Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2024 г. N 06АП-1883/24 по делу N А04-11285/2023

г. Хабаровск

18 июня 2024 г.

А04-11285/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Коваленко Н.Л.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области"

на решение от 16.03.2024

по делу N А04-11285/2023

Арбитражного суда Амурской области

по иску государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" (ОГРН 1082801000303, ИНН 2801128045)

к обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" (ОГРН 1102703001158, ИНН 2703054807)

о взыскании 974 802,93 руб.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" (ОГРН 1102703001158, ИНН 2703054807)

к государственному бюджетному учреждению Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" (ОГРН 1082801000303, ИНН 2801128045)

о признании незаконными требований об оплате штрафов и взыскании 6 541 674,87 руб.

третье лицо: акционерный коммерческий банк "Металлургический инвестиционный банк" (публичное акционерное общество) (ОГРН 1027700218666, ИНН 7709138570)

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение Амурской области "Управление делами правительства Амурской области" (далее - истец, учреждение, заказчик, ГБУ Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" (далее - ответчик, исполнитель, ООО "ПКБ "Гарант") о взыскании штрафа в сумме 974 802,93 руб.

В обоснование требований Учреждение ссылается на наличие у ООО "ПКБ "Гарант" задолженности по оплате штрафов, начисленных заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств по заключенному между сторонами контракта от 27.06.2023 N 157 на оказание охранных услуг.

ООО "ПКБ "Гарант" предъявило встречный иск о признании незаконными требований N б/н от 25.09.2023 на сумму 2 588 466,27 рублей, N б/н от 26.10.2023 на сумму 2 855 095,10 рублей, N б/н от 30.10.2023 на сумму 1 098 113,50 рублей, выданных Учреждением, о взыскании с Учреждения денежных средств, выплаченных по банковской гарантии на общую сумму 6 541 674,87 руб.

Встречные исковые требования ООО "ПКБ "Гарант" мотивированы тем, что в качестве основания начисления штрафа по государственному к контракту Учреждение ссылается на акты проверок качества оказываемых услуг, составленные в период с 19.10.2023 по 30.10.2023. Вместе с тем, в указанный период заказчиком выездных проверок не проводилось, акты составлены формально без выезда на объект, доказательств в подтверждение фактов, изложенных в актах, не представлено. Предметом контракта являлось оказание услуг по физической охране с оружием, а Учреждение в силу закона не наделено полномочиями на выявление нарушений, поскольку предмет контракта относится к лицензируемую виду деятельности. Поскольку фаты нарушений не были зафиксированы в установленном законом порядке (Закон РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"), составленные заказчиком акты, по мнению исполнителя, юридической силы не имеют. Выводы о незаконности составления заказчиком актов о выявлении нарушений отражены в решении N 028/06/104-800/2023 от 10.11.2023 комиссии Управления антимонопольной службы по Амурской области в ходе рассмотрения дела N 028/06/104-800/2023 о рассмотрении информации о включении сведений о недобросовестном поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда от 22.01.2024 принят к производству для рассмотрения совместно с первоначальным встречный иск ООО "ПКБ "Гарант". В соответствии с положениями статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен акционерный коммерческий банк "Металлургический инвестиционный банк" (публичное акционерное общество) (далее - ПАО АКБ "Металлинвестбанк", Банк, Гарант).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 16.03.2024 отказано в удовлетворении первоначального иска о взыскании штрафа в сумме 974 802,93 руб.

Встречный иск удовлетворен частично. Признаны незаконными требования государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" N б/н от 25.09.2023 в части суммы 2 538 466,27 руб., N б/н от 26.10.2023 в части суммы 2 790 095,10 руб., N б/н от 30.10.2023 в части суммы 1 073 113,50 руб.

В остальной части в удовлетворении требований по встречному иску отказано.

Не согласившись с решением суда, государственное бюджетное учреждение Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе во встречном иске.

Заявитель жалобы указывает на то, что расчет штрафа по пункту 7.6. контракта осуществлен правомерно заказчиком, поскольку обязательства, которые нарушил исполнитель, имеют стоимостное выражение.

Полагает, что судом не учтено, что гарант при осуществлении выплаты суммы по банковской гарантии проводил юридическую проверку и оценку требований, с расчетом штрафов согласился.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2024 рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 16.05.2024 на 15 часов 40 минут, информация об этом размещена на официальном сайте суда в сети интернет.

Отзыв на апелляционную жалобу ООО "ПКБ "Гарант", третьим лицом не представлен.

Представитель Учреждения, заявивший ходатайство об участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции, удовлетворенное судом, право на дистанционное участие в процессе не реализовал, в том числе не обеспечил подключение к системе веб-конференции, не принял участие в онлайн-заседании по причинам, находящимся вне контроля суда.

Специфика онлайн-заседания заключается в том, что техническая сторона участия в нем находится в сфере контроля лица, участвующего в деле, которое должно обеспечить наличие оборудования, подключенного к информационно-телекоммуникационной сети Интернет, достаточную скорость передачи данных и устойчивость соединения. Соответственно, невозможность участия в судебном заседании подобным образом относится к рискам лица, участвующего в деле, избравшего данный способ.

Протокольным определением от 16.05.2024 в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 23.05.2024 до 16 час. 10 мин.

После перерыва, 23.05.2024 представитель государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" подключение к онлайн-заседанию не осуществил.

Рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 158 АПК РФ отложено на 14 час. 10 мин. 11.06.2024.

Лицами, участвующими в деле, надлежащим образом извещенными в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явка представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечена. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд усматривает основания для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0123200000323001136 от 15.06.2023 между государственным бюджетным учреждением Амурской области "Управление делами правительства Амурской области" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" (исполнитель) заключен контракт от 27.06.2023 N 157 на оказание охранных услуг (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.1 которого Исполнитель обязуется оказывать охранные услуги: охрана объектов и имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности (далее - услуги) в срок, предусмотренный настоящим контрактом, согласно Спецификации (приложение N1 к контракту) и Техническому заданию (приложение N 2 к контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пунктам 5.1, 5.2 контракта цена контракта (цена за право заключения контракта (выбирается в случае заключения контракта с участником закупки, предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта) составляет 13 021 396,82 руб., НДС не облагается. Цена каждого этапа оказания услуг определена в Графике оказания услуг (Приложение N 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 2.1.1 контракта Исполнитель обязан оказать услуги Заказчику лично согласно Спецификации и Техническому заданию, в таблице N 1 которого согласованы наименование объектов, место оказания услуг, время оказания услуг и объем услуг.

Также Техническим заданием на оказание охранных услуг (Приложение N 2 к контракту) установлены обязанности Исполнителя, в число которых в том числе входят: наличие разрешения на хранение и использование боевого (огнестрельного нарезного служебного) оружия и патронов к нему; наличие боевого (огнестрельного нарезного служебного) оружия и боеприпасов к нему (подпункты 3.2, 3.3).

Пунктом 2.4.1 контракта предусмотрено право Заказчика в любое время проверять ход и качество услуг, оказываемых Исполнителем, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность.

Заказчиком в период с 18.08.2023 по 18.10.2023 с целью проверки качества оказываемых исполнителем услуг организованы проверки постов охраны объектов, по результатам которых установлено нарушение исполнителем условий контракта, а именно отсутствие сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" на охраняемых объектах или нахождение на объектах сотрудников без оружия, о чем составлены соответствующие акты.

Так, актом от 18.08.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: п. Мухинка, кадастровый номер 28:01:08001:212, сотрудника охраны без оружия.

Актом от 21.08.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Красноармейская,173 сотрудника охраны.

Актом от 30.08.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 31.08.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 01.09.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова,26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 04.09.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 08.09.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 14.09.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны с 09-00 до 18-00.

Актом от 15.09.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны с 09-00 до 18-00.

Актом от 18.09.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны с 09-00 до 18-00.

Актом от 04.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 04.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Воронкова,26/2 сотрудника охраны.

Актом от 05.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 06.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 09.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 10.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 11.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: Красноармейская,173 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 11.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 12.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 12.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: Красноармейская,173 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 13.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 13.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 13.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: п. Мухинка, кадастровый номер 28:01:08001:212 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 16.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 16.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: Красноармейская, 173 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 16.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 17.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны.

Актом от 18.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского, 8 сотрудника охраны.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта Исполнитель предоставил Заказчику обеспечение исполнения контракта в форме независимой гарантии от 22.06.2023 N 811886-БГ/23, выданной Акционерным коммерческим банком "Металлургический инвестиционный банк" (публичное акционерное общество), по условиям которой Банк обязался выплатить в пользу ГБУ Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" (бенефициар) сумму, в совокупности не превышающую 8 202 344,34 руб., в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, включающих, в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней).

На основании актов проверки качества оказываемых услуг за период с 18.08.2023 по 18.10.2023 Заказчиком в адрес Гаранта направлены три требования об осуществлении выплаты по банковской гарантии за ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств по контракту в соответствии с подпунктом "а" пункта 7.6 контракта на общую сумму 6 541 674,87 руб., из них:

- требование N б/н от 25.09.2023 на сумму 2 588 466,27 руб. (за 10 фактов неисполнения обязательств согласно актам от 18.08.2023, 21.08.2023, 30.08.2023, 31.08.2023, 01.09.2023, 04.09.2023, 08.09.2023, 14.09.2023, 15.09.2023, 18.09.2023);

- требование N б/н от 26.10.2023 на сумму 2 855 095,10 руб. (за 13 фактов неисполнения обязательств согласно актам от 04.10.2023 (два нарушения), 05.10.2023, 06.10.2023, 09.10.2023, 10.10.2023, 11.10.2023 (два нарушения), 12.10.2023 (два нарушения), 13.10.2023 (три нарушения));

- требование N б/н от 30.10.2023 на сумму 1 098 113,50 руб. (за 5 фактов неисполнения обязательств согласно актам от 16.10.2023 (три нарушения), 17.10.2023, 18.10.2023.

Остаток по банковской гарантии составил 1 660 669,47 руб. (8 202 344,34 - 6 541 674,87).

В период с 19.10.2023 по 30.10.2023 Заказчиком организованы аналогичные проверки постов охраны объектов, по результатам которых установлены нарушения Исполнителем условий контракта, а именно: нахождение на объектах сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" без оружия или их отсутствие на охраняемых объектах.

Так, актом от 19.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского, 8 сотрудника охраны.

Актом от 20.10.2023 установлен факт отсутствия на охраняемом объекте по адресу: ул. Шимановского, 8 сотрудника охраны.

Актом от 24.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 24.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 25.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 25.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 26.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 27.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 27.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 28.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 30.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Воронкова, 26/2 сотрудника охраны без оружия.

Актом от 30.10.2023 установлен факт нахождения на объекте по адресу: ул. Шимановского,8 сотрудника охраны без оружия.

По результатам проверок, проведенных в период с 19.10.2023 по 30.10.2023, Заказчиком начислен штраф в размере 2 635 472,40 руб.

20.11.2023 Заказчиком в адрес Гаранта направлено требование N б/н от 14.11.2023 на общую сумму штрафа 2 635 472,40 руб. (за 12 фактов неисполнения обязательств согласно актам от 19.10.2023, 20.10.2023, 24.10.2023 (два нарушения), 25.10.2023 (два нарушения), 26.10.2023, 27.10.2023 (два нарушения), 28.10.2023, 30.10.2023(два нарушения)) для выплаты остатка, не превышающего сумму банковской гарантии, в размере 1 660 669,47 руб. (8 202 344,34 - 6 541 674,87).

Ссылаясь на то, что суммы, выплаченной по банковской гарантии, недостаточно для оплаты начисленных Исполнителю штрафов, и на наличие неоплаченной суммы штрафа за ненадлежащее исполнение ООО "ПКБ "Гарант" обязательств по контракту в размере 974 802,93 руб. (2 635 472,40 - 1 660 669,47), Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

ООО "ПКБ "Гарант", возражая против предъявленных ГБУ Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" первоначальных исковых требований и заявляя встречные исковые требования, указало на незаконность выставленных Учреждением требований N б/н от 25.09.2023 на сумму 2 588 466,27 руб., N б/н от 26.10.2023 на сумму 2 855 095,10 руб., N б/н от 30.10.2023 на сумму 1 098 113,50 руб.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общими положениями ГК РФ об исполнении обязательств, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Статьями 309 и 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом и договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 2 статьи 779 ГК РФ правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Статьей 783 ГК РФ предусмотрено, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойка (штраф, пени) - определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Ссылаясь на нарушение исполнителем условий заключенного сторонами контракта (нахождение на объектах сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" без оружия и их отсутствие в момент проверки на охраняемых объектах), Учреждение произвело расчет штрафа исходя из установленного подпунктом "а" п. 7.6 контракта размера (10 процентов цены контракта (этапа)).

Факт нарушения Исполнителем условий контракта подтвержден имеющимися в деле актами.

Довод Исполнителя о том, что Учреждение не наделено в силу закона полномочиями по проверке качества оказываемых Исполнителем услуг по физической охране с оружием в связи с тем, что данный вид деятельности является лицензируемым, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку Заказчиком не проводились проверки соблюдения лицензионных требований Исполнителем в области оборота оружия при осуществлении частной охранной деятельности, а проводились проверки факта оказываемых Исполнителем услуг в соответствии со Спецификацией и Техническим заданием к контракту, являющимися неотъемлемой частью контракта, согласно которым сотрудники охраны обязаны круглосуточно находиться и осуществлять охрану объектов и иметь при себе огнестрельное оружие.

Заказчик действовал законно в соответствии условиями контракта, требованиями гражданского законодательства РФ, которые не противоречат нормам Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Обоснованно отклонены судом доводы ответчика по первоначальному иску о формальном составлении Заказчиком актов, без выезда на место, как противоречащие фактическим обстоятельствам, поскольку при составлении актов присутствовал представитель Исполнителя - начальник службы охраны Якименко С.П., что подтверждается его подписями в части данных актов.

При этом обязательная форма акта не предусмотрена контрактом и является прерогативой (исключительным правом) Заказчика, поскольку он наделен правом проверки в соответствии с условиями контракта качества оказываемых Исполнителем услуг и не предусматривает обязательных объяснений сотрудников охраны, представителя Исполнителя.

Условиями контракта и гражданским законодательством не предусмотрено обязательное участие Исполнителя при составлении актов, фиксирующих условия нарушения контракта в связи с ненадлежащим исполнением своих обязательств исполнителем по контракту.

Исходя из буквального толкования пункта 2.4.1 контракта, Заказчик самостоятельно наделен законным правом проверять охраняемые по контракту объекты, при этом порядок и сроки уведомления Исполнителя для составления актов о выявленных нарушениях контрактом не предусмотрен.

О фальсификации представленных учреждением актов проверки в ходе рассмотрения дела Исполнителем не заявлено.

При таких обстоятельствах Заказчиком обосновано произведено начисление штрафов за нарушение Исполнителем условий заключенного сторонами контракта, а именно за нахождение на объектах сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" без оружия и их отсутствие на охраняемых объектах в момент проведения проверки.

Коллегией не установлено обстоятельств, исключающих вину ООО "ПКБ "Гарант" в ненадлежащем исполнении обязательств по контракту от 27.06.2023 N 157.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Правила N 1042).

В соответствии с пунктом 2 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042), размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 указанных Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы контракта, как процент этапа исполнения контракта.

Согласно пункту 3 Постановления N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном данным пунктом (за исключением случаев, предусмотренных п.п. 4-8 настоящих Правил, в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Пунктом 6 Правил N 1042 предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Положения Постановления N 1042 устанавливают правила определения размера штрафа в зависимости от вида нарушенного обязательства, разделив их на стоимостные и не имеющие стоимостного выражения. При этом к стоимостным условиям относятся те, в которых установлены обязательства, исполнение которых можно оценить в стоимостном выражении (в деньгах).

Ответственность Исполнителя установлена в пунктах 7.6 -7.14 контракта.

Подпунктом "а" пункта 7.6 контракта предусмотрена ответственность Исполнителя за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе обязательства, предусмотренного п. 6.9 контракта), в размере 10 процентов цены контракта (этапа).

Пунктом 7.9. контракта предусмотрена ответственность Исполнителя за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1 000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10 000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

ГБУ Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области", ссылаясь на нарушение ООО "ПКБ "Гарант" условий заключенного сторонами контракта (нахождение на объектах сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" без оружия или их отсутствие в момент проверки на охраняемых объектах), произвело расчет штрафа исходя из установленного подпунктом "а" п. 7.6 контракта размера (10 процентов цены контракта (этапа)).

Факт нарушения Исполнителем условий заключенного сторонами контракта подтвержден документально.

Доказательства, опровергающие доводы Заказчика о ненадлежащем исполнении Исполнителем условий контракта, ООО "ПКБ "Гарант" в материалы дела не представлены.

Из системного и буквального толкования положений Правил N 1042 следует, что под обязательствами, имеющими стоимостное выражение, предусмотрены те, в которых определены обязательства сторон контракта, исполнение которых можно оценить в денежном выражении, соответственно оказываемые услуги Исполнителя, которые оплачиваются Заказчиком в соответствии с условиями Контракта, имеют денежную оценку.

Предметом заключенного сторонами контракта является оказание охранных услуг: охрана объектов и имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности.

Учреждением формирование начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) осуществлялось с соблюдением порядка, указанного в приказе Федеральной службы войск национальной гвардии РФ от 15.02.2021 N 45 "Об утверждении Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок охранных услуг" (далее-Приказ N 45).

Приказ N 45 обязателен для применения заказчиками, которые работают в рамках Закона о контрактной системе, и применяется только в отношении закупок по Закону о контрактной системе, за исключением закупок охранных услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, предусмотренном пунктом 2 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, данный порядок применяется для расчета и обоснования НМЦК только при проведении конкурентных закупок.

Пунктом 4 Приказа N 45 для частных охранных организаций предусмотрено формирование прямых затрат в отношении следующих видов охранных услуг в соответствии с п.п.4: - охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности, за исключением объектов, предусмотренных частью 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Исходя из условий контракта оказание охранных услуг оплачивается в твердой денежной сумме, в соответствии с Техническим заданием являющимся неотъемлемой частью Контракта, которое в соответствии с Приказом N 45 включает в себя два обязательных самостоятельных, формирующих общую цену Контракта стоимостных коэффициента:

- нахождение сотрудников Исполнителя на охраняемых объектах (стоимостной базовый коэффициент-1 (пост охраны в составе одного работника с режимом работы 24 часа);

- наличие оружие у сотрудников Исполнителя при охране объектов (стоимостной дополнительный коэффициент-0,2) (наличие служебного оружия у работника).

В связи с чем, данные два коэффициента входят в стоимость сформированной в соответствии с Приказом N 45 цены контракта, заключенного на оказание охранных услуг, являются стоимостными и подлежат оплате Исполнителю после надлежащего оказания охранных услуг в соответствии с контрактом.

Цена контракта составляет 13 021 396,82 руб., НДС не облагается (пункт 5.1 контракта). Подробный расчет стоимости услуг, в том числе объем часов и стоимость одного часа оказания услуг, приведен в Спецификации (приложение N 1 к контракту) и Техническом задании (Приложение N 2 к контракту).

Пункт 3.1 контракта предусматривает оказание услуг поэтапно. Этапом оказания услуг является календарный месяц. Исполнитель ежемесячно по окончании оказания услуг в течение 5 (пяти) рабочих дней формирует и размещает с использованием ЕИС, подписанный со своей стороны документ о приемке, который должен содержать информацию, указанную в п. 1 ч. 13 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ.

Цена каждого этапа оказания услуг определена в Графике оказания услуг (Приложение N 5 к контракту).

По окончании этапа исполнения контракта (соответствующего месяца оказания охранных услуг) Заказчик в случае оказания услуг в полном объеме и отсутствия нарушения условий Контракта оплачивает Исполнителю стоимость оказанных услуг за определенный этап.

Штрафные санкции в соответствии с подпунктом "а" пункта 7.6 контракта начислены Заказчиком в размере 10 % от этапов контракта, то есть за период (определенный месяц), в котором допущенные указанные нарушения Исполнителем.

Исполнителем допущены нарушения условий контракта за период с 18.08.2023 по 31.10.2023.

Стоимость этапов соответственно в указанный период в соответствии с Графиком оказания услуг к контракту (Приложение N 5) составляет: 01.08.2023-31.08.2023 - 2 204 941,16 руб.; 01.09.2023-30.09.2023 - 2 122 851,00 руб., 01.10.2023-31.10.2023 - 2 196 226,96 руб.

Из этого следует, что нарушения условий контракта, допущенные Исполнителем, исходя из буквального толкования условий контракта и Правил N 1042, относятся к нарушению обязательств (основным требованиям, являющихся предметом контракта), имеющих стоимостное выражение, поскольку их возможно оценить в денежном выражении.

Под обязательствами, не имеющими стоимостного выражения в соответствии с пунктом 7.9 контракта, находящимся в правовой взаимосвязи с пунктом 6 Правил N 1042, признаются дополнительные, сопутствующие, не являющимися предметом контракта требования, за которые Заказчик не оплачивает Исполнителю денежные средства в соответствии с условиями контракта, следовательно, их невозможно оценить в денежном выражении и исчислить штраф за нарушение обязательств по контракту, в связи с этим они не имеют денежную оценку (стоимостное выражение) и являются обязательствами, не имеющими стоимостного выражения.

Исходя из положений пункта Правил N 1042 и условий контракта, заключенного между сторонами, под обязательствами, не имеющими стоимостное выражение, понимаются неисполненные обязательства предусмотренные пунктами 2.1.3; 2.1.4; 2.1.5; 2.1.6, 3.1 контракта (не предоставление Исполнителем Заказчику списка работников, осуществляющих охрану объектов; не предоставление информации об обстоятельствах, препятствующих и влияющих на своевременное и надлежащее исполнение условий исполнения контракта; разработка и предоставление должностной инструкции частного охранника; своевременное размещение документа о приемке с использованием ЕИС), за исполнение которых Заказчик не оплачивает Исполнителю денежные средства в соответствии с условиями контракта.

Из буквального толкования условий заключенного сторонами контракта, Технического задания (Приложение N 2 к контракту) по правилам статьи 431 ГК РФ следует, что нахождение сотрудников Исполнителя на охраняемых объектах без оружия и их отсутствие на охраняемых объектах имеет стоимостное выражение и возлагает на Исполнителя обязанность обеспечить соблюдение условий контракта, которые имеют денежную оценку, поскольку за исполнение данных обязательств Заказчик оплачивает Исполнителю денежные средства поэтапно.

Все нарушения условий контракта выявлены Заказчиком на месте оказания услуг, непосредственно связаны с процессом несения службы охраны, а, следовательно, с процессом оказания охранных услуг, которые, в соответствии с контрактом имеют стоимостное выражение, в связи с чем коллегия квалифицирует их, как имеющие стоимостное выражение.

Именно за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оказанию услуг в пункте 7.6 договора установлена соответствующая ответственность.

Спецификация к контракту фиксирует стоимость конкретных услуг в отдельности, составляющих совокупный объем обусловленных контрактом услуг, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит выводу, что допущенные Исполнителем нарушения имеют стоимостное выражение.

Судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что допущенное ООО "ПКБ "Гарант" нарушение контракта, выразившееся в ненадлежащем оказании услуги по охране - нахождение на объектах сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" без оружия или их отсутствие на охраняемых объектах, является нарушением, не имеющим стоимостного выражения.

Суд первой инстанции ссылается в решении на аналогичный правовой подход, отраженный Верховным Судом РФ в определениях от 25.06.2020 N 304-ЭС20-8350 от 06.11.2020, N 304-ЭС20-16774.

Ссылка на иную судебную практику не может быть принята, поскольку при рассмотрении спора суды учитывают конкретные обстоятельства каждого дела и доказательства, представленные сторонами, на основании исследования и оценки которых и принимается судебный акт.

При этом в перечисленных выше судебных актах под нестоимостными требованиями признаны сопутствующие обязательства неисполнения контракта (нахождение сотрудников охраны с нарушением ношения форменной одежды, без бейджиков, отсутствия при себе служебных удостоверений, личных карточек, охрана объектов на протяжении двух смен подряд одним и тем же работником без отдыха). За оказание сопутствующих (дополнительных) услуг относительно к предмету контракта денежные средства Заказчиками не выплачивались Исполнителям заключенных Контрактов.

Судом апелляционной инстанции проверен представленный Учреждением расчет штрафа на сумму 974 802 руб. 93 коп., признан арифметически и юридически верным.

При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что иск ГБУ Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" подлежит удовлетворению в заявленном размере. С общества с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" подлежит взысканию штраф в размере 974 802 руб. 93 коп.

ООО "ПКБ "Гарант" предъявило встречный иск о признании незаконным требований N б/н от 25.09.2023 на сумму 2 588 466,27 руб., N б/н от 26.10.2023 на сумму 2 855 095,10 руб., N б/н от 30.10.2023 на сумму 1 098 113,50 руб., взыскании денежных средств, выплаченных по банковской гарантии, на общую сумму 6 541 674,87 руб.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод ООО "ПКБ "Гарант" о том, что Заказчик по контракту не наделен в силу закона полномочиями по проверке качества оказываемых Исполнителем услуг по физической охране с оружием, поскольку в данном случае Заказчиком не проводились проверки соблюдения лицензионных требований Исполнителем в области оборота оружия при осуществлении частной охранной деятельности, а проводились проверки факта оказываемых Исполнителем услуг в соответствии со Спецификацией и Техническим заданием к контракту, являющимися неотъемлемой частью контракта, согласно которым сотрудники охраны обязаны круглосуточно находиться и осуществлять охрану объектов и иметь при себе огнестрельное оружие.

Следовательно, заказчик действовал законно в соответствии условиями контракта, требованиями гражданского законодательства РФ, которые не противоречат нормам Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Согласно пункту 2.4.1 контракта Заказчик в любое время имеет право проверять ход и качество услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность.

Штраф начислен Заказчиком правомерно за выявленные факты нарушения обязательств (нахождение на объектах сотрудников ООО "ПКБ "Гарант" без оружия или их отсутствие на охраняемых объектах) на основании пункта 7.6 контракта.

Учитывая установленные судом факты нарушения контракта от 27.06.2023 N 157 со стороны Исполнителя, не подлежит удовлетворению встречное исковое требование о признании незаконным требований N б/н от 25.09.2023 на сумму 2 588 466,27 руб., N б/н от 26.10.2023 на сумму 2 855 095,10 руб., N б/н от 30.10.2023 на сумму 1 098 113,50 руб., выданных ГБУ Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области".

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ (часть 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Исполнение контракта от 27.06.2023 N 157 обеспечивалось независимой гарантией N 811886-БГ/23 от 22.06.2023 в размере 8 202 344,34 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу пункта 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

По представлении бенефициаром гаранту требования об уплате суммы по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов банк после проверки требования и документов на их соответствие условиям гарантии и ее сроку должен либо произвести выплату по гарантии либо отказать бенефициару в удовлетворении его требования (статьи 374 - 376 ГК РФ).

В связи с ненадлежащим исполнением Исполнителем своих обязательств по контракту, заказчиком направлены в Банк требования об осуществлении выплаты за ООО ПКБ "Гарант" денежной суммы по банковской гарантии.

Банк выполнил требования и уплатил бенефициару по всем требованиям общую сумму в размере 8 202 344,34 руб. (платежные поручения N 1 от 10.10.2023, N 1 от 10.11.2023, N 1 от 16.11.2023, N 1 от 04.12.2023).

Факт совершения гарантом платежа в пользу бенефициара порождает для гаранта и принципала особые правовые последствия в случае необоснованной выплаты по гарантии.

Пунктом 1 статьи 379 ГК РФ предусмотрено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Как следует из пояснений Банка, 14.12.2023 ПАО АКБ "Металлинвестбанк" направило в адрес Принципала требования исх. N И1-05/03-8953 от 10.10.2023, N И1-05/03-10075 от 13.11.2023, N И1-05/03-10254 от 16.11.2023, N И1-05/03-10785 от 04.12.2023 о возмещении сумм, уплаченных Банком по банковской гарантии.

До настоящего времени ООО "ПКБ "Гарант" (принципалом) регрессные требования Банка (гаранта) по банковской гарантии не исполнены.

В соответствии со статьей 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Учитывая правомерность требований N б/н от 25.09.2023 на сумму 2 588 466,27 руб., N б/н от 26.10.2023 на сумму 2 855 095,10 руб., N б/н от 30.10.2023 на сумму 1 098 113,50 руб., встречное исковое требование о взыскании с Учреждения выплаченных по банковской гарантии денежных средств на общую сумму 6 541 674,87 руб. не подлежит удовлетворению.

На основании совокупности изложенного, обжалуемое решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в заявленном размере и отказе во встречном иске полностью.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, встречному иску и за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО "ПКБ "Гарант".

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 16.03.2024 по делу N А04-11285/2023 отменить.

Иск государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" (ОГРН 1102703001158, ИНН 2703054807) в пользу государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" (ОГРН 1082801000303, ИНН 2801128045) штраф в размере 974 802 руб. 93 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 22 496 руб.

Во встречном иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие комплексной безопасности "Гарант" (ОГРН 1102703001158, ИНН 2703054807) в пользу государственного бюджетного учреждения Амурской области "Управление делами Правительства Амурской области" (ОГРН 1082801000303, ИНН 2801128045) судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Л. Коваленко

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев