Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 февраля 2021 г. N Ф05-25721/20 по делу N А40-15179/2020

город Москва

19 февраля 2021 г.

Дело N А40-15179/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Чуйко О.Н., доверенность от 11.01.2021;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 15.02.2021;

от третьего лица: Винтовкина А.В., доверенность от 16.09.2020;

рассмотрев 16 февраля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "НПО "Энергоатоминвент"

на решение от 03 июля 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 20 октября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-15179/20

по заявлению АО "НПО "Энергоатоминвент"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы",

УСТАНОВИЛ:

АО "НПО "Энергоатоминвент" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 03.12.2019 по делу N 077/10/19-16040/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы (далее - учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 года изменено наименование третьего лица с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" на Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" и юридический адрес с "119071, Москва, Ленинский проспект, д. 16" на "119180, г. Москва, Б. Полянка, д. 52, стр. 1"; решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "НПО "Энергоатоминвент" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, по результатам проведенного заказчиком открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы на капитальный ремонт корпусов N 3 и N 4 ГБУЗ "Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы" (реестровый номер извещения 0373200597919000133) общество признано победителем проведенной закупочной процедуры, что оформлено протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 N ППИ1, ввиду чего указанному участнику на основании части 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) направлен проект государственного контракта на подписание.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Суды установили, что заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 22.10.2019 направлен проект государственного контракта на подписание.

Согласно частям 3 и 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Судами также установлено, что обществом 28.10.2019 заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 28.10.2019 N 115286, выданной КБ "Модульбанк" (АО).

Вместе с тем, заказчиком 31.10.2019 составлен протокол признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта. При этом отказ заказчика от заключения государственного контракта с обществом обусловлен предоставлением обществом банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия, а также распространения ее действия на гарантийные обязательства подрядчика на выполненные работы.

Впоследствии учреждением направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку счел факт уклонения общества от заключения государственного контракта подтвержденным.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения антимонопольного органа о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, суды первой и апелляционной инстанций правомерно и обоснованно исходили из следующего.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество признано победителем открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы на капитальный ремонт корпусов N 3 и N 4 ГБУЗ "Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы" (реестровый номер извещения 0373200597919000133), что оформлено протоколом подведения итогов закупки от 17.10.2019 N ППИ1.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

При этом суды указали, что материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта обществом выбрана и направлена заказчику банковская гарантия от 28.10.2019 N 115286, выданная КБ "Модульбанк" (АО).

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же время, судами установлено, что представленная обществом банковская гарантия не соответствовала ни требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни требованиям аукционной документации.

Так, согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению. По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Суды установили, что во исполнение приведенной нормы права заказчиком в пункте 31 конкурсной документации предусмотрено, что гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств в случае расторжения контракта по причине ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту.

Конкурсной документацией прямо предусмотрено, что требования к обеспечению гарантийных обязательств устанавливаются в контракте.

В свою очередь, пунктами 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта на исполнителя возложена обязанность по обеспечению гарантийных обязательств в размере 113.618,79 руб. (1 % от НМЦК контракта). При этом в силу пункта 4.2 Технического задания, гарантийный срок на документацию составляет пять лет с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

При этом суды указали, что требования аукционной документации в установленном законом порядке обществом не оспорены и не признаны незаконными, а потому антимонопольный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

Как отметили суды, общество, в свою очередь, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, конклюдентно согласилось с указанными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

В то же время, судами установлено, что пунктом 5 банковской гарантии общества предусмотрено следующее условие: "Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть представлено бенефициаром и получено гарантом не позднее последнего дня срока действия гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении...". "Требование платежа по настоящей гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание требования лица бенефициара, должно быть получено гарантом на адрес электронной почты гаранта, указанный в пункте 4 настоящей гарантии, не позднее последнего дня срока действия настоящей гарантии".

При таких данных, оценивая условия банковской гарантии в части выплат по гарантийным обязательствам (пункт 2.4) с учетом срока действия данного документа (пункт 1) - 31.01.2021, суды обоснованно заключили, что эти условия прямо противоречили пунктам 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта и пункту 4.2 технического задания (являющемуся неотъемлемым элементом контракта), поскольку гарантийные обязательства должны действовать в течение пяти лет. При этом специальной оговорки о том, что обеспечение гарантийных обязательств не входит в сумму банковской гарантии, положения указанной гарантии не содержали, что обоснованно позволяло как заказчику, так и антимонопольному органу презюмировать, что обеспечение гарантийных обязательств в настоящем случае изначально включено в представленную обществом банковскую гарантию.

Таким образом, как обоснованно заключили суды, заказчик должен обладать гарантиями, что и негативные последствия в связи с обнаруженными в течение гарантийного срока недостатками будут ему компенсированы, а в рассматриваемом случае такая возможность исключалась в принципе, поскольку гарантия оканчивает свое действие менее чем через год после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (апрель 2020 года).

Согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. При таком положении требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Суды обоснованно заключили, что в рассматриваемом случае заказчик лишен права предъявлять требование к банку-гаранту за пределами срока действия контракта и даже за пределами восьмимесячного срока после окончания срока окончания работ по контракту. Ограничение прав заказчика на получение гарантийных выплат недопустимо. Соответствующее право заказчика должно носить абсолютный характер.

Вместе с тем, суды отметили, что наличие рассматриваемых условий (то есть условий гарантии, представленной обществом) не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации, таким образом, к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе к обеспечению исполнения обязательств.

Кроме того, суды указали, что приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В этой связи, суды обоснованно заключили, что, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 28.10.2019), предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям конкурсной документации, что является нарушением статьи 45 Закона о контрактной системе, а потому не принятой учреждением применительно к статье 96 Закона о контрактной системе, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о правомерности действий заказчика при отказе в принятии такой гарантии и признании общества уклонившимся от заключения контракта.

Суды указали, что, ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, общество указывало на несвоевременное информирование его учреждением об отказе в принятии банковской гарантии, что лишило общество возможности устранить выявленные нарушения и заменить представленное обеспечение.

Вместе с тем, суды обоснованно отклонили данный довод общества и указали, что обществом не учтено следующее.

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен не только перечень способов такого информирования (ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику), но и алгоритм действий сторон в случае такого информирования участника заказчиком, что уже не позволяет административному органу вменить заказчику нарушение приведенной нормы права ввиду отсутствия в ней соответствующих обязательств либо запретов.

В то же время, судами установлено, что учреждением в настоящем случае 31.10.2019 (в установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении заказчиком требований части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе закона, вопреки утверждению общества об обратном.

Суды обоснованно заключили, что иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего, у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания для вменения заказчику нарушения требований указанного законодательства.

При этом каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы антимонопольного органа о несоответствии представленной обществом банковской гарантии требованиям конкурсной документации, судам не представлено, а приведенные обществом в указанной части доводы, как отметили суды, направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения антимонопольного органа.

Суды также обоснованно отметили, что после того, как обществу стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, обществом не предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у общества действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства антимонопольного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Суды указали, что в то же время, бездействие общества в рассматриваемой части является его собственным выбором стратегии поведения с отнесением на себя и всех рисков подобного бездействия, при этом, государственный контракт по результатам рассматриваемой закупочной процедуры так и не заключен, общество имело возможность до проведения в отношении него проверки антимонопольным органом разрешить возникшие с учреждением разногласия мирным путем без вмешательства антимонопольного органа.

Суды правомерно отметили, что положения Закона о контрактной системе подобные действия не запрещают, а нежелание общества их предпринимать с очевидностью свидетельствует не в пользу вывода о проявленной им добросовестности.

Таким образом, суды установили, что обществом представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям закупочной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он вправе рассчитывать, исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантий лишают учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что в настоящем случае порочность банковской гарантии допущена в тех положениях, содержание которых обществу изначально было доподлинно известно, а потому при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии обществом не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии от 28.10.2019 N 115286 требованиям закупочной документации, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанная гарантия не могла быть принята учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Суды указали, что действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению общества об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, суды заключили, что основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, суды обоснованно согласились с выводом антимонопольного органа о том, что обществом не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того, что обществу кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, судам не представлено.

Вместе с тем, суды обоснованно заключили, что действия общества привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание этого контракта, у заказчика отсутствовало обеспечение его исполнения. В то же время, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Суды установили, что в настоящем случае общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявило необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Суды указали, что в настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Суды отметили, что в настоящем случае обществом не предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, судам не представлено.

Суды указали, что оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении общества от заключения государственного контракта.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные обществом ссылки на объективную невозможность влияния общества на содержание банковской гарантии, выданной банком-гарантом, судами обоснованно отклонены, как не относимые к существу рассматриваемого спора, поскольку общество не ограничено в выборе соответствующего банка из числа существующих на территории Российской Федерации и согласовании с ним условий подлежащей выдаче банковской гарантии.

Суды обоснованно отметили, что нежелание общества проявить предусмотрительность при оформлении своего обеспечения исполнения контракта и проверить условия банковской гарантии до ее передачи заказчику об отсутствии у общества такой возможности не свидетельствует, ввиду чего доводы общества в указанной части выводов антимонопольного органа не опровергают, а потому не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

По этой же причине судами отклонены и приведенные обществом доводы о представлении обществом заказчику аналогичной банковской гарантии по ранее проведенной закупочной процедуре, поскольку указанное обстоятельство также не влияет на правильность выводов антимонопольного органа о ненадлежащем характере представленного обеспечения и невозможности его принятия учреждением в качестве такового.

При этом суды отметили, что наличие неблагоприятных последствий у заказчика при нарушении участником закупки срока заключения государственного контракта презюмируется, поскольку такое нарушение влечет за собой невозможность заключения контракта с этим лицом как с победителем закупочной процедуры и, как следствие, смещение сроков его заключения, увеличение стоимости этого контракта (победитель выбирается по наименьшей цене такого контракта), а то и вовсе необходимость проведения закупочной процедуры заново (учитывая отсутствие у второго участника обязанности по заключению государственного контракта или отсутствие самого по себе второго участника в принципе), в связи с чем обязательное установление контрольным органом степени ущерба, причиненного заказчику (на чем настаивало общество), в контексте Закона о контрактной системе не требуется.

Более того, как указали суды, стороны в судебном процессе пояснили, что государственный контракт по результатам проведенной закупки заказчиком так и не заключен, что напрямую свидетельствует о наличии у него в данном случае неблагоприятных последствий, вызванных действиями общества по представлению учреждению ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

В этой связи, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств при заключении государственного контракта, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ограничение права общества на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, признали примененную антимонопольным органом меру соразмерной и справедливой, вопреки утверждению общества об обратном.

Ссылки общества на недопустимость включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, также обоснованно отклонены судами, поскольку указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое обществом решение антимонопольного органа от 03.12.2019 по делу N 077/10/19-16040/2019 является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 года по делу N А40-15179/20 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "НПО "Энергоатоминвент" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко