения технологического процесса работами, без выполнения которых было бы невозможно достижение результата работ, предусмотренного договором не представляется возможным.

3) Из результатам исследования по существу поставленного вопроса N 3 эксперт пришел к выводу о том, что объемы работ, поименованных как "усиление монолитными железобетонными обоймами стен фундаментов", "гидроизоляция стен фундаментов боковая оклейка по выровненной поверхности бутовой кладка, кирпичу бетону", "очистка поверхности щетками перекрытие", "обеспыливание поверхности перекрытия", не соответствуют проекту шифр: 88/19-ОП-КЖ2, договору строительного подряда.

Работы поименованные как "уплотнение грунта пневматическими трамбовками группа грунтов 1-2", "демонтаж каркасов высотой до 25 м2", "разборка покрытий кровли из листовой стали", "монтаж кровельного покрытия из профилированного листа при высоте здания до 25 м", "утепление покрытий плитами или минеральной ваты или перлита на битумной мастике в один слой", "разборка железобетонных конструкций объемом более 1 м3 при помощи отбойных молотков из бетона марки 200", "сверление установками алмазного бурения в железобетонных конструкциях горизонтальных отверстий глубиной 200 мм диаметром 20 мм", "снятие раствора цементного с фундамента", "разборка покрытия цементных", "разработка грунта вручную с креплением в траншеях шириной до 2 м, глубиной до 3 м группа грунтов 3", "погрузка вручную неуплотненного грунта из штабелей и отвалов в транспортные средства группа грунтов 3" не предусмотрены договором строительного подряда.

4) По результатам материалов дела и проведенного осмотра объекта исследования экспертом было установлено, что проектом шифр: 88/19-ОП-КЖ2 выполнение обоймы фундамента по периметру здания не предусмотрено.

Истцом выполнялись работы по:

- усилению монолитными железобетонными обоймами подошвы фундамента;

- усилению монолитными железобетонными обоймами стен фундамента.

Данные работы указаны в акте о приемке выполненных работ N 2 от 28.12.2019 и в спорном акте о приемке выполненных работ N 8 от 28.12.2019.

Стороны возражений относительно выводов судебного эксперта не представили, ходатайств о проведении повторной либо дополнительной экспертиз не заявлено.

В этой связи, апелляционный суд исходит из того, что эксперт по результатам проведенного исследования из всех перечисленных в спорных актах N 8, 9 от 28.12.2019 работ в качестве реально выполненных выявил лишь работы по усилению монолитными железобетонными обоймами подошвы фундамента.

В то же время, апелляционная коллегия, исходя из того, что названные работы также выполнялись привлеченным для завершения неоконченных истцом работ подрядчиком, критически относится к утверждениям апеллянта в части выполнения работ по усилению монолитными железобетонными обоймами подошвы фундамента в объеме, предусмотренном в акте N 8 от 28.12.2019. Кроме того, аналогичные виды работ предъявлены заказчику по акту о приемке выполненных работ N 2 от 28.12.2019, необходимость разнесения одних и тех же работ на два акта от одной и той же даты истцом не обоснована, разумных пояснений тому не представлено.

При этом следует иметь в виду, что объем реально выполненных работ по усилению монолитными железобетонными обоймами подошвы фундамента, как указывает эксперт, установить достоверно не представляется возможным.

Исходя из общих правил доказывания, коррелирующих с принципом состязательности и равноправия сторон (статья 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), каждая сторона представляет доказательства в подтверждение своих требований и возражений.

При этом следует учитывать, что в общеисковом процессе с равными возможностями спорящих лиц по сбору доказательств, применим обычный стандарт доказывания, который может быть поименован как "разумная степень достоверности" или "баланс вероятностей" (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС16-18600).

Он предполагает вероятность удовлетворения требований истца при представлении им доказательств, с разумной степенью достоверности подтверждающих обстоятельства, положенные в основание иска.

Представление суду утверждающим лицом подобных доказательств, не скомпрометированных его процессуальным оппонентом, может быть сочтено судом достаточным для вывода о соответствии действительности доказываемого факта для целей принятия судебного акта по существу спора.

В свою очередь, нежелание стороны представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12).

Согласно пункту 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение предмета доказывания, то есть совокупности обстоятельств, которые необходимо установить для вынесения законного и обоснованного судебного акта, является компетенцией суда, рассматривающего дело.

Учитывая объективную невозможность установить факт выполнения работ по усилению монолитными железобетонными обоймами подошвы фундамента в объеме, заявленном в акте N 8 от 28.12.2019, апелляционный суд исходит из того, что пунктом 6.1.23 предусмотрена обязанность подрядчика вести исполнительную документацию в соответствии с РД-11-02-2006, РД-11-05-2007 и в соответствии со СНиП на данный вид работ.

В соответствии с пунктом 5.3 Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (в редакции от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (зарегистрировано в Минюсте России 06.03.2007 N 9050) освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в приложении.

Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

Принятый в последующем приказ Минстроя России от 16.05.2023 N 344/пр "Об утверждении состава и порядка ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" также включает акты скрытых работ в состав исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7, общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Иными словами, применительно к рассматриваемому положению дел, апеллянт, неукоснительно следующий условиям достигнутого сторонами соглашения, должен располагать наиболее обширными доказательственными возможностями по сравнению с иными лицами, участвующими в деле. При этом в материалы дела не было представлено бесспорных доказательств выполнения работ, оплата которых вменяется ответчикам в качестве безосновательно удерживаемого вознаграждения.

Следовательно, исковые требования в части взыскания стоимости перечисленных в акте N 8 от 28.12.2019 работ удовлетворению не подлежат.

К аналогичным выводам апелляционный суд приходит и в отношении работ, перечисленных в акте N 9 от 28.12.2019, учитывая, что эксперт не установил факт реального выполнения таких работ.

При этом в пункте 2 акта N 9 от 28.12.2019 речь идет о работах по возведению временного ограждения из профилированного листа, установить факт выполнения которых эксперт затруднился ввиду временного характера предполагаемых сооружений.

Между тем пунктом 6.1.32 договора предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить организацию и производство работ в соответствии с действующими федеральными нормами в области промышленной, пожарной безопасности и охраны труда в соответствии с действующими трудовым распорядком и Регламентами предприятия на территории которого производятся работы, связанные с Техническим перевооружением, строительством, реконструкцией, текущим и капитальным ремонтом.

Аналогичные положения учтены в СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004, пунктом 7.17 которого установлено, что лицо, осуществляющее строительство, до начала любых работ должно оградить строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами в соответствии с требованиями НД (в том числе в отношении линейных объектов, при строительстве, реконструкции автомобильных дорог).

Затраты строительных организаций, связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией и управлением, учитываются как накладные расходы (абзацем 7 пункта 4.10 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - МДС 81-35.2004)).

Таким образом, затраты на ограждение включены в накладные расходы, которые дополнительно включаются к стоимости строительных и монтажных работ при составлении сметных расчетов (сметы) (абзац 9 пункта 4.10, пункт 4.33 МДС 81-35.2004) и оплачены плательщиком в составе иных работ.

Указанные в акте работы по устройству временного ограждения не могли быть приняты заказчиком и плательщиком ввиду отсутствия в договоре данного этапа работ, сметы на этот вид работ и отсутствия забора на момент составления акта N 9 от 28.12.2019.

Таким образом, исковые требования в части оплаты работ, указанных в акте N 9 от 28.12.2019, не подлежат удовлетворению.

Фактическое выполнение дополнительных работ, помимо признанных ответчиками работ на сумму 79 824,27 руб., а также их необходимость и неотложный характер истцом документально не подтверждены.

Рассматривая встречные требования ООО "Разрез Березовский" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

Пунктом 13.6 договора предусмотрена ответственность Подрядчика за нарушение сроков исполнения взятых на себя обязательств в виде пени в размере 0,02% от стоимости договора согласно пункту 3.1 за каждый день просрочки.

Так, в пункте 2.4. договора ремонтные работы разбиты на этапы.

Первый этап - устройство пристройки (перечень работ согласно локальной смете N 8 - приложение 1.3).

Второй этап - ремонт фундаментов и перекрытий подвала (перечень работ согласно локальной смете N 2 - приложение 1.2).

Третий этап - ремонт фасада (перечень работ согласно смете N 1 - приложение 1.1).

Пунктом 7.1. договора предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало выполнения работ 30.07.2019, окончание работ по первому этапу - 24.08.2019; по второму этапу - 24.08.2019; по третьему этапу -23.09.2019.

Общая стоимость работ с материалами составила 7 140 282 руб. (пункт 3.1 договора).

30.09.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору N 175/19 от 29.07.2019, которым было предусмотрено выполнение четвертого этапа работ - внутренняя отделка пристройки, устройство внутренних сетей пристройки, устройство отмостки.

Перечень работ согласно сметам: смета N 10 на устройство отмостки - приложение N 1.4; смета N 13 водоснабжение и канализация пристройки - приложение N 1.5; смета N 14 внутренняя отделка пристройки - приложение N 1.6; смета N 14 электроосвещение пристройки - приложение N 1.7; смета N 15 молниезащита - приложение N 1.8; смета N 14 отопление и вентиляция пристройки - приложение N 1.9.

Срок выполнения по четвертому этапу согласован до 30.09.2019 (п. 3 дополнительного соглашения). Общая стоимость работ с материалами составила 8 925 134 руб. 69 коп. (пункт 2 дополнительного соглашения).

Работы выполнены ООО "Эталонстройсервис" частично 28.12.2019, о чем свидетельствуют представленные в дело акты о приемке выполнения работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 28.12.2019: первый этап устройство пристройки сдан, что подтверждается актом N 1 от 28.12.2019 (смета N 8), работы выполнены на сумму 1 357 554 руб. 51 коп.; второй этап ремонт фундаментов и перекрытий подвала сдан частично, что подтверждается актом N 2 от 28.12.2019 (смета N 2), работы выполнены на сумму 1 387 205 руб. 54 коп.; третий этап ООО "Эталонстройсервис" не выполнен; четвертый этап внутренняя отделка пристройки, устройство внутренних сетей пристройки, устройство отмостки сдан частично, что подтверждается актом N 4 от 28.12.2019 (смета N 14 Электроосвещение пристройки), работы сданы на сумму 31 483 руб. 63 коп.; актом N 5 от 28.12.2019 (смета N10 устройство отмостки), работы сданы на сумму 184 255 руб. 91 коп.; актом N 6 от 28.12.2019 (смета N 13 водоснабжение и канализация пристройки). работы сданы на сумму 181 934 руб. 28 коп.; актом N 7 от 28.12.2019 (смета N 14 внутренняя отделка пристройки), работы сданы на сумму 497 208 руб. 41 коп.

Также в ходе судебного разбирательства было подтверждено выполнение подрядчиком работ по акту N 3 от 28.12.2019 (смета N 14 Внутренние системы отопления и вентиляции) на сумму 79 824 руб. 27 коп.

В рамках рассмотрения дела по существу в суде апелляционной инстанции ответчик уточнил заявленные требования, привел следующий расчет неустойки:

по первому этапу:

(7 140 282 рублей х 34 дня (период с 27.08.2019 по 29.09.2019) х 0,02%) + (8 925 134 рубля 69 копеек х 90 дней (период с 30.09.2019 по 28.12.2019) х 0,02%);

по второму этапу:

(7 140 282 рублей х 34 дня (период с 27.08.2019 по 29.09.2019) х 0,02%) + (8 925 134 рубля 69 копеек х 90 дней (период с 30.09.2019 по 28.12.2019) х 0,02%);

по третьему этапу:

(7 140 282 рублей х 3 дня (период с 27.09.2019 по 29.09.2019) х 0,02%) + (8 925 134 рубля 69 копеек х 90 дней (период с 30.09.2019 по 28.12.2019) х 0,02%);

по четвертому этапу:

(8 925 134 рубля 69 копеек х 90 дней (период с 30.09.2019 по 28.12.2019) х 0,02%) + (8 925 134 рубля 69 копеек х 90 дней (период с 30.09.2019 по 28.12.2019) х 0,02%) + (8 925 134 рубля 69 копеек х 90 дней (период с 30.09.2019 по 28.12.2019) х 0,02%),

итого: 1 065 306 рублей 55 копеек.

Проверив расчет встречных требований, апелляционная коллегия не находит оснований усомниться в его соответствии условиям достигнутого сторонами соглашения.

Однако, рассмотрев заявление истца о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд находит начисленную за несвоевременное выполнение работ неустойку чрезмерной.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 263-О от 21.12.2000, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09).

Реализация судом своих правомочий по устранению явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и действительным размером ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.10.2004 N 293-О, от 21.12.2000 N 263-О).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53- 10062/2013).

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 N 12945/13 по делу N А68-7334/2012 сформулирована правовая позиция, согласно которой размер неустойки, устанавливаемой сторонами в договоре, не должен приводить к неосновательному обогащению одной стороны за счет другой и к нарушению принципа справедливости; неустойка должна носить компенсационный, а не карательный характер.

Фактически, расчет неустойки, предложенный ответчиком в рамках заявления об уточнении исковых требований, подразумевает четырехкратное увеличение ставки пени (пункт 13.6 договора) за счет ее начисления за каждый из невыполненных этапов работ параллельно в одни и те же периоды от всей цены договора, что, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о чрезмерности начисленной неустойки.

В этой связи, соразмерной представляется размер пени, исчисленный исходя из обычно применяемой в подобного рода правоотношениях ставки 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки выполнения работ без учета их этапности.

При этом расчет неустойки должен выглядеть следующим образом:

(7 140 282 рубля х 124 дня (период с 27.08.2019 по 28.12.2019) х 0,1%) + (1 784 852 рубля 64 копейки х 60 дней (период с 30.10.2019 по 28.12.2019) х 0,1%) = 992 486 рублей 13 копеек.

В этой связи, апелляционный суд полагает соответствующим последствиям нарушения сроков выполнения работ сумму неустойки 992 486,13 руб., в остальной части отказывает в удовлетворении встречных исковых требований.

В силу правил, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований раздельно по каждому из исков (исковые требования удовлетворены на 4,2%; встречный иск признан обоснованным полностью, снижение пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не учитывается при распределении судебных расходов).

Вместе с тем, расходы на оплату судебной экспертизы (120 000 руб.) подлежат распределению исходя из отнесения на каждый из исков по 60 000 руб., в связи с чем на истца относятся расходы на оплату экспертизы в размере 117 480 руб., на ответчика - 2 520 руб. (60 000 руб. х 4,2%).

В случае перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, на отмену арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, имеются основания для отмены решения от 12.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-890/2022.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-890/2022 с определением об исправлении арифметической ошибки от 12.12.2022 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" (ИНН 4223035452) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" (ИНН 2225170510) 79 824 руб. 27 коп. задолженности.

В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" (ИНН 2225170510) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" (ИНН 4223035452) 992 486 руб. 13 руб. неустойки, 57 480 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы, 23 653 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины, а всего 1 073 619 руб. 13 коп.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

В результате зачета первоначальных и встречных требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" (ИНН 2225170510) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" (ИНН 4223035452) 993 794 руб. 86 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Эталонстройсервис" (ИНН 2225170510) в доход федерального бюджета 30 623 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Разрез "Березовский" (ИНН 4223035452) из федерального бюджета 30 565 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 4875 от 11.05.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Р.А. Ваганова

Судьи

Я.А. Смеречинская В.М. Сухотина