Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2024 г. N 09АП-24719/24 по делу N А40-248516/2023

г. Москва

03 июня 2024 г.

Дело N А40-248516/23

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:	Т.Б. Красновой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Консалтингаудит "Уральский союз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2024 по делу N А40-248516/23-94-2012,

по заявлению АО "Консалтингаудит "Уральский союз" (ОГРН: 1037700021765, ИНН: 7716103289)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339)

третье лицо: АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" (ОГРН: 1027700302310, ИНН: 7705040076)

о признании недействительным решения, об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Кузнецов Е.И. - по дов. от 01.11.2023;
от заинтересованного лица:	Ямилова А.Р. - по дов. от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Консалтингаудит "Уральский союз" (далее - заявитель, АО "Консалтингаудит "Уральский союз") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 28.07.2023 по делу N 077/01/11-16027/2022.

Определением суда от 18.01.2024 основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в рамках настоящего дела объединено в одно производство дело N А40-254938/23 по заявлению АО "Консалтингаудит "Уральский союз" об оспаривании постановления Московского УФАС России от 24.10.2023 по делу N 077/04/14.32-12077/2023 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В качестве третьего лица в деле участвует АО "Аудиторская фирма "Уральский союз".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

До судебного заседания от Московского УФАС России и третьего лица поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые в соответствии со статьей 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Из установленных по делу фактических обстоятельств усматривается, что на основании приказа Московского УФАС России от 21.10.2022 N 167/22 было возбуждено дело N 077/01/11-16027/2022 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" (далее - дело; дело о нарушении антимонопольного законодательства; дело N 077/01/11-16027/2022).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято решение от 28.07.2023, которым признал АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены в ходе 29 конкурсов с реестровыми N N 0373200008522000007, 0473000006222000001, 0473000011122000001, 0473000011822000002, 0473200000822000001, 0500400001522000001, 0573200014822000001, 0573500001922000001, 0773200000422000001, 0800400006122000001, 1200400002522000001, 1200700021422000001, 1200700038022000001, 1200700040022000001, 1200700041322000001, 0548600026122000001, 0572200000622000001, 0636000000222000001, 0848600006822000034, 0848600006822000155, 0573100009722000001, 0573100030122000001, 0848300051722000780, 0848300051722000781, 0848300051722000782, 2073400000922000001, 0173100010522000021, 0173100010522000022, 0448000001522000001 (далее - конкурсы).

Начальником отдела по борьбе с картелями Московского УФАС России Агейченко К.М. в отношении АО "Консалтингаудит "Уральский союз" составлен протокол от 07.09.2023 N 077/04/14.32-12077/2023 об административном правонарушении.

Постановлением от 24.10.2023 по делу N 077/04/14.32-12077/2023 об административном правонарушении (далее - Постановление) антимонопольный орган признал АО "Консалтингаудит "Уральский союз" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначил штраф в размере 5 458 640 рублей 00 копеек.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения о нарушении антимонопольного законодательства и постановления незаконными.

В соответствии с части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа не противоречит действующему законодательству, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства и приводимые им доводы, заключил, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 01 марта 2022 г. по 22 августа 2022 г. различными государственными заказчиками, расположенными на территории различных субъектов Российской Федерации, размещены извещения о проведении указанных выше закупочных процедур в форме открытых конкурсов в электронной форме в соответствии со статьей 48 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

При проведении Конкурсов оценка заявок осуществлялась по "ценовому" критерию - на основании наименьшего предложения участников о цене контракта, а также по "неценовому" критерию, который включал в себя следующие подкритерии: наличие опыта выполнения работ, наличие специалистов, наличие финансовых ресурсов, деловая репутация, качественные характеристики.

Максимальное количество баллов по "ценовому" критерию - 40, а по "неценовому" критерию - 60.

На основании проведенного анализа поведения АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" по Делу в ходе совместного участия в Конкурсах Комиссия Управления установила, что при участии в Конкурсах АО "Консалтингаудит "Уральский союз" систематически подавало ценовые предложения со снижением НМЦК от 80,60 % до 99,20 %, которые признавались заказчиками лучшими среди ценовых предложений остальных участников.

По результатам оценки заказчиками представленных заявок по "ценовому" критерию во всех Конкурсах заявкам АО "Консалтингаудит "Уральский союз" присваивалось 40 баллов (максимальное количество), а заявкам остальных участников Конкурсов, несмотря на значительное снижение НМЦК, присваивалось 0 баллов (минимальное количество).

Следует отметить, что установленное Комиссией Управления нетипичное снижение НМЦК со стороны АО "Консалтингаудит "Уральский союз" при участии в Конкурсах привело к ситуации, при которой заявки всех остальных участников Конкурсов, несмотря на подачу ими предложений о снижении цены контрактов, получили 0 баллов и по существу не были рассмотрены заказчиками по "ценовому" критерию.

Таким образом, при наличии добросовестных участников Конкурсов, выражающих намерение заключить контракт со значительным снижением НМЦК, в результате действий АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" заказчики были вынуждены закупать требуемые услуги без снижения НМЦК или с минимальным снижением НМЦК.

С учетом данных обстоятельств Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу, что действия АО "Консалтингаудит" Уральский союз" по подаче в составе заявок низких ценовых предложений являются следствием реализации достигнутого между АО "Консалтингаудит" Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" антиконкурентного соглашения (картеля), реализация которого осуществлялась путем демпинга ценовых предложений всех участников Конкурсов со стороны АО "Консалтингаудит "Уральский союз" без реального намерения указанным хозяйствующим субъектом заключить контракты по низким ценам.

При этом, АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" при участии в Конкурсах совместно с АО "Консалтингаудит "Уральский союз" намеренно представляло в составе заявок ценовые предложения с минимальным снижением НМЦК или вовсе без снижения НМЦК, поскольку в силу достигнутой противоправной договоренности было осведомлено о действиях АО "Консалтингаудит "Уральский союз", направленных на демпинг ценовых предложений всех участников Конкурсов.

Как установлено антимонопольным органом, действия АО "Консалтингаудит "Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" привели к ситуации, при которой заявки всех остальных участников Конкурсов, несмотря на подачу ими предложений о снижении цены контрактов, получили 0 баллов, и по существу не были рассмотрены заказчиками по "ценовому" критерию.

В рамках достигнутого антиконкурентного соглашения действия и роли АО "Консалтингаудит "Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" были заранее распределены, в соответствии с которыми АО "Консалтингаудит "Уральский союз" осуществляло подачу заявок, содержащих аномально низкие предложения о цене контрактов с целью получения всеми остальными участниками конкурсов 0 баллов по "ценовому" критерию. В то же время АО "Консалтингаудит "Уральский союз" в составе заявок не представляло достаточное количество документов и сведений, подтверждающих соответствие его заявок "неценовому" критерию, что приводило к получению им 0 баллов по указанному критерию.

При этом заявки АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" содержали значительное количество документов и сведений, подтверждающих соответствие "неценовому" критерию, и признавались заказчиками лучшими только лишь на основе соответствия "неценовому" критерию.

Таким образом, Московское УФАС России пришло к выводу, с которым согласился суд первой инстанции, что повторяющаяся схема поведения АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" при участии в конкурентных процедурах, проводимых различными заказчиками, привела к тому, что в результате ценового демпинга со стороны АО "Консалтингаудит "Уральский союз" заявки остальных участников Конкурсов получали 0 баллов (минимальное количество) по "ценовому критерию", что привело к победе АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" при участии в Конкурсах без снижения НМЦК или с минимальным снижением НМЦК в результате получения им наибольшего количества баллов исключительно по "неценовому" критерию, при том что заявки иных участников Конкурсов содержали как большее снижение НМЦК, так и необходимые документы и сведения, подтверждающие их соответствие "неценовому" критерию.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" было представлено, соглашение о создании аудиторской группы "Уральский союз" от 10.01.2022, согласно которому обе компании имеют общее управление, осуществляемое Ризвановой М.В. (далее - Соглашение).

Согласно пункту 1.1 Соглашения АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" находятся под общим управлением.

Согласно пункту 2.1. Соглашения общее управление организациями осуществляет Ризванова Марина Викторовна (генеральный директор АО "Консалтингаудит "Уральский союз").

Вместе с тем по результатам проведенного Комиссией анализа сведений Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), уставов обществ, а также информации, имеющейся в материалах дела, было установлено, что на момент участия в Конкурсах АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" не находились под контролем одного лица (Ризвановой М.В.) и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, являются правомерными и обоснованными выводы суда первой инстанции, что указанное исключает признание АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" подконтрольной группой лиц и применение в отношении обществ иммунитета от ответственности за заключение картельных соглашений, установленного частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В то же время Московским УФАС России установлено, что в соответствии с пунктом 1.6 Соглашения стороны совместно используют профессиональные ресурсы своего аудиторского и обеспечивающего деятельность персонала.

В соответствии с пунктом 2.4 Соглашения стороны распределяют расходы и прибыль от своей деятельности, а также временно свободные денежные средства.

Согласно пункту 3.1 Соглашения АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" вправе участвовать в торгах/закупках на проведение аудита как совместно, так и по отдельности.

Согласно пункту 3.2. Соглашения о создании аудиторской группы "Уральский союз" АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" используют персонал и технические ресурсы друг друга для организационного обеспечения участия в конкурсах на аудит.

В соответствии с пунктом 3.3 Соглашения в связи с неучастием АО "Консалтингаудит "Уральский союз"в торгах/закупках на проведение аудита в течение значительного времени, предшествующего заключению настоящего Соглашения, для наработки АО "Консалтингаудит "Уральский союз" показателей нестоимостных критериев оценки, учитываемых в слуае совместного участия в торгах/закупках на проведение аудита, проводимых в соответствии с специальными федеральными законами, АО "Консалтингаудит "Уральский союз" указывает в своих заявках цену, сопоставимую с себестоимостью своих услуг, а АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" - финансово обеспечивает их выполнение. Приоритетным при совместном участии в торгах/закупках на проведение аудита является победа АО "Консалтингаудит "Уральский союз".

Согласно пункту 3.4 Соглашения в случае победы в торгах/закупках на аудит одной из сторон Соглашения, другая сторона содействует победившей стороне в надлежащем исполнении задания на аудит.

Таким образом, согласно положениям раздела 3 Соглашения, АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" при совместном участии в закупках используют персонал и технические ресурсы друг друга для обеспечения приоритетной победы АО "Консалтингаудит "Уральский союз", а также совместно исполняет заключенные контракты.

По результатам анализа фактического поведения обществ при участии в Конкурсах Московское УФАС России пришло к выводу, что положения Соглашения являются подтверждением наличия высокого уровня корпоративного единства АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз", а также свидетельствуют о совместном ведении хозяйственной деятельности, что в свою очередь является доказательством заключения картельного соглашения. В то же время нормативно установленным в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции критериям контроля, очевидно раскрытыми перед любыми третьими лицами, в том числе посредством внесения сведений в ЕГРЮЛ, общества на момент проведения рассматриваемых Конкурсов не соответствовали.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия также не усматривает, что АО "Консалтингаудит "Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" образуют подконтрольную группу лиц в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции ввиду следующего.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в статье 11 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица,

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

В ЕГРЮЛ содержится запись от 24.01.2023 о заместителе генерального директора Ризванова М.В. как лице, имеющем право без доверенности действовать от имени АО "Аудиторская фирма "Уральский союз". Между тем в 2022 году на момент проведения Конкурсов указанная запись в ЕГРЮЛ отсутствовала.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в ЕГРЮЛ.

Указанное обстоятельство подтверждается вступившим в законную силу постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.05.2023 по делу N А40-145012/2022. Соглашаясь с выводами Арбитражного суда города Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда о незаконности решения Московского УФАС России от 24.06.2022 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд отметил, что согласно сведениям ЕГРЮЛ функции единоличного исполнительного органа Общества "Аудиторская фирма" исполняет Миронов Александр Сергеевич, функции единоличного исполнительного органа АО "Консалтингаудит "Уральский союз" исполняет Ризванова Марина Викторовна. При этом в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о Ризвановой М.В. в разделе Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица - АО "Консалтингаудит "Уральский союз".

Таким образом, факт отсутствия отношений подконтрольности между АО "Консалтингаудит "Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" по основанию осуществления функций исполнительного органа юридического лица Ризвановой Мариной Викторовной в период проведения Конкурсов подтверждается вступившими в законную силу судебным актами по делу N А40-145012/2022.

Апелляционная коллегия поддерживает выводу суда первой инстанции об отсутствии отношений подконтрольности между АО "Консалтингаудит "Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" в том числе на основании доверенностей.

Исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленным частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Акционерное соглашение от 16.04.2018, заключенное между Полковниковой Л.И., и Полковниковым В.В., а также выдача указанными лицами доверенностей на имя Ризвановой М.В. не отвечают требованию безусловного формально-юридического выражения контроля. Таким образом, АО "Консалтингаудит "Уральский союз" и АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" не могут быть признаны подконтрольной группой лиц в соответствии с частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев в указанной норме.

Как отражено в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 N 12-П, предоставление иммунитета, в частности, применительно к картелям законодатель связывает с установлением двух квалифицирующих признаков, таких как вхождение хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах, в одну группу лиц и нахождение таких субъектов под контролем одного лица в силу одного из двух или обоих указанных в законе обстоятельств.

Конституционный Суд Российской Федерации не только указал на недопустимость расширительного толкования критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но и связал обнародование хозяйствующими субъектами признаков фактического контроля и апелляции к ним для возможного оправдания запрещенного законом соглашения в случае его выявления органами публичной власти.

Аналогичный подход содержится в пункте 28 Постановления Пленума N 2, согласно которому контроль по смыслу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен осуществляться исключительно в одной из форм, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 N 12-П также отмечено, что на недопустимость расширительного толкования признаков контроля, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции указано в разъяснениях ФАС России N 16 "О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 13 марта 2019 года N 2, тем самым дополнительно ориентируя хозяйствующих субъектов, имеющих намерение принять участие в торгах, на поддерживаемую законом модель поведения, а также сообщая им о возможной негативной реакции органов публичной власти в случае, если аффилированные участники торгов в расчете на получение преимуществ перед другими участниками предпочтут - вопреки приведенным позициям Конституционного Суда Российской Федерации, а также специализированного федерального органа исполнительной власти - исходить из расширительного толкования оспариваемого законоположения.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в адрес Комиссии 17 июля 2023 одним из обществ были представлены заявления, поданные порядке статьи 44.1 Закон о защите конкуренции, содержащее сведения о том, что ответчик-заявитель нарушил требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения о создании аудиторской группы "Уральский союз" от 10 января 2022, содержащее положение о совместном участии ответчиков в торгах и регламентирующее порядок взаимодействия ответчиков, не образующих подконтрольную группу лиц, в том числе путем использования ответчиками единой инфраструктуры, взаимопомощи при исполнении заключенных контрактов. Согласно представленной в составе заявлений N 3/23 и N 4/23 информации, ответчик-заявитель принимал участие в качестве участника заключенного картельного соглашения, в 28 Конкурсах, рассматриваемых Комиссией Управления в рамках Дела, а также в конкурсе N 0448000001522000001, сведениями о котором Комиссия Управления не располагала на момент вынесения заключения об обстоятельствах Дела.

Проанализировав представленные сведения Московское УФАС России пришло к выводу, что поведение АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" в ходе конкурса N 0448000001522000001 аналогично их поведению в ходе ранее рассмотренных Комиссией 28 Конкурсов.

Управлением в ходе антимонопольного расследования также было установлено, использование АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалтингаудит "Уральский союз" единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности, в том числе использование одного контактного номера телефона (+ 7 495 232 02 04), электронного почтового адреса (uralsoyuz.ru@mail.ru), а также IP-адреса 194.135.6.162, принадлежащего АО "Аудиторская фирма "Уральский союз", для подачи заявок и подписания контрактов в ходе участия в торгах.

Довод заявителя о том, что Комиссия провела анализ состояния конкуренции на товарном рынке с нарушением требований, установленных Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) не нашел своего подтверждения.

Судом первой инстанции установлено, что Московское УФАС России в рамках рассмотрения дела N 077/01/11-16027/2022 провело анализ состояния конкуренции в строгом соответствии с требованиями пункта 10.10 Порядка N 220 и установило наличие конкурентных отношений между АО "Аудиторская фирма "Уральский союз" и АО "Консалитнгаудит "Уральский союз" при участии в Конкурсах.

Согласно выводам, содержащимся в отчете по результатам анализа состояния конкуренции, Конкурсы завершились со снижением от 0 % до 8,30 % от НМЦК. При наличии ценовых предложений со значительным снижением НМЦК до 85,3 % от хозяйствующих субъектовконкурентов (без учета ценовых предложений, поступивших от АО "Консалтингаудит "Уральский союз"), рассматриваемые конкурсы состоялись в условиях отсутствия конкурентной борьбы по стоимостному критерию "Цена контракта", контракты заключены с минимальным снижением НМЦК, предложенным АО "Аудиторская фирма "Уральский союз".

Частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Из совокупного толкования указанной нормы и апелляционного определения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017 N АПЛ17-290 следует, что объём анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбуждённым по признакам разных нарушений, но при этом является достаточным в том объёме, который определён Порядком N 220 для конкретных видов нарушений.

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Исходя из содержания пункта 10.10 Порядка N 220 предусмотренные им этапы проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции составляют тот объем, который непосредственно необходим для принятия решения о наличии (отсутствии) соответствующего нарушения антимонопольного законодательства. Аналогичный подход находит отражение в судебной практике (например, решение Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 N АКПИ17-182).

Закон о защите конкуренции и Порядок N 220 не содержат предписания, в силу которого антимонопольный орган обязан анализировать состояние конкуренции при рассмотрении дела, возбужденного по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в таком же объеме, как и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах.

Как отмечено Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 06.06.2023 по делу N А45-28299/2020, хозяйствующие субъекты-конкуренты, экономическая деятельность которых направлена на получение прибыли, заинтересованы в результатах каждых торгов, в которых они намереваются участвовать.

Кроме того, в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 N 12-П отражено, что само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что, у антимонопольного органа отсутствует обязанность составления аналитического отчета в объеме, превышающем установленный пунктом 10.10 Порядка N 220, при рассмотрении дела о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Данная позиция подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 22.02.2023 N 305-ЭС22-2675 по делу N А40-172297/2020, которым был поддержан вывод нижестоящих судов о том, что аналитический отчет, составленный в соответствии с пунктом 10.10 Порядка N 220, является надлежащим и составление полного аналитического отчета не требуется.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что содержащийся в материалах Дела аналитический отчет от 30.05.2023 составлен в соответствии с Порядком N 220 и отвечает требованиям, установленным антимонопольным законодательством, в связи с чем факт наличия конкурентных отношений установлен Московским УФАС России надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности и взаимосвязи установленные антимонопольным органом обстоятельства, достоверно не опровергнутые заявителем, приходит к выводу о доказанности наличия в рассмотренных действиях обществ вмененного нарушения антимонопольного запрета и правомерности квалификации действий хозяйствующих субъектов в конкурсах по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы об обратном в этой связи подлежат отклонению.

На основании изложенного, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований АО "Консалтингаудит "Уральский союз", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

За нарушение, установленное решением Московского УФАС России от 28.07.2023 по делу N 077/01/11-16027/2022, постановлением от 24.10.2023 по делу N 077/04/14.32-12077/2023 АО "Консалтингаудит "Уральский союз" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 5 458 640 рублей 00 копеек.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в данном случае, противоправные действия Общества, выраженные в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, подлежат квалификации по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Вина АО "Консалтингаудит "Уральский союз" применительно к части 2 статьи 14.32 КоАП РФ оценена судом первой инстанции с учетом критериев виновности юридического лица (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо, возможностями для соблюдения требований публичного правопорядка и подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Нарушений порядка и сроков привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

При вынесения постановления антимонопольным органом были учтены все существенные для дела обстоятельства.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом (часть 1).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3).

В примечании к статье 14.32 КоАП РФ определен порядок применения смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

В рассматриваемом случае, как установлено судом первой инстанции, в ходе производства по делу об административном правонарушении, обстоятельств, смягчающих административную ответственность не установлено. Московское УФАС России выявило обстоятельство, отягчающее его административную ответственность, предусмотренное пунктом 2 примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ (причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей).

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ.

Поскольку настоящий штраф является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося в том числе в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства АО "Консалтингаудит "Уральский союз" с 10.08.2017 по настоящее время относится к категории "малое предприятие".

Расчетная сумма штрафа в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ составляет 12 810 926,85 рублей - 30 % от НМЦ по 29 Конкурсам.

Таким образом, учитывая тот факт, что АО "Консалтингаудит "Уральский союз" на момент совершения административного правонарушения входило в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, то в отношении АО "Консалтингаудит "Уральский союз" подлежит применению сумма штрафа, равная половине рассчитанного штрафа, что составляет 6 405 463,43 рубля (50% от 12 810 926,85 рублей).

При этом при расчете административного штрафа учитываются также размер суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и размер минимального предела накладываемого административного штрафа.

Согласно ч.ч. 2 и 4 ст.3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (Приказ Московского УФАС России от 21.10.2022 N 167/22 о возбуждении дела N 077/01/11-16027/2023 о нарушении антимонопольного законодательства).

В соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте https://bo.nalog.ru, совокупный размер суммы выручки АО "Консалтингаудит "Уральский союз" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 136 466 000,00 рублей, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки за 2021 год составляет 5 458 640, 00 рублей.

В связи с тем, что рассчитанный размер штрафа (6 405 463,43 рубля) превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2021 год (5 458 640, 00 рублей), в отношении АО "Консалтингаудит "Уральский союз" за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения подлежит применению сумма штрафа в размере 5 458 640, 00 рублей, что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2021 год.

Расчет административного штрафа проверен апелляционным судом и признан верным.

Назначенный постановлением Московского УФАС России размер административного штрафа отвечает конституционно-правовым принципам справедливости и соразмерности юридической ответственности.

Таким образом, административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к ст. 14.31 и является правильным.

Основания для освобождения АО "Консалтингаудит "Уральский союз" от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ также отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением АО "Консалтингаудит "Уральский союз", позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, судом не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемое постановление антимонопольного органа является законным и обоснованным.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают выводов суда первой инстанции, основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2024 по делу N А40-248516/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

Т.Б. Краснова С.Л. Захаров