Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2022 г. N Ф05-5049/22 по делу N А40-236965/2020

г. Москва

5 апреля 2022 г.

Дело N А40-236965/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 05.04.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Цыбиной А.В.,

судей Кольцовой Н.Н., Петровой В.В.,

при участии в заседании:

от истца: общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Ренессанс Кредит" - Постникова Н.С. по дов. от 15.10.2020,

от ответчика: публичного акционерного общества "Мобильные Телесистемы"- Сивицкая А.П. по дов. от 30.04.2021, Пьяных А.А. по дов. от 19.11.2020, Тюленев И.В. по дов. от 04.02.2021, Тимчук А.В. по дов. от 30.04.2021,

от третьих лиц: Федеральной антимонопольной службы - неявка, извещена,

от акционерного общества "Загрузка" - Зорина Е.В. по дов. от 25.03.2022, Садеков Д.М. по дов. от 01.07.2019,

рассмотрев 29 марта 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Ренессанс Кредит" на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2021 года

по иску общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Ренессанс Кредит" к публичному акционерному обществу "Мобильные Телесистемы"

о взыскании убытков,

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба,

акционерное общество "Загрузка",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Ренессанс Кредит" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к публичному акционерному обществу "Мобильные Телесистемы" (далее - ответчик) о взыскании 59 322 249,72 рублей убытков, 13145888,69 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС), акционерное общество "Загрузка" (далее - АО "Загрузка").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021, в удовлетворении всех исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил названные решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указывая на неверное определение существенных обстоятельств, имеющих значения для рассмотрения дела, неправильные выводы судов, а также неправильное применение норм материального и процессуального права.

Ответчик и АО "Загрузка" представили отзывы на кассационную жалобу, в которых выразили несогласие с ее доводами, считают принятые судебные акты законными и обоснованными.

Федеральная антимонопольная служба представила отзыв на кассационную жалобу, в котором поддержала доводы и требования кассационной жалобы, просила судебные акты по делу отменить.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители ответчика и АО "Загрузка" возражали против доводов жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.02.2015 истец (заказчик) и АО "Загрузка" (исполнитель, агрегатор) заключили договор N А-77/14р, по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель взял на себя обязательства по оказанию следующих услуг заказчику: технологическое осуществление передачи СМС-сообщений, формируемых и отправляемых заказчиком, от заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи); услуги по организации от имени исполнителя, но по поручению и за счет ОАО "МТС" комплекса мероприятий, направленных на оказание ОАО "МТС" заказчику услуги по СМС-рассылке; услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установлению принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP, технической поддержке в процессе оказания услуг по настоящему договору.

Приказом от 14.11.2017 N 09/00487-П ответчик повысил для своих контрагентов цены на СМС-рассылку с 01.12.2017, установив единый тариф в размере 1,5 рублей за одно СМС-сообщение.

На момент повышения тарифа стоимость услуг АО "Загрузка" по рассылке СМС-сообщений истца абонентам ОАО "МТС" по договору от 23.02.2015 N А-77/14р регулировалась дополнительным соглашением от 01.10.2017 N11 и зависела от количества направляемых в течение календарного месяца сообщений.

Фактически стоимость услуги в среднем составляла для истца 0,77 рублей (включая НДС) за отправку одного СМС-сообщения.

Дополнительным соглашением от 29.03.2018 N 12 к договору от 23.02.2015 N А-77/14р с 15.12.2017 стороны согласовали новые тарифы на СМС-рассылку, стоимость одного СМС-сообщения абоненту ПАО "МТС" составила 1,50 рублей без учета скидки. В случае, если объем сообщений превышает 1 000 штук, исполнитель предоставляет заказчику премию в размере 12 % от общей стоимости трафика.

Поскольку объем отправленных истцом сообщений превышал 1 000 штук в месяц, истец получил скидку в размере 12 %, и стоимость одного СМС-сообщения с 15.12.2017 составила 1,32 рублей. С октября 2019 года стоимость одного СМС-сообщения составила 1,40 рублей.

Решением ФАС России по делу от 27.05.2019 N 1-10-119/00-11-18 ответчик признан нарушившим пункты 1, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу СМС-рассылки с 01.12.2017.

27.05.2019 ФАС России вынесено предписание о прекращении нарушения пунктов 1, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Судебными актами по делу N А40-185816/2019 решение и предписание от 27.05.2019 ФАС России признаны законными.

По утверждению истца, поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу СМС-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Согласно расчету истца сумма убытков (реальный ущерб) за период с декабря 2017 года по ноябрь 2020 года составила 59 322 249,72 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.12.2017 по 18.05.2021 - 13 145 888,69 рублей.

Так как ответчик в добровольном порядке требования истца об оплате убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами не удовлетворил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суды первой и апелляционной инстанции, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, руководствуясь положениями статей 8, 10, 11, 12, 15, 59, 393, 395, 401, 404, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации", постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", разъяснениями Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства", установили, что исходя из представленных в материалы дела доказательств, не является доказанным факт причинения истцу убытков в связи с нарушением ответчиком антимонопольного законодательства, поскольку истец в полном объеме перенес издержки на оплату услуг СМС-рассылки, вызванные повышением ее стоимости, на собственных клиентов за счет повышения стоимости услуг на СМС-информирование.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды. При этом именно истец должен доказать наличие таких обстоятельств.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 14 вышеуказанного постановления по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб)

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков. Отсутствие или недоказанность одного из элементов состава убытков является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Исходя из нормативных предписаний и разъяснений актов толкования, суды при рассмотрении данного дела включили в предмет доказывания не только факт несения истцом дополнительных издержек, обусловленных ростом цен на СМС-рассылку, но и вопросы о повышении истцом собственных цен на СМС-информирование клиентов с учетом роста цен оператора связи, о получении истцом дополнительных доходов от повышения комиссии за СМС-информирование, о покрытии дополнительными доходами истца его дополнительных издержек на СМС-рассылку.

Установив, что издержки истца были покрыты получением им льгот и скидок, увеличением тарифа на СМС-информирование клиентов, а так же, что в результате увеличения тарифа истец получил дополнительную прибыль, с учетом того, что клиентская база истца в спорный период, несмотря на повышение тарифа на СМС-информирование, выросла, повышение платы за СМС-информирование не повлияло на количество пересылаемых СМС-сообщений, суды обоснованно пришли к выводу об отсутствии на стороне истца убытков и отказали в удовлетворении исковых требований.

Оснований не согласиться с выводами судов кассационная коллегия, действуя в пределах своих полномочий, из которых исключено установление иных обстоятельств, чем были установлены судами, не усматривает и признает, что судами установлены все существенные обстоятельства дела, правильно применены правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами при правильном применении норм процессуального права.

Приведенные в кассационной жалобе доводы проверены судом округа и отклонены, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а фактически сводятся к несогласию с выводами судов и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Судебная коллегия также отмечает, что доводы кассационной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде апелляционной инстанции, которые были проверены, правомерно и обоснованно отвергнуты апелляционным судом.

Нарушений судами норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, кассационной коллегией не установлено.

Таким образом, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 сентября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2021 года по делу N А40-236965/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Ренессанс Кредит" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.В. Цыбина

Судьи

Н.Н. Кольцова В.В. Петрова