Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2024 г. N 09АП-35964/24 по делу N А40-63829/2020

г. Москва

15 августа 2024 г.

Дело N А40-63829/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Юрковой,

судей А.С. Маслова, Е.А. Скворцовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С.Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 30 по г. Москве, на определение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2024 г. по делу N А40-63829/20, вынесенное судьей М.В. Морозовой, об оставлении без удовлетворения объединенного заявления конкурсного управляющего и ИФНС России N 30 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности Калиниченко Петра Борисовича

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ПромДорСтрой",

при участии в судебном заседании:

при участии в судебном заседании:

От ФНС России - Коленков С.В. по дов. от 16.11.2023,Смирнова Д.М. по дов. от 16.11.2023

От Калиниченко П.Б.- Ткачев Е.Г. по дов. от 06.04.2023

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2020 возбуждено производство по делу о банкротстве должника.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2020 ООО "ПромДорСтрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

В Арбитражный суд города Москвы 20.11.2020 поступило (в электронном виде) заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ликвидатора ООО "ПромДорСтрой" Кузьмина Николая Николаевича по обязательствам ООО "Промдорстрой", взыскании 31 779 825,36 рублей.

Также в Арбитражный суд города Москвы 24.12.2022 поступило (в электронном виде) заявление ИФНС России N 30 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности Кузьмина Николая Николаевича, Калиниченко Петра Борисовича, Калиниченко Александра Борисовича по обязательствам ООО "Промдорстрой"; о приостановлении рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Кузьмина Николая Николаевича, Калиниченко Петра Борисовича, Калиниченко Александра Борисовича в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами; взыскать с Калиниченко Ирины Витальевны солидарно с Калиниченко Петром Борисовичем в конкурсную массу ООО "Промдорстрой" сумму причиненного ущерба в размере 36 163 894 рубля 96 копеек.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2022 вышеуказанные заявления в порядке ст. 130 АПК РФ объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2022 заявления ИФНС России N 30 по г. Москве и конкурсного управляющего удовлетворены частично.

К субсидиарной ответственности по обязательствам должника привлечен Кузьмин Николай Николаевич. Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего о привлечении Кузьмина Николая Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Промдорстрой" до окончания расчетов с кредиторами должника.

В остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.10.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2022 по делу N А40-10851/20-190-19Б в части отказа в привлечении Калиниченко Петра Борисовича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПромДорСтрой" отменено, в отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя обособленный спор на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что:

- следует проверить и дать надлежащую полную правовую оценку доводам налогового органа о том, что Калиниченко П.Б. являлся учредителем ООО "Промдорстрой" с долей участия 100% в период с 10.04.2013 по 02.11.2016, с долей участия 50% (совместно с генеральным директором Общества Кузьминым Н.Н.) в период с 02.11.2016 по 07.02.2018. Заявление о выходе из состава учредителей ООО "Промдорстрой" подано 28.01.2018, сразу после завершения проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Промдорстрой" (проверка за период с 2013 по 2015 гг., по результатам которой доначислены к уплате 261 млн. руб., проводилась в период с 28.12.2016 по 22.12.2017);

- проверить доводы о том, что Калиниченко П.Б. определял действия Кузьмина Н.Н. как руководителя должника, исходя из представленных налоговым органом доказательств;

- оценить доводы о том, что часть денежных средств, выведенных с должника в пользу ООО "СК Домстрой", переводилась в адрес организаций, находящихся под юридическим контролем Калиниченко П.Б., в том числе учитывая результаты проведенной налоговой проверки.

- дать оценку доводу уполномоченного органа о том, что Калиниченко П.Б. вышел из состава учредителей ООО "Промдорстрой" еще в 2018 году, при этом, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности должника, выездной налоговой проверки, в том числе подготовленные конкурсным управляющим ООО "Промдорстрой" Ермошиным Д.А., обнаружены в распоряжении Калиниченко П.Б., в связи с чем, именно Калиниченко П.Б. является лицом, фактически осуществлявшим руководство должником, дающим обязательные для исполнения указания, в том числе по вопросам выработки позиции по обжалованию решения по выездной налоговой проверке;

- проверить доводы о статусе Калиниченко П.Б., как контролирующего должника лица, в случае подтверждения такового установить факты совершения Калиниченко П.Б. действий (бездействия), существенно ухудшивших финансовое положение должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2024 объединенные заявления конкурсного управляющего и ИФНС России N 30 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности Калиниченко Петра Борисовича оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с определением суда, ФНС России в лице ИФНС России N 30 по г. Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2024 по делу N А40-63829/20; привлечь к субсидиарной ответственности Калиниченко Петра Борисовича, приостановить рассмотрение заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Калиниченко Петра Борисовича.

В обоснование отмены судебного акта заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального и процессуального права.

От Калиниченко П.Б. поступил отзыв на жалобу, просит в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании представитель ФНС России в лице ИФНС России N 30 по г. Москве поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Калиниченко П.Б возражал на доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Согласно статье 32 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N 127- 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с положениям гражданского и банкротного законодательства контролирующие должника лица (то есть лица, которые имеют право давать должнику обязательные для исполнения указания) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника (иными словами, за доведение должника до банкротства - абзац первый пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве и пункт 3 статьи 3 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

При установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

1) наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);

2) реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное - банкротное - состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению, хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделки);

3) ответчик является инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий (далее - критерии; пункты 3, 16, 21, 23 постановления N 53).

Законодательство о несостоятельности в редакции как Федеральных законов от 28 апреля 2009 года N 73-ФЗ и от 28 июня 2013 года N 134-ФЗ, так и Федерального закона от 29 июля 2017 года N 266-ФЗ предусматривало возможность привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства (создание ситуации невозможности погашения требований кредиторов). Несмотря на последовательное внесение законодателем изменений в положения, регулирующие рассматриваемые отношения, правовая природа данного вида ответственности сохранилась.

Применительно к абзацу первому статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. Судебная практика учитывает согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. (абзац первый пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53)).

Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления N 53). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника. Следовательно, статус контролирующего лица устанавливается, в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

При ином недопустимом подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности выгодным для них образом и уходить от ответственности.

Инициирование вопроса о привлечении контролирующих должника лиц исходило от уполномоченного органа по итогам проведенных в отношении должника мероприятий налогового контроля, содержащие выводы об используемой Калиниченко П.Б. схемы вывода денежных средств в адрес аффилированных с конечным бенефициаром российских компаний.

Если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (п. 4 ст. 61.16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" судам разъясняется, что неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 16 Постановления N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на лицо, имевшее право давать обязательные указания и иным образом определять его действия, является вина названного лица в банкротстве должника.

Калиниченко П.Б. являлся учредителем ООО "Промдорстрой" с долей участия 100% в период с 10.04.2013 по 02.11.2016, с долей участия 50% (совместно с генеральным директором должника Кузьминым Н.Н.) в период с 02.11.2016 по 07.02.2018.

Заявление о выходе из состава учредителей ООО "Промдорстрой" подано 28.01.2018, после завершения проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Промдорстрой" (проверка за период с 2013 по 2015 гг., по результатам которой доначислены к уплате 261 млн. руб., проводилась в период с 28.12.2016 по 22.12.2017).

Обращаясь в суд с заявлением, уполномоченный орган указал, что противоправные действия, послужившие основанием для обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, совершены в период с 2013 по 08.09.2017.

Решением инспекции от 17.08.2020 N 19/599 должнику доначислены к уплате задолженность по обязательным платежам в размере 261 658 489,40 руб., в том числе 180 380 032 руб. - основной долг, 81 278 457,40 руб. - пени.

Решением Инспекции от 04.03.2022 N 19/137 должнику доначислены к уплате задолженность по обязательным платежам в размере 480 067 260,80 руб., в том числе 363 715 556 руб. - основной долг, 116 35.1 704,80 руб. - пени.

Размер ущерба, причиненного ООО "Промдорстрой" бюджету Российской Федерации, составил 741 725 750,20 руб.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Промдорстрой", выполняя работы по государственному контракту с ФГКУ "4 ЦЗЗ Войск национальной гвардии Российской Федерации", привлекало компании, фактически не осуществляющие финансово-хозяйственную деятельность, с той целью, чтобы незаконно оптимизировать налогообложение, выводить денежные средства из оборота, и впоследствии их обналичивать.

Такими компаниями являлись: ООО "ДоринжстроЙ", ООО "УниверСтройГрупп", ООО "Стройкачество-Т", ООО "СК Домстрой", ООО "ОптоСтрой". С компаниями были оформлены договоры подряда и поставки, однако, фактически работы, выполнялись самим должником, контрагенты не имели материальных ресурсов для выполнения условий договоров, не осуществляли текущих расходов, характерных для ведения реальной деятельности, а полученные от должника денежные средства направляли на счета сомнительных компаний с целью последующего обналичивания.

За период с 2013-2015 гг. в пользу вышеуказанных компаний необоснованно были выведены денежные средства в размере 944 678 475,92 руб., за период с 2016 по 08.09.2017 гг. в пользу ООО "СК Домстрой" выведено 865 620 409,03 руб.

Решения Инспекции от 17.08.2020 N 19/599, от 04.03.2022 N 19/137 были обжалованы в судебном порядке, вступившими в законную силу судебными актами (решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2021 по делу N А40-10398/2021, решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2022 по делу N А40-198276/2022) в удовлетворении требований ООО "Промдорстрой" о признании их незаконными отказано.

Требования инспекции в размере 741 725 750,20 руб. признаны обоснованными и включены в реестр определениями от 04.02.2022, от 28.03.2023.

Учитывая, что проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что работы осуществлялись самим должником, без привлечения субподрядных компаний: ООО "Доринжстрой", ООО "УниверСтройГрупп", ООО "Стройкачество-Т", ООО "СК Домстрой", ООО "ОптоСтрой", Калиниченко П.Б., как учредитель, ежегодно получая информацию о деятельности общества, не мог не знать, что направляемые в адрес вышеуказанных компаний денежные средства в значительной сумме ими получены в отсутствие встречного предоставления.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из того, что не имеют безусловного доказательственного значения фрагменты переписки Калиниченко П.Б. в отношении Кузьмина Н.Н., ООО "Промдорстрой" и ООО "Ланта", как противоречащие определению Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2022, которым заявление конкурсного управляющего ООО "Промдорстрой" о признании недействительным договора подряда N 27/09/2017 от 27.09.2017, заключенного между ООО "Промдорстрой" и ООО "Ланта", а также оформленных в рамках данного договора первичных документов, признании недействительными платежей и применении последствий недействительности сделки было оставлено без удовлетворения.

Между тем, судом не учтено, что из фрагмента переписки следует, что :

- Калиниченко П.Б. не был отстранен от управления организацией;

- Калиниченко П.Б. выражал сомнении в том, что в случае вызова на допрос в налоговый орган генерального директора Кузьмина Н.Н. сможет подтвердить обстоятельства хозяйственных взаимоотношений должника с ООО "Ланта", просил рассмотреть вопрос о том, чтобы на допрос в налоговый орган прибыл человек, который сможет ответить на все вопросы инспектора;

- Калиниченко П.Б. запрашивал материалы, подтверждающие проявление должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "Ланта", согласно составленному им списку.

Обосновывая наличие в ведении Калиниченко П.Б., данной переписки разумным интересом, суд не учел, что Калиниченко П.Б. в своих письменных позициях отрицал участие в хозяйственной деятельности должника, перекладывая ответственность за все принятые от имени общества решения на бывшего генерального директора Кузьмина Н.Н.

Между тем, исходя из представленных документов, Калиниченко П.Б. не только не был устранен от осуществления контроля за ООО "Промдорстрой", но и оказывал определяющее влияние в компании.

Суд первой инстанции, давая оценку доводу уполномоченного органа со ссылкой на изъятую инструкцию Калиниченко П.Б., как финансового директора ООО "Промдорстрой" с отметкой об ознакомлении от 12.12.2016, суд, соглашаясь с объяснениями Калиниченко П.Б., указал, что вменяемый в данном случае период проверки деятельности должника относится к 2013-2015 гг., налоговым органом не представлено доказательств реальности трудовых отношений - перечисления страховых взносов и налога на доход физического лица с заработной платы Калиниченко П.Б.

Из пункта 1.4 должностной инструкции следует, что финансовый директор относится к категорий руководителей, возглавляет финансовую работу компании и имеет в подчинении финансово-экономический отдел, отдел контроля дебиторской задолженности.

Среди функциональных обязанностей поименованы:

- руководство работой по управлению финансами исходя из стратегических целей и перспектив развития организации;

- проведение работы но формированию налоговой политики организации, налоговому планированию и оптимизации налогообложения, совершенствованию учетной политики;

- осуществление контроля за состоянием, движением и целевым использованием финансовых средств, результатами финансово-хозяйственной деятельности, выполнением налоговых обязательств.

В силу пункта 6.1 должностной инструкции финансовому директору для обеспечения его деятельности предоставляется право подписи организационно-распорядительных документов по вопросам, входящим в его функциональные обязанности.

Отклоняя представленные доказательства, судом не учтено, что проведенные в отношении должника проверки охватывались не только периодом с 2013 по 2015 гг., но и периодом с 2016 по 08.09.2017.

Более того, за 2017 год в пользу организации, обладающей признаками "фирмы-однодневки" ООО "СК Домстрой", были выведены денежные средства в сумме 152 644 250,37 руб.

Калиниченко П.Б. не даны пояснения с какой целью им была подписана данная инструкция, и в связи с чем, он был наделен указанными в ней полномочиями.

Суд первой инстанции критически отнесся к доводу уполномоченного органа относительно того, что часть денежных средств, выведенных с должника переводилась в адрес организаций, находящихся под юридическим контролем Калиниченко П.Б., не может быть принят во внимание, поскольку из представленной налоговым органом схемы взаимоотношений не следует, что денежные средства перечислялись в организации ООО "Полиформ" и ООО "Кстовский трубный завод" безосновательно или безвозмездно".

Конечными получателями активов должника стали ООО "Полиформ", ООО "Кстовский трубный завод", ООО "КТЗ Инвест" - организации, где Калиниченко П.Б. являлся учредителем.

Совместно с Калиниченко П.Б. в состав учредителей входили Калашников А.С. и Чапутин Е.А., получавшие доход в ООО "Промдорстрой".

Проанализировав схему взаимоотношений должника с ООО "СК Домстрой" и ООО "Полиформ", ООО "Кстовский трубный завод", ООО "КТЗ Инвест", Инспекцией установлено, что фактически должником осуществлялось безвозмездное финансирование вышеуказанных компаний, во вред имущественным правам кредиторов должника, в частности уполномоченному органу.

Калиниченко П.Б. обладал более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица совместно с Калашниковым A.С. и Чапутиным Е.А., которые состояли в штате должника.

С учетом доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки, относительно того, что ООО "СК Домстрой" является транзитной компанией, используемой должником для вывода принадлежащих ему денежных средств, уполномоченным органом доказано безосновательное перечисление денежных средств в пользу компаний, подконтрольных Калиниченко П.Б.

Необходимо отметить, что заявление о выходе из состава учредителей ООО "Промдорстрой" Калиниченко П.Б. подано 28.01.2018, сразу же после завершения проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО "Промдорстрой".

Из показаний Зыкова Максима Юрьевича, занимающегося подготовкой документов по внесению изменений в учредительные документы, следует, что Калиниченко П.Б. обращался к нему по поводу подготовки документов о внесении изменений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Промдорстрой", ООО "СК Домстрой" и других организаций.

ООО "СК Домстрой" являлась одной из фирм-однодневок, используемых должником для безосновательного вывода денежных средств из оборота и получения необоснованной налоговой выгоды.

В рамках расследования дела была проведена, выемка документов по месту жительства Калиниченко П.Б., в результате которой изъяты документы, подтверждающие, что Калиниченко П.Б. контролировал деятельность ООО "Промдорстрой", а именно:

- переписка по электронной почте, в которой обсуждается взаимодействие ООО "Промдорстрой" и ООО "Ланта". Из переписки следует, что заинтересованные лица осознают и понимают, что в отношении ООО "Промдорстрой" будет возбуждено уголовное дело и предполагают привлечение к субсидиарной ответственности должностных лиц ООО "Промдорстрой";

- дополнение к Акту выездной налоговой проверки с приложениями;

- извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 22.05.2019 N 19/47, направленное в адрес ООО "Промдорстрой";

- документы по заключенным контрактам должника с приложениями;

- списки телефонов с именами и фамилиями представителей организаций, отражённых в решении Инспекции от 17.08.2020 N 19/599 и привлеченных для получения должником необоснованной налоговой выгоды;

- документы по взысканию задолженности, возникшей в результате привлечения ООО "Промдорстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- копия ходатайства, подписанного конкурсным управляющим ООО "Промдорстрой" Ермошиным Д.А. по делу о признании недействительным решения Инспекции от 17.08.2020 N 19/599 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения";

- копия апелляционной жалобы, подписанная конкурсным управляющим ООО "Промдорстрой" Ермошиным Д.А., на решение от 17.08.2020 N 19/599 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

- копии писем на имя генерального директора ООО "Промдорстрой" Кузьмина Н.Н. от Федеральной службы войск национальной гвардии от 2019 г., касающиеся выполнения работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов, в соответствии с условиями государственных контрактов;

- копия выписки из реестра членов саморегулируемой организации от 18.09.2019 N 0615 в отношений ООО "Промдорстрой";

- копия акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2019 между ООО "Промдорстрой" и ООО "ТехИнженерСервис";

- копия муниципального контракта N 0148200005419000368 на выполнение работ по строительству объекта.

Вместе с тем, Калиниченко П.Б. вышел из состава учредителей ООО "Промдорстрой" еще в 2018, при этом, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности должника, выездной налоговой проверки, в том числе подготовленные конкурсным управляющим ООО "Промдорстрой", обнаружены в распоряжении Калиниченко П.Б.

Таким образом, именно Калиниченко П.Б. являлтся лицом, фактически осуществлявшим руководство должником, дающим обязательные для исполнения указания, в том числе но вопросам выработки позиции по обжалованию решения по выездной налоговой проверке.

Кроме того, в ходе следственных действий изъята аналитическая записка в отношений ООО "Промдорстрой", в соответствии с которой анализируется текущее финансовое состояние должника, вероятность выявления в рамках проведенных выездных налоговых проверок за период с 2013 по 2015 гг. и с 2016 по 2017 г.г. недоимки, штрафов и пеней по налогам и сборам и сообщается о планировании выхода из данной ситуации посредством введения процедуры конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника с утверждением конкурсного управляющего в соответствии с предложением лояльного кредитора, чьи требования к OOO "Промдорстрой" подтверждены вступившим в законную силу решением суда.

Далее в этой же записке описан этап N 1, касающийся формирования кредиторской задолженности, и включающий в себя: анализ всей кредиторской задолженности ООО "Промдорстрой", выбор лояльного кредитора с существенным размером долга, подготовка и анализ документов (договор, приложения к нему, первичных документов, подтверждающих возникновение долга), подготовка и направление претензии о возврате задолженности от лояльного кредитора к должнику, подготовка искового заявления от лояльного кредитора к должнику, направление его должнику, комплектование комплекта документов, организация уплаты государственной пошлины, получение судебного решения, вступившего в законную силу по данной дебиторской задолженности.

Документы, обнаруженные в ходе проведения мероприятий по адресу проживания Калиниченко П.Б. однозначно свидетельствуют о его непосредственном участии в деятельности ООО "Промдорстрой", как по вопросу результатов выездной налоговой проверки, так и по вопросам, связанным с сопровождением процедуры конкурсного производства в отношении ООО "Промдорстрой".

Наличие документов, из которых следует направленность на реализацию плана по уходу от уплаты, начисленных в результате контрольных мероприятий обязательных платежей, путем введения в отношении должника процедуры банкротства, поиска лояльного кредитора и подготовки необходимых документов для взыскания с должника задолженности, свидетельствует о наличии у Калиниченко П.Б. статуса бенефициара, заинтересованного в том, чтобы задолженность перед бюджетом РФ по налогам не была погашена.

Кроме того, учитывая временной период нахождения Калиниченко П.Б. в составе учредителей ООО "Промдорстрой" (с 2013 г. по начало 2018 г.), а также введения в отношении ООО "Промдорстрой" процедуры банкротства (2020 г,), Калиниченко П.Б., даже после отчуждения принадлежащей ему доли в уставном капитале общества, не был отстранен от осуществления контроля за должником, осознавал характер вменяемых противоправных действий но уклонению от уплаты налогов организацией, планировал уход от гражданско-правовой ответственности.

Дополнительно следует отметить, что указанные документы получены Инспекцией в результате ознакомления с материалами уголовного дела N 1210245000600001 по факту уклонения от уплаты налогов с организации ООО "Промдорстрой" в особо крупном размере, в связи с чем, являются в силу ст. 68 АПК РФ допустимыми доказательствами.

Неотстраненность Калиниченко П.Б. от участия в решении финансовых вопросов должника подтверждается допросами, проведенными в рамках уголовного дела, должностных лиц заказчика ФГКУ "4Центр Заказчика - застройщика Войск Национальной гвардии РФ", главного юриста КПК "ССК".

Выводы суда об установлении в рамках уголовного дела вины Кузьмина Н.Н. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ, не опровергают доводы Инспекции о наличии противоправности в действиях иных лиц, в частности Калиниченко П.Б.

Статья 199 УК РФ предусматривает ответственность за уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, между тем, основанием для привлечения к субсидиарной ответственности явилось совершение от имени должника сделок по перечислению денежных средств в пользу организаций, обладающих признаками "фирм-однодневок", что повлекло за собой невозможность полного погашения требований кредиторов.

Документы, представленные уполномоченным органом в рамках настоящего обособленного спора, не исследовались правоохранительными органами при составлении обвинительного заключения в отношении Кузьмина Н.Н.

Вопреки доводам Калиниченко П.Б. прекращение уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям не является преюдициальным обстоятельством, освобождающим от гражданско-правовой ответственности иных лиц, что поддерживается судебной практикой.

Установив юридически значимые по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2024 г. по делу N А40-63829/20 следует отменить.

Наличие у юридического лица номинального руководителя, формально входящего в состав его органов, но не осуществлявшего фактическое управление, не является основанием для освобождения от ответственности фактического руководителя, оказывающего влияние на должника в отсутствие соответствующих формальных полномочий (пункт 1 статьи 1064 ГК ГФ). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность солидарно: необходимой причиной банкротства выступают как бездействие номинального руководителя, уклонившегося от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями, обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом, так и действия фактического руководителя, оказавшего непосредственное влияние на имущественную сферу должника (абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера не погашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны.

В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Учитывая, что в рамках дела о банкротстве не завершены мероприятия конкурсного производства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости приостановления производства по заявлению, исходя из того, что установить размер ответственности контролирующего должника лица по обязательствам должника не представляется возможным до окончания указанных мероприятий.

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2024 г. по делу N А40-63829/20 отменить.

Привлечь Калиниченко Петра Борисовича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПромДорСтрой". Приостановить производство по заявлению о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в части установления размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

А.С. Маслов Е.А. Скворцова