Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2020 г. N Ф05-4960/18 по делу N А40-155386/2016

город Москва

22 декабря 2020 г.

Дело N А40-155386/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Карповой Г.А.,

судей Закутской С.А., Михайловой Л.В.,

при участии в заседании:

от Назимова Р.В. - представитель не явился,

от Гусева Ю.Н. - Милованова Ю.К., дов. от 18.03.2020,

от конкурсного управляющего ЗАО "Негоциант" Целикова Д.В. - Калинин Д.А., дов. от 14.12.2020,

от ПАО Национальный банк "ТРАСТ" - Новикова Л.В., дов. от 02.12.2020 N 15/СА/2020,

от ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" - Шабарин М.В., дов. от 23.06.2020,

рассмотрев 15 декабря 2020 года в открытом судебном заседании кассационные жалобы Назимова Руслана Владиславовича и Гусева Юрия Николаевича

на постановление от 05 октября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Негоциант" Целикова Дмитрия Валентиновича и кредитора Гусева Юрия Николаевича о привлечении Назимова Руслана Владиславовича, Гусева Юрия Николаевича, Фуллертон Пропертис Лтд, Пиуса Отто Гассера и публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" о привлечении к субсидиарной ответственности

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества "Негоциант",

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2016 в отношении закрытого акционерного общества "Негоциант" (должник, ЗАО "Негоциант") открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Целиков Д.В.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 243 от 29.12.2016.

Конкурсный управляющий должника и кредитор Гусев Ю.Н. обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о привлечении Назимова Р.В., Гусева Ю.Н., ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД, Пиуса О.Г. и ПАО "ФК "Открытие" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, которые были объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 заявление конкурсного управляющего должника удовлетворено частично, суд привлек Назимова Р.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 1 962 295 620,27 руб., Гусева Ю.Н.- к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 1 849 300 238,36 руб. В остальной части заявления отказано.

Не согласившись с указанным определением, Назимов Р.В., Гусев Ю.Н., Пиус О.Г. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Определением от 04.08.2020 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в первой инстанции, в связи с ненадлежащим извещением ответчика Пиуса Отто Гассера о времени и месте судебных заседаний в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 определение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 отменено, заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично, Назимов Р.В. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в размере 1 962 295 620,27 руб., Гусев Ю.Н. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в размере 1 849 300 238,36 руб.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД, Пиуса Отто Гассера отказано.

В удовлетворении заявления кредитора Гусева Ю.Н. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" ПАО "ФК "Открытие" отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Назимов Р.В. и Гусев Ю.Н. обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

Назимов Р.В. просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в размере 1 962 295 620,27 руб., обособленный спор направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе Назимов Р.В указывает на нарушение судом норм процессуального права, выразившееся в непринятии в качестве доказательства представленного им экспертного заключения ООО "Центр делового консультирования", в котором содержался анализ финансовых показателей должника в рассматриваемом периоде и недостатков финансового анализа деятельности должника, представленного конкурсным управляющим.

Назимов Р.В. также считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела:

- не установлены обстоятельства, повлиявшие на временные финансовые трудности должника, не исследованы действия Назимова Р.В. в период нахождения его в должности генерального директора, в результате чего сделан неверный вывод о том, что именно с его действиями связано банкротство должника;

- не учтены характер деятельности строительных организаций, каковой являлся должник, заключавшийся в обеспечении строительства объекта по схеме проектного финансирования, а также сложившаяся макроэкрономическая ситуация в стране и снижение курса рубля к иностранным валютам;

- сделаны выводы, противоречащие ранее принятому судебному акту - определению Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2029 по обособленному спору, которым конкурсному управляющему отказано в признании недействительными сделками договоров от 01.10.2015 N 135/05 и от 01.01.2016 N 136/06 с ООО "Нордстрой", и установлено, что на момент совершения этих сделок должник не отвечал признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, и что к ноябрю 2015 года платежеспособность должника была восстановлена.

Также Назимов Р.В. считает, что судом нарушены нормы материального права - пункт 1 статьи 61.12. Закона о банкротстве с учетом толкования, данного в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", и необоснованно не принята во внимание информированность основного кредитора ПАО Банк "ФК Открытие" о финансовом состоянии должника.

Кроме того, Назимов Р.В. указывает на неверный расчет размера субсидиарной ответственности за период с 2013 года по 30.06.3016, в то время как исходя из пункта 2 статьи 61.12 и пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве размер его ответственности должен исчисляться с февраля 2014 года.

Гусев Ю.Н. просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Негоциант" в размере 1 849 300 238,36 руб., принять по делу новый судебный акт, уменьшив размер его субсидиарной ответственности до 113 017 012,07 руб.

В кассационной жалобе Гусев Ю.Н. выражает несогласие только с расчетом размера субсидиарной ответственности, указывая, что судом не учтен установленный факт принадлежности ему на праве собственности 100 процентов долей ООО "Аквилон", требования которого в размере 998 006 421,15 руб. включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Негоциант" и предъявлены к взысканию с Гусева Ю.Н. в порядке субсидиарной ответственности.

Также Гусев Ю.Н. считает, что исключению из общей суммы субсидиарной ответственности подлежит сумма вексельной задолженности в размере 731 920 749,56 руб., которая в настоящее время также принадлежит аффилированному по отношению Гусеву Ю.Н. ООО "Аквилон", в результате правопреемства от ООО "Са Риэлти & Девелопмент", произведенного определением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2020.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Гусева Ю.Н. поддержала доводы жалобы.

Представители конкурсного управляющего должника, ПАО Национальный банк "ТРАСТ", ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" против удовлетворения кассационных жалоб возражали.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание не явились, своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованного судебного акта, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по заявленным в кассационной жалобе доводам, поскольку считает, что судами при рассмотрении настоящего спора была дана правильная квалификация спорным правоотношениям сторон, применены подлежащие применению нормы материального права, установлены все имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства, не допущено таких нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильных судебных актов.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, Гусевым Ю.Н. (конечный бенефициар), ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД (учредитель), Пиусом Отто Гасером (руководитель ФУЛЛЕРТОН ПРОПЕРТИС ЛТД) совершены (одобрены) сделки на заведомо невыгодных условиях, причинившие вред имущественным правам кредиторов должника, в результате чего стало невозможным полное погашение требований кредиторов.

Выводы суда в этой части Гусевым Ю.Н. не обжалуются.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции отклоняет довод жалобы Гусева Ю.Н. о неправильном определении размера субсидиарной ответственности исходя из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции настоящего Федерального закона.

Поскольку заявления конкурсного управляющего и Гусева Ю.Н. поданы в арбитражный суд после 01.07.2017, их рассмотрение производится по правилам главы 3.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ в части применения норм процессуального права.

Вместе с тем, учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются те, которые действовали на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности). Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3),

Поэтому в данном случае не применяются положения абзаца 3 пункта 11 статьи 61.11. Закона о банкротстве (введен Законом N 266-ФЗ), согласно которому не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Обстоятельства, указанные в качестве оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место до вступления в силу Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, следовательно, в данном случае подлежат применению нормы материального права (статья 10) в редакции Закона о банкротстве, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Кроме того, судебная коллегия кассационной инстанции принимает во внимание, что правопреемство ООО "Аквилон" по обязательствам "Са Риэлти & Девелопмент" было произведено определением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020, то есть уже после принятия обжалуемого постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020, что не может свидетельствовать о незаконности судебного акта.

Суд кассационной инстанции не находит также оснований для удовлетворения кассационной жалобы Назимова Р.В.

Обращаясь в суд, конкурсный управляющий указал, что, будучи генеральным директором должника в период с декабря 2013 года по апрель 2015 года, Назимов Р.В. не исполнил предусмотренную пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом, возникшую у него не позднее января 2014 года.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. Указанные нормы касаются недобросовестных действий руководителя должника, который, не обращаясь в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве при наличии к тому оснований, фактически скрывает от кредиторов информацию о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица; подобное поведение руководителя влечет за собой принятие уже несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, влечет заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Закона.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом в случае, если руководителем должника будет доказано, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах (абзац 2 пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Судом апелляционной инстанции из анализа финансового состояния должника установлено, что согласно бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках по состоянию на 31.12.2013 у должника имелись признаки как неплатежеспособности, так и недостаточности имущества, о которых Назимову Р.В. как руководителю должника было известно.

Принимая во внимания указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Назимов Р.В. должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) не позднее 31 января 2014 года.

Данную обязанность Назимов Р.В. как руководитель должника не исполнил.

Как установлено судом, в рассматриваемом случае процедуру банкротства ЗАО "Негоциант" инициировал конкурсный кредитор, по заявлению которого 01.08.2016 возбуждено производство по делу о банкротстве должника.

Доводы Назимова Р.В. о том, что в данном случае не учтен характер деятельности строительных организаций, судом апелляционной инстанции проверен и правомерно отклонен, поскольку согласно положениям статьи 2 Закона о банкротстве недостаточностью имущества является превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника, а неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства.

В соответствии с правовым подходом, изложенным в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах 5 и 7 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих выполнение Назимовым Р.В. и возглавляемым им обществом какого-либо экономически обоснованного плана, достижении какого-либо результата.

Назимовым Р.В. не предоставлено доказательств, подтверждающих, что он как генеральный директор действовал с целью улучшения финансового положения должника и следовал определенному в этих целях экономическому плану.

Анализ финансового состояния должника, сделанный конкурсным управляющим, доказательно не опровергнут.

Суды первой инстанции и апелляционной инстанции не приняли в качестве доказательства экспертное заключение ООО "Центр делового консультирования", поскольку имеющаяся в деле копия указанного заключения не только не заверена, но и никем не подписана, а потому не может быть признана надлежащей копией документа.

Также суды указали, что заключение содержит анализ наличия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства должника, то есть дает правовую квалификацию действиям сторон, что является нарушением требований ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ.

У суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по иной оценке этих доказательств, нежели дана судами нижестоящих инстанций (статья 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Вынесение Арбитражным судом города Москвы определения от 22.01.2019, где установлено, что на момент совершения сделок с ООО "Нордстрой" должник не отвечал признакам неплатежеспособности, и к 2016 году планировал реализовать строящийся объект, не препятствовало разрешению вопроса о привлечении Назимова Р.В. к субсидиарной ответственности в рамках другого обособленного спора.

Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 23.07.2009 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Разъяснения о подобном порядке рассмотрения судебных дел неоднократно давались высшими судебными инстанциями и в других постановлениях (пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", пункт 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Рассматривая заявление о привлечении Назимова Р.В. к субсидиарной ответственности, суд пришел к иным выводам, нежели в определении от 22.01.2019, и мотивировал эти выводы тем, что утверждение конкурсного управляющего в рамках настоящего спора о наличии у должника признаков неплатежеспособности (недостаточности имущества) по состоянию на 31.12.2013 подтверждено результатами финансового анализа состояния должника.

При этом утверждение Назимова Р.В. о планировавшемся на 2016 год восстановлении платежеспособности общества в результате его действий и специфики строительной организации, опровергается тем, что заявление кредитора о признании должника банкротом при наличии признаков неплатежеспособности было принято и удовлетворено судом именно в 2016 году.

Назимов Р.В. также ссылается на то, что в отчете о финансовом состоянии должника содержится вывод о том, что ЗАО "Негоциант" в период с декабря 2013 года по декабрь 2016 года за исключением 2015 года было неплатежеспособным наиболее ликвидными активами.

Данный довод проверен и отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку в отчете о финансовом анализе должника содержится пояснение о том, что платежеспособность по данному показателю практически полностью определяется финансовым состоянием и платежеспособностью дебиторов и заемщиков. Доля краткосрочной дебиторской задолженности в составе ликвидных активов была значительна и составляла 44%-100%.

Учитывая высокие риски невозврата долгов со стороны дебиторов, платежеспособность ЗАО "Негоциант" по данному показателю можно рассматривать, как условную.

Кроме того, в отчете о финансовом состоянии должника содержится вывод, что в течение всего исследуемого периода c декабря 2013 года по декабрь 2016 года ЗАО "Негоциант" не могло обеспечить погашение имеющихся у него обязательств активами в полном объеме, было неплатежеспособным по показателю обеспеченности обязательств должника активами.

О наличии признаков недобросовестного и неразумного поведения контролирующих ЗАО "Негоциант" лиц указано также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2017 N 305-ЭС16-19572, которым отменено определение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2015 по делу N А40-147645/15 о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда при АНО Консалтинговый Центр "Независимая экспертиза" от 23.07.2015 по делу ЖСС36/2015 по спору о взыскании в пользу ООО "Нордстрой" задолженности с ЗАО "Негоциант" по договору займа. Верховный Суд Российской Федерации указал, что третейское разбирательство было инициировано находящимися в непосредственной взаимосвязи между собой и являющимися аффилированными лицами, в целях легализации необоснованного требования, основанного на искусственно созданной задолженности, для его использования в будущем в качестве основания инициирования процедуры несостоятельности.

При рассмотрении вышеуказанного спора Верховным Судом Российской Федерации установлено, что банк указывал на недобросовестное и неразумное поведение участников третейского разбирательства как при ведении предпринимательских отношений, так и при использовании третейского разбирательства в качестве средства разрешения спора. Однако участники третейского разбирательства аргументов, опровергающих доводы банка, не представили.

С конца 2014 года ЗАО "Негоциант" перестало исполнять свои обязательства по кредитному договору, а также приостановило строительство многофункционального комплекса по ул. Б. Якиманка, вл.2-4, внесло изменения в проектно-сметную документацию без согласования с банком, в связи с чем банк приостановил дальнейшее финансирование проекта.

Поскольку по условиям кредитного договора счета ЗАО "Негоциант", Гусева Ю.Н. и подконтрольных ему организаций в большинстве своем были открыты в ПАО Банк "ФК Открытие", банк имел возможность провести собственное служебное расследование расходования заемщиком поступавших от банка денежных средств, установить все фактические обстоятельства, в результате чего установил, что обслуживание кредита носило формальный характер, производилось за счет выданных банком кредитных средств, основной долг перед банком ЗАО "Негоциант" не погашался.

Таким образом, действия контролирующих ЗАО "Негоциант" лиц с момента появления признаков неплатежеспособности (декабрь 2013 года) были направлены не на попытку улучшения финансового состояния ЗАО "Негоциант", а на создание искусственной задолженности с целью получения выгоды с использованием юридических лиц, в то время как кредиторская задолженность ЗАО "Негоциант" продолжала расти, в результате чего ее полное погашение стало невозможным.

Ущерб, причиненный кредиторам ЗАО "Негоциант", подтверждается суммой требований, включенных в реестр требований кредиторов должника и служебным банковским расследованием банка, которым выявлено, что со счета ЗАО "Негоциант" кредитные средства переводились на счета бенифициарного владельца должника Гусева Ю.Н. и подконтрольных ему организаций.

Относительно довода Назимова Р.В. о том, что произведен неверный расчет размера субсидиарной ответственности, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" согласно общим положениям пункта 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве и до дня возбуждения дела о банкротстве.

Конкурсным управляющим представлен расчет задолженности, согласно которому в период с 17.03.2014 по 10.12.2014 ПАО Банк ФК "Открытие" перечислил на счет ЗАО "Негоциант" кредитные средства по кредитному договору от 12.03.2008 N 798-7/КЛ в размере 9 616 000 долларов США (стр. 4, 6 расчета).

В период с февраля 2014 года по май 2016 года проценты по кредитному договору от 12.03.2008 N 798-7/КЛ составляют 22 181 732,21 долларов США (начисление процентов за каждый месяц указано в расчете % стр. 9-10).

Таким образом, общая сумма задолженности по кредитному договору от 12.03.2008 N 798-7/КЛ за период с февраля 2014 года по май 2016 года составляет 31 797 732,21 долларов США.

Однако, как указал управляющий, при автоматическом подсчете в таблице банка произошел сбой и проценты по одному из месяцев не были включены в расчет, а потому сумма требований составила 30 893 444,09 долларов США (по курсу, установленному Центральным банком РФ на 12.12.2016, 1 доллар США равен 63,3028 руб.) 30 893 444,09 долларов США* 63,3028 руб.= 1 955 641 512,54 руб.

Задолженность по арендной плате за земельные участки по договорам аренды земельных участков от 28.03.1996 N М-01-004870 за период со 2 квартала 2014 года по 30.06.2016 составляет 607 251,98 руб. (из расчета видно, что недоплаты начались во 2 квартала 2014 года и не могут быть рассчитаны с 2013 года) и по договору аренды от 11.10.2004 N М-01-511436 за период с 1 квартала 2014 года (пени) и основной долг с 1 квартала 2015 года задолженность составляет 6 046 855,75 руб.

В итоге общий размер субсидиарной ответственности Назимова Р.В. составил 1 962 295 620,27 руб.

Материалами дела подтвержден расчет требования к Назимову Р.В. за период после февраля 2014 года и до мая 2016 года, расчет именно за этот период принят судом апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 АПК РФ.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в кассационных жалобах доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2020 года по делу N А40-155386/2016 в обжалуемых частях оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Г.А. Карпова

Судьи

С.А. Закутская Л.В. Михайлова