Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2022 г. N Ф05-18602/22 по делу N А40-166575/2021

город Москва

27 октября 2022 г.

Дело N А40-166575/21-147-1237

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "МГАО Промжелдортранс": Терещенко А.Ю. (дов. N 74 от 07.10.2021 г.); Кукушкина А.И. (дов. N 77 от 08.08.2022 г.), Ведищева М.В. (дов N 76 от 05.08.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Кадымова Ф.Ф. (дов. N ЕС-121 от 30.12.2021 г.); Мхитарова К.Г. (дов. N ЕС-114 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица ООО "Газпромнефть - Логистика": Семянова И.М. (дов. N ГПН-Л/Д-73 от 26.05.2022 г.); Карачева Д.В. (дов. N ГНП-Л/Д-68 от 10.06.2021 г.);

от третьего лица АО "Газпромнефть - МНПЗ": Наконечного Л.А. (дов. N Д-38 от 26.01.2021 г.);

от третьего лица ОАО "РЖД": Макаренко И.А. (дов. N МОСК НЮ-41/Д от 01.12.2020 г.);

рассмотрев 20 октября 2022 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО "Газпромнефть - Логистика", АО "Газпромнефть - Московский НПЗ", ОАО "РЖД", Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2022 г.,

по делу N А40-166575/21-147-1237

по заявлению акционерного общества "МГАО Промжелдортранс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решения и предписания от 14 июля 2021 г. по делу N 077/01/10-1175/2021,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть - Логистика"; акционерное общество "Газпромнефть - Московский НПЗ"; открытое акционерное общество "Российские железные дороги",

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть - Логистика" (далее - ООО "ГПН-Логистика", третье лицо) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о нарушение антимонопольного законодательства от 13 августа 2020 г., в котором просило возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества "МГАО Промжелдортранс" (далее - АО "МГАО Промжелдортранс", общество, заявитель) и обязать устранить нарушения антимонопольного законодательства в виде немотивированного отказа от заключения договора и создания препятствий к доступу на товарный рынок других хозяйствующих субъектов, а также выдать предписание, которым обязать АО "МГАО Промжелдортранс" согласовать допуск локомотива открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", третье лицо) и иных лиц (ЗАО "Лыткаринское ППЖТ") на пути необщего пользования ООО "ГПН-Логистика", примыкающие к путям необщего пользования АО "МГАО Промжелдортранс" в максимально короткий срок согласовать с ОАО "РЖД" проект изменений в Инструкцию о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования Капотненского отделения АО "МГАО Промжелдортранс", примыкающего к станции Яничкино Московской железной дороги филиала ОАО "РЖД", согласованную заместителем начальника Московской железной дороги (по территориальному управлению) и утвержденную и.о.генерального директора АО "МГАО Промжелдортранс" 12 мая 2015 г. и Единый технологический процесс работы железнодорожного пути необщего пользования АО "МГАО Промжелдортранс" Капотненское отделение и станции Яничкино Московской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", обеспечивающих подачу-уборку вагонов на/с арендуемых ООО "ГПН-Логистика" у акционерного общества "Газпромнефть - Московский НПЗ (далее - АО "Газпромнефть-МНПЗ", третье лицо) железнодорожных путях необщего пользования, альтернативными поставщиками услуг локомотивной тяги и/или собственными локомотивами ООО "ГПН-Логистика".

В заявлении ООО "ГПН-Логистика" указывало на то, что в целях оптимизации схемы работы с подвижным составом на путях необщего пользования, расположенных на территории промышленной площадки АО "Газпромнефть-МНПЗ", и снижения затрат ООО "ГПН-Логистика" ввиду, в том числе наличия указания со стороны Министерства энергетики Российской Федерации, направленного в адрес организаций группы компаний "Газпромнефтъ" о наращивании объемов переработки нефтяного сырья и отгрузки топлива в первом квартале 2021 с целью сохранения стабильной ситуации с топливообеспечением субъектов Российской Федерации в сезон высокого спроса (вх. от 24 декабря 2020 г. N 101410-ЭП/20), планируется привлечение локомотивной тяги ОАО "РЖД" для выполнения операций по подаче и уборке вагонов и маневровой работы, что требует заключения с АО "МГАО Промжелдортранс" отдельного договора на использование путей необщего пользования без оказания услуг по локомотивной тяги.

В связи с наличием в действиях АО "МГАО Промжелдортранс" признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика", путем неурегулирования отношений с ООО "ГПН-Логистика", в части использования путей необщего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс", без оказания услуг по маневровой работе, выполняемых локомотивом АО "МГАО Промжелдортранс", что приводит к ущемлению интересов ООО "ГПН-Логистика", антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции АО "МГАО Промжелдортранс" выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

АО "МГАО Промжелдортранс" не исполнено предупреждение.

На основании части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом издан приказ от 28 января 2021 г. N 12 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АО "МГАО Промжелдортранс" пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением Московского УФАС России от 14 июля 2021 г. по делу N 077/01/10-1175/2021 в действиях АО "МГАО Промжелдортранс" установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах г. Москвы, а именно в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика", путем неосуществления действий по урегулированию отношений с ООО "ГНП-Логистика" в части использования железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс", без оказания услуг по маневровой работе, выполняемых локомотивами АО "МГАО Промжелдортранс", что приводит к ущемлению интересов ООО "ГПН-Логистика".

На основании решения антимонопольным органом АО "МГАО Промжелдортранс" выдано предписание, согласно которому обществу надлежит урегулировать договорные отношений с ОАО "РЖД" и ООО "ГПН-Логистика" в части подачи и уборки вагонов на грузовые фронты ООО "ГПН-Логистика" локомотивами, не принадлежащими АО "МГАО Промжелдортранс".

Считая свои права нарушенными, АО "МГАО Промжелдортранс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными указанных решения и предписания от 14 июля 2021 г. по делу N 077/01/10-1175/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2022 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах Московское УФАС России, ООО "ГПН-Логистика", АО "Газпромнефть-МНПЗ", ОАО "РЖД" просят об отмене принятых судебных актов, полагая, что судами нарушены нормы материального и процессуального права, поскольку не дана оценка доводам Московского УФАС России и третьих лиц.

В отзывах на кассационные жалобы АО "МГАО Промжелдортранс" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2022 г. по основаниям, предусмотренным пунктом 2 частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (отпуск судьи), произведена замена судьи Латыповой Р.Р. на судью Кузнецова В.В.

В заседании кассационной инстанции представители Московского УФАС России, ООО "ГПН-Логистика", АО "Газпромнефть-МНПЗ", ОАО "РЖД" поддержали доводы своих кассационных жалоб, согласились с доводами друг друга. Представитель АО "МГАО Промжелдортранс" возражал против их удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Удовлетворяя заявленные требования, суды указали на то, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, необходимые для квалификации действий заявителя по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом судами установлено, что в связи с техническими, технологическими и иными особенностями функционирования данного рынка, а также являясь единственным хозяйствующим субъектом, у которого ООО "ГПН-Логистика" имеет возможность получить услугу по использованию пути необщего пользования, АО "МГАО Промжелдортранс" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах г. Москвы, а именно в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика".

В настоящее время между указанными лицами сложились договорные отношения по подаче и уборке вагонов, в рамках которых используются пути необщего пользования и локомотивы АО "МГАО Промжелдортранс" (договор от 06 февраля 2015 г. N 2Ш15/ГТШ-Л/2015-18).

Поскольку предметом договора, на заключение которого направлены действия ООО "ГПН-Логистика", является транзитный пропуск вагонов по железнодорожным путям необщего пользования АО "МГАО Промжелдортранс", то данный договор не относится к договорам, заключение которых обязательно для заявителя в силу изложенных норм права.

Отказ владельца железнодорожного пути необщего пользования от предоставления права на проезд железнодорожного пути необщего пользования локомотивами общества или ОАО "РЖД", при наличии заключенного между ООО "ГПН-Логистика" и АО "МГАО Промжелдортранс" договора транспортного обслуживания, в рассматриваемом случае не свидетельствует о злоупотреблении со стороны АО "МГАО Промжелдортранс".

В данном случае действия заявителя направлены на сохранение договорных отношений и ведение хозяйственной деятельности в установленном законодательством порядке.

Кроме того, ООО "ГПН-Логистика" полностью обеспечивает свои потребности в проезде на принадлежащий ему железнодорожный путь в порядке, предусмотренном статьей 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации и приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации N 26 от 18 июня 2003 г.

Между заявителем и ООО "ГПН-Логистика" уже заключен договор, который регулирует отношения сторон по обеспечению беспрепятственного движения подвижного состава, прибывающего в адрес ООО "ГПН-Логистика".

Нормы Устава и Правил не содержат положений, обязывающих заявителя для обеспечения доступа контрагентов к путям общего пользования заключать помимо действующих договоров, иные договоры.

Если стороны не достигли соглашения о заключении договора на оказание услуг по пропуску железнодорожного подвижного состава по железнодорожным путям необщего пользования, этот договор не может заключаться в обязательном порядке; договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договоры на подачу и уборку вагонов, регулирующие отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути, могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Между тем, судами не учтено следующее.

Отношения, связанные с деятельностью по эксплуатации и обслуживанию путей необщего пользования, регулируются Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта) и Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования.

В соответствии со статьей 2 Устава железнодорожного транспорта железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Согласно статье 55 Устава железнодорожного транспорта отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Статьей 58 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов должны учитывать технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования, а в соответствующих случаях единые технологические процессы, порядок разработки и утверждения которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Указанными договорами устанавливаются порядок подачи и уборки вагонов, а также технологические сроки оборота вагонов, контейнеров на железнодорожных путях необщего пользования, технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест, а также технологические нормы погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов.

В абзаце третьем пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06 октября 2005 г. N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" разъяснено, что заключение договора на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Исходя из пункта 1.7 Правил на каждый железнодорожный путь необщего пользования составляется инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования. При изменении технического оснащения железнодорожного пути необщего пользования или технологии его работы инструкция пересматривается в установленном порядке.

В случаях, когда железнодорожный путь необщего пользования не принадлежит владельцу инфраструктуры, инструкция разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

В настоящем случае спор возник в связи с тем, что железнодорожный путь АО "МГАО Промжелдортранс" является транзитным участком пути между путями необщего пользования ОАО "РЖД" и ООО "ГПН-Логистика" и является единственным, по которому возможен проезд железнодорожного транспорта (локомотивы и вагоны) от железнодорожных путей общего пользования на пути необщего пользования ООО "ГПН-Логистика".

Следовательно, заключение договора, связанного с эксплуатацией железнодорожных путей необщего пользования, является обязательным.

Между сторонами возникли разногласия при заключении договора на использование путем необщего пользования при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов с привлечением сторонней локомотивной тяги ОАО "РЖД".

ООО "ГПН-Логистика" при обращении в антимонопольный орган указывало на навязывание со стороны АО "МГАО Промжелдортранс" безальтернативного способа организации перевозок исключительно путем взаимоотношения по договору на подачу и уборку вагонов силами локомотива АО "МГАО Промжелдортранс", в то время как локомотивная тяга может осуществляться силами ОАО "РЖД".

Следовательно, указанные действия АО "МГАО Промжелдортранс" подлежали оценке.

Вывод судов о том, что действия заявителя направлены на сохранение договорных отношений и ведение хозяйственной деятельности в установленном законодательством порядке, не опровергает вывод антимонопольного органа об ущемлении интересов ООО "ГПН-Логистика", а также препятствование со стороны АО "МГАО Промжелдортранс" ведению свободной экономической деятельности.

При этом в судебных актах не приведены ссылки на нормы права, которые не позволяли бы сторонам осуществлять деятельность с использованием локомотивной тяги ОАО "РЖД".

Судами не проанализирована практика взаимоотношений в иных регионах в подобных случаях, на которую указывало ОАО "РЖД".

При рассмотрении настоящего спора антимонопольный орган и третьи лица указывали на необходимость обеспечения конкуренции на исследуемом рынке, а ограничение возможности выбора контрагента на оказание услуг по локомотивной тяге может привести к ограничению конкуренции на рынке предоставления услуг локомотивной тяги.

Наличие же действующих договорных отношений между ООО "ГПН-Логистика" и АО "МГАО Промжелдортранс" не препятствует заключению иных договоров, изменению условий действующих договоров.

Кроме того, судами не установлена техническая возможность осуществления деятельности с использованием локомотивной тяги ОАО "РЖД".

Судам надлежало дать оценку представленным сторонами заключениям специалистов.

Стороны возражали против выводов специалистов, изложенных в заключениях, однако суды не указали, при каких обстоятельствах они пришли к тем или иным выводам.

Суды не дали оценку доводам ОАО "РЖД" относительно технической возможности организации подачи и уборки вагонов для контрагента ООО "ГПН-Логистика" локомотивом перевозчика при условии выполнения определенных мероприятий, которые необходимы для организации движения на железнодорожных путях необщего пользования АО "МГАО Промжелдортранс".

Согласно пункту 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичное требование содержится в пункте 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, что следует из части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, и должным образом не оценены доводы сторон и представленные ими доказательства, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2022 г. по делу N А40-166575/21-147-1237 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко