Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 января 2021 г. N Ф05-21615/20 по делу N А40-23825/2020

г. Москва

28 января 2021 г.

Дело N А40-23825/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21.01.2021.

Полный текст постановления изготовлен 28.01.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "КанТраст" - Довгайло И.А. (представителя по доверенности от 26.05.2020),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - извещено, представитель не явился,

от государственного бюджетного учреждения города Москвы "Автомобильные дороги" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 21.01.2021 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КанТраст"

на решение от 15.07.2020

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19.10.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-23825/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КанТраст"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения,

третье лицо: государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КанТраст" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) от 16.01.2020 по делу N 077/10/19-19243/2019.

В качестве третьего лица в деле участвует государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги" (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2020, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное исследование судами обстоятельствам дела, имеющих значение для разрешения спора, противоречие выводов судов, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Общество в подтверждение обоснованности своей правовой позиции помимо приведенных в кассационной жалобе норм сослалось в этой жалобе на ряд судебных актов арбитражных судов, в частности, на судебные акты по делу N А40-12113/2018, в том числе постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2018 по данному делу, по которому было установлена разница по времени в пять минут между опубликованием заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) протокола отказа в принятии банковской гарантии и протокола отказа от заключения контракта. В настоящем же деле такая разница, по утверждению общества, составила четыре минуты.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

Управление и учреждение, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, что с учетом норм части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что учреждение, действующее в качестве заказчика, разместило на официальном сайте закупок извещение (реестровый номер 0373200307319000560) о проведении среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций электронного аукциона на поставку цепей крепежных с крюками для нужд Объединенного комплекса дорожного ремонта учреждения (далее - аукцион).

По результатам аукциона учреждение 20.11.2019 направило обществу как победителю аукциона проект контракта.

В ответ общество направило протокол разногласий от 21.11.2019.

Учреждение 25.11.2019 разместило в ЕИС доработанный проект контракта от 25.11.2019.

Общество 26.11.2019 разместило в ЕИС подписанный проект контракта и представило в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту банковскую гарантию от 26.11.2019 N ЭГ-0002932/19, выданную ПАО "МТС Банк".

Вместе с тем протоколом от 29.11.2019 общество признано уклонившимся от заключения контракта в связи с несоответствием этой банковской гарантии требованиям конкурсной документации и положениям государственного контракта в части срока действия обеспечения контракта.

Данное несоответствие выразилось в том, что согласно пункту 3.1 проекта контракта срок поставки товара был определен в течение 30 календарных дней, но не ранее 09.01.2020 с момента подписания контракта, а в пункте 14 названной банковской гарантии от 26.11.2019 содержалось условие о том, что гарантия вступает в силу с даты ее выдачи и действует по 31.01.2020.

По результатам рассмотрения обращения учреждения управление приняло решение от 16.01.2020 по делу N 077/10/19-19243/2019 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с управлением, общество оспорило данное решение в судебном порядке.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций установили, что, что представленная обществом банковская гарантия, действительно, не соответствовала требованиям аукционной документации и положениям государственного контракта в части срока действия обеспечения исполнения контракта, в связи с чем у учреждения как заказчика имелось основание для отказа в ее принятии.

Исходя из этого учреждение, как решили суды, правомерно отказалось от заключения государственного контракта.

При этом суды указали на то, что после того, как обществу стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии (протоколом от 28.11.2019), обществом так и не была представлена надлежащая банковская гарантия и не внесены денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта, что свидетельствует, по мнению судов, об отсутствии у общества действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Наряду с этим суды отметили, что внесение денежных средств в качестве обеспечения в рассматриваемом случае не допускается положениями Закона о контрактной системе, не приняв доводы общества о намерении внести денежные средства в качестве обеспечения обязательств по контракту.

Также суды отклонили утверждения общества о том, что учреждение своевременно не уведомило общество о несоответствии банковской гарантии требованиям аукционной документации и тем сам лишило общество возможности предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта, указав на отсутствие нормативно определенного перечня способов извещения о несоответствии банковской гарантии этим требованиям (ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику) и алгоритма действий сторон в случае такого информирования участника заказчиком, что уже не позволяет административному органу вменить заказчику нарушение приведенной нормы права ввиду отсутствия в ней соответствующих обязательств либо запретов.

Суды отметили, что размещение заказчиком в ЕИС протокола об отказе в принятии банковской гарантии в срок, установленный частью 5 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон), свидетельствует о соблюдении учреждением требований части 7 упомянутой статьи Закона. Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит. Поэтому у управления отсутствовали правовые основания вменить учреждению как заказчику нарушение требований данного законодательства.

Таким образом, как заключили суды, общество было поставлено в известность о принятом учреждением решении в установленные сроки и надлежащим образом. Само по себе опубликование протокола об отказе в принятии обеспечения исполнения государственного контракта, как следует из обжалуемых судебных актов, необходимо расценить в качестве надлежащего информирования победителя о недостатках представленного им обеспечения (несоответствия банковской гарантии требованиям аукционной документации и положениям проекта контракта).

Исходя из этого суды не приняли утверждение общества об отсутствии в поведении общества направленности на уклонение от заключения контракта и признали правомерным включение управлением сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона заказчики в качестве обеспечения исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками.

Согласно части 5 статьи 96 Закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Как отметили суды при разрешении настоящего спора, согласно части 7 статьи 45 Закона в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, на заказчика возложена обязанность по уведомлению лица, предоставившего банковскую гарантию, об отказе в ее принятии.

Из части 3 статьи 96 Закона следует, что исполнение контракта может обеспечиваться не только предоставлением банковской гарантии, но и внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

При этом, как предусмотрено частью 3 статьи 96 Закона, способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств определяется в соответствии с требованиями Закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Тем самым, требование об информировании заказчиком лица, предоставившего банковскую гарантию, об отказе в ее принятии и о причинах, послуживших основанием для такого отказа, обусловлено необходимостью обеспечить данному лицу возможность учесть причины, послужившие основанием для отказа в принятии банковской гарантии, и устранить допущенное нарушение путем представления иного обеспечения: надлежащей банковской гарантии либо денежных средств.

По доводам общества, заказчик опубликовал в ЕИС решение об отказе в принятии банковской гарантии 29.11.2019 в 12 час. 18 мин., а решение об отказе от заключения контракта - в тот же день в 12 час. 22 мин., то есть спустя четыре минуты.

Как считает общество, при таких обстоятельствах у общества практически не имелось времени для ознакомления с решением учреждения об отказе в принятии банковской гарантии и, соответственно, возможности для совершения каких-либо действий, в том числе для замены обеспечения исполнения контракта перечислением денежных средств на расчетный счет учреждения как заказчика.

При этом общество ссылается на то, что не проявило какого-либо бездействия, имело намерение устранить допущенное нарушение и выразило готовность сделать это, однако заключить контракт не удалось в силу приведенных обстоятельств.

По доводам общества, обстоятельства по делу в своей совокупности не позволяли сделать вывод о недобросовестности действий общества при заключении контракта.

При этом включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, по мнению общества, не отвечает целям достижения справедливого баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в размещении и исполнении заказов для государственных и муниципальных нужд, государства и общества в целом.

Фактические обстоятельства по заявленным обществам доводам судами проверены не были, оценку в обжалуемых судебных актах не получили, однако, по мнению суда округа, их проверка и оценка имели значение для разрешения спора.

Что касается указания судов о размещении учреждением протокола об отказе в принятии банковской гарантии в ЕИС в установленный Законом срок и о соблюдении в связи с этим учреждением требований части 7 статьи 45 Закона, то это само по себе не давало оснований для вывода о недобросовестном поведении общества.

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо дать оценку доказательствам и доводам, представленным и заявленным лицами, участвующими в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства, разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права, в том числе статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2020 по делу N А40-23825/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова