Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2024 г. N 09АП-20025/24 по делу N А40-221540/2023

г. Москва

05 июня 2024 г.

Дело N А40-221540/23

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей С.М. Мухина, В.И. Попова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ким О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Информакустика" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2024 по делу N А40-221540/23,

по заявлению АО "Информакустика"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо - Федеральное казенное учреждение "Центральная база измерительной техники Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий"

о признании недействительным решения; об обязании,

при участии от заявителя: Пашкина Н.В. по доверенности от 22.01.2024; от ответчика: Маначинский П.О. по доверенности от 24.03.2023; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Информакустика" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, Московское областное УФАС, антимонопольный орган) от 07.09.2023 по делу N РНП-33426/23.

Решением от 09.02.2024 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, в Московское УФАС России поступило обращение Федерального казенного учреждения "Центральная база измерительной техники Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (Заказчик) о включении сведений в отношении АО "Информакустика" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с Заказчиком на поставку программно-аппаратных комплексов средств криптографической защиты информации ViPNet (извещение N 0348100046523000175).

07.09.2023 УФАС по Московской области было вынесено решение N РНП-33426/23 о включении сведений в отношении АО "Информакустика" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Информакустика" требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из материалов дела усматривается, что Заказчиком 21.07.2023 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (Официальный сайт) размещено извещение о проведении Конкурса.

Начальная (максимальная) цена контракта 22 979 400 руб.

Извещением о проведении Аукциона установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, сумма обеспечения исполнения контракта должна быть равна 6 893 820 руб.

В силу пункта 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, Участник считается уклонившимся от заключения контракта, в случае представления ненадлежащей банковской гарантии.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.08.2023 N ИЭА1, АО "ИНФОРМАКУСТИКА" признано победителем Аукциона с ценовым предложением 22 749 606 руб.

Оператором электронной площадки была сформирована карточка контракта. При этом, Заказчик направил 21.08.2023 Участнику проект контракта в установленный законом срок.

Срок размещения проекта контракта лицом, имеющим право действовать от имени победителя Аукциона, а также обеспечения исполнения контракта, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, истек 29.08.2023.

Между тем, в регламентированный срок Участник не представил Заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и обеспечение исполнения контракта.

Учитывая изложенное, в соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе 30.08.2023 Заказчиком правомерно размещен протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым Участник признан уклонившимся от заключения контракта.

При этом недобросовестность участника закупки определяется не только его виной, как субъективным отношением к содеянному, но и той степенью осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

На основании вышеизложенного, комиссией Управления обоснованно было принято решение о включении Заявителя в Реестр.

Общество указывает на намерение заключить контракт.

Однако, Заказчиком не предъявлялись никакие дополнительные требования к содержанию банковской гарантии, которые не могли быть известны ранее заявителю.

В Законе о контрактной системе отсутствует обязанность заказчика согласовывать условия проекта банковской гарантии на этапе заключения контракта.

Таким образом, Участником нарушен императивно установленный срок подписания проекта контракта и представления обеспечения.

Обязанность подписать контракт в регламентированный срок установлена частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе и возложена именно на Участника.

Последствия за несоблюдение данных требований императивно определены частью 13 статьи 70, частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе. Наступление таких последствий в виде включения в Реестр Законом о контрактной системе не ставится в зависимость от наличия либо отсутствия исключительно только умысла на уклонение от заключения контракта, а достаточно установления самого факта.

Довод заявителя об отсутствии недобросовестного поведения противоречит материалам дела.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

В рассматриваемом случае, заявитель добровольно принимал участие в аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренных аукционной документацией.

Заявитель является исполнителем Контракта, следовательно, именно на него возложено бремя по несению ответственности за те действия (бездействие), которые им осуществляются при исполнении контракта (в рамках предусмотренных контрактом обязательств).

Подавая заявку, тот или иной участник конклюдентно соглашается с предложенным заказчиком правопорядком в силу статьи 8 ГК, а также осознает, что он вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (наличие повышенного государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика, формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от установленного правопорядка).

Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности (статья 2 ГК).

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения Контракта, возможно наступления не только частно-правовых последствий, предусмотренных гражданским законодательством, но и последствий публично-правового характера. К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в Реестр (статья 5 Закона о закупках), призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

Включение в Реестр является публично-правовой мерой, направленной на ограждение неопределенного круга заказчиков от подрядчиков, уклонившихся от исполнения договора, либо недобросовестно исполняющих свои обязанности.

Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, заявитель, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением. Как ни раз отмечали суды, ненадлежащее исполнение контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда исполнитель по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для надлежащего исполнения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 указано, что включение в Реестр не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 указано, что подлежит отклонению довод общества о том, что включение в Реестр является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

В данном случае понятие соразмерности не применимо, так как законодательство не предусматривает альтернативных действий антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении сведений в Реестр. Антимонопольный орган, руководствуясь Законом о контрактной системе и правилами ведения реестра, устанавливает факт ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту.

При подтверждении факта ненадлежащего исполнения контракта, антимонопольный орган включает сведения в отношении указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в Реестр.

Как указывалось выше, ззаявитель добровольно принимал участие в аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренных аукционной документацией.

Заявитель является исполнителем Контракта, следовательно, именно на него возложено бремя по несению ответственности за те действия (бездействие), которые им осуществляются при исполнении контракта (в рамках предусмотренных контрактом обязательств).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт неисполнения обществом своих обязательств по подписанию Контракта в установленные сроки, отсутствия надлежащих уважительных причин неподписания контракта в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры размещения протокола отказа от заключения контракта, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2024 по делу N А40-221540/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов