Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2023 г. N 09АП-30758/23 по делу N А40-166575/2021

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2023 г. N 09АП-30758/23 по делу N А40-166575/2021

город Москва

10 июня 2023 г.

дело N А40-166575/21

Резолютивная часть постановления оглашена 06.06.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.06.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МГАО Промжелдортранс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-166575/21,

по заявлению АО "МГАО Промжелдортранс"

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ООО "ГПН-Логистика", АО "Газпромнефть-МНПЗ", ОАО "РЖД"

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Ведищев М.В. по доверенности от 05.06.2023, Терещенко А.Ю. по доверенности от 07.10.2021;

от заинтересованного лица - Мхитаров К.Г. по доверенности от 25.05.2023;

от третьего лица - Черненко В.Н. по доверенности от 14.03.2023, Наконечный Л.А. по доверенности от 18.01.23, от ОАО "РЖД" не явились, извещены;

установил: при новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2023 в удовлетворении заявленных АО "МГАО Промжелдортранс" требований о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москве от 14.06.2021 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 077/01/10- 1175/2021, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "ГПН-Логистика", АО "Газпромнефть-МНПЗ", ОАО "РЖД".

АО "МГАО Промжелдортранс", не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель третьего лица ОАО "РЖД" в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Остальные участники процесса в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Через канцелярию суда от ООО "ГПН-Логистика", АО "Газпромнефть-МНПЗ" поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены судом к материалам дела.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемых актов послужило заявление ООО "ГПН-Логистика" (от 13.08.2020 N 57811/20, от 20.08.2020 N 59719/20) по вопросу отказа АО "МГАО Промжелдортранс" в согласовании ООО "ГПН-Логистика" привлечения третьих лиц для предоставления альтернативной локомотивной тяги и направления договора на использование путей необщего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс".

ООО "ГПН-Логистика" указывает, что в целях оптимизации схемы работы с подвижным составом на путях не общего пользования, расположенных на территории промышленной площадки АО "Газпромнефть-МНПЗ", и снижения затрат ООО "ГПН-Логистика" ввиду, в том числе наличия указания со стороны Министерства энергетики Российской Федерации, направленного в адрес организаций группы компаний "Газпромнефтъ" о наращивании объемов переработки нефтяного сырья и отгрузки топлива в первом квартале 2021 с целью сохранения стабильной ситуации с топливообеспечением субъектов Российской Федерации в сезон высокого спроса (вх. от 24.12.2020 N 101410-ЭП/20), планируется привлечение локомотивной тяги ОАО "РЖД" для выполнения операций по подаче и уборке вагонов и маневровой работы, что требует заключения с АО "МГАО Промжелдортранс" отдельного договора на использование путей необщего пользования без оказания услуг по локомотивной тяги.

В связи с наличием в действиях АО "МГАО Промжелдортранс" признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика", путем неурегулирования отношений с ООО "ГПН-Логистика", в части использования путей необщего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс", без оказания услуг по маневровой работе, выполняемых локомотивом АО "МГАО Промжелдорстранс", что приводит к ущемлению интересов ООО "ГПН-Логистика", антимонопольным органом на основании ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, АО "МГАО Промжелдортранс" выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

АО "МГАО Промжелдорстранс" предупреждение не исполнено.

На основании ч. 3 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом издан приказ от 28.01.2021 N 12 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АО "МГАО Промжелдорстранс" п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Решением от 14.06.2021 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах г. Москвы, а именно в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика", путем неосуществления действий по урегулированию отношений с ООО "ГНП-Логистика" в части использования железнодорожных путей не общего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс", без оказания услуг по маневровой работе, выполняемых локомотивами АО "МГАО Промжелдорстранс", что приводит к ущемлению интересов ООО "ГПН-Логистика".

На основании принятого решения АО "МГАО Промжелдорстранс" выдано предписание, согласно которому, обществу надлежит урегулировать договорные отношений с ОАО "РЖД" и ООО "ГПН-Логистика" в части подачи и уборки вагонов на грузовые фронты ООО "ГПН-Логистика", локомотивами, не принадлежащими АО "МГАО "Промжелдортранс".

Не согласившись с вынесенными актами, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов действующему законодательству.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что АО "МГАО Промжелдортранс" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании устава, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной ИФНС N 39 по г. Москве за основным государственным регистрационным номером 1027739788130, поставлено на налоговый учет с присвоением ИНН/КПП 7723015315/772301001. Место нахождения юридического лица: Москва, улица Летняя, дом 7, стр. 1.

Согласно п. 2.2 Устава АО "МГАО Промжелдортранс" общество осуществляет деятельность железнодорожного транспорта, деятельность по транспортной обработке грузов, в том числе погрузочно-разгрузочные работы на железнодорожном транспорте, по сдаче в аренду железнодорожного транспорта и оборудования, в том числе железнодорожных путей.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции, под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу ст. 2 Закона о железнодорожном транспорте и ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" к числу мест не общего пользования относятся, в том числе, железнодорожные подъездные пути.

АО "МГАО Промжелдортранс" является собственником участка железнодорожного подъездного пути не общего пользования от границы ст. Яничкино в сторону МНПЗ до стрелки N 1 у МКАД, в том числе участок N 1-2 протяженностью 489,5 п.м., участок N 2-3 протяженностью 68,7 п.м., участок N 3-4 протяженностью 756 п.м., литер I, инвентарный номер 46:231:02:000020990, адрес объекта: Московская область, Люберецкий район, Котельники от границы ст. Яничкино в сторону МНПЗ до стрелки N 1 у МКАД (свидетельство государственной регистрации права выдано 08.12.2007, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 08.12.2007 сделана запись регистрации N 50-50-22/046/2007-262).

АО "МГАО Промжелдортранс" является собственником участка железнодорожного подъездного пути необщего пользования протяженностью 9.806 п.м. по адресу: Москва, 2-ой квартал Капотни, МНПЗ, coop. 1 (свидетельство государственной регистрации права выдано 16.05.2016, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 16.05.2016 сделана запись регистрации N 77- 77/022-77/022/014/2016-1764/1).

Указанный участок расположен таким образом, что исключает иную возможность доставки железнодорожных грузов, подачи-уборки вагонов и (или) маневровой работы от путей общего пользования до путей необщего пользования ООО "ГПН-Логистика".

ООО "ГПН-Логистика" имеет на праве владения и пользования на основании договоров аренды от 23.07.2018 N МНЗ-7/04400/00523/Д/059/ГПЛ17/04400/00145/Р/11, от 23.07.2018 N МНЗ-18/04400/00712/Д/061ЯТШ18/04400/00210/Р/11, заключенных с АО "Газпромнефть-МНПЗ", железнодорожные пути необщего пользования, примыкающие к путям АО "МГАО "Промжелдортранс".

Единственным соединительным железнодорожным путем, примыкающим к путям общего пользования станции Яничкино Московской железной дороги ОАО "РЖД", является железнодорожный путь N 1, собственником которого является АО "МГАО "Промжелдортранс".

Соответственно, железнодорожный путь АО "МГАО Промжелдортранс" является транзитным участком пути между путями не общего пользования ОАО "РЖД" и ООО "ГПН-Логистика".

Продуктовыми границами рассматриваемого товарного рынка являются услуги по предоставлению в пользование участка железнодорожных подъездных путей необщего пользования, находящегося в собственности АО "МГАО Промжелдортранс". Согласно п. 14 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства",, оценивая наличие злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта относительно его контрагентов, необходимо учитывать существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц.

Согласно п. 3.7. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённый приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначении применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Согласно предоставленному ООО "ГПН-Логистика" расчету дополнительных затрат на изменение способа транспортировки нефтепродуктов без использования железнодорожного транспорта обществом рассмотрены все альтернативные варианты доставки.

Из пояснений ООО "ГПН-Логистика" следует, что представленным в рамках рассмотрения дела N 077/01/10-1175/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, через железнодорожные пути не общего пользования АО "МГАО Промжелждортранс" отгружается порядка 3,7 млн. тонн нефтепродуктов.

Объем отгрузки товарной продукции, не имеющей альтернативной инфраструктуры для организации отгрузки автомобильным и/или трубопроводным транспортом, составляет 2 млн. тонн или 54 % от всего объема отгрузки через железнодорожные пути не общего пользования АО "МГАО Промжелждортранс".

В случае отказа от использования транспортных услуг на железнодорожных путях не общего пользования АО "МГАО Промжелдортранс" по подаче-уборке вагонов на грузовые фронты, приведет к отсутствию возможности отгрузки нефтепродуктов в количестве 2 млн. в год, что в свою очередь приведет к аварийной остановке производства нефтепродуктов на АО "Газпромнефть-МНПЗ" ввиду затоваривания резервуарного парка.

В соответствии с пояснениями ООО "ГПН-Логистика" и иными представленными документами, в случае применения обществом альтернативных способов транспортировки нефтепродуктов, а именно: организации транспортировки автомобильным транспортом или сооружения соответствующего трубопровода от железнодорожного пути необщего пользования от границы ст. Яничкино ОАО "РЖД" в сторону МНПЗ, ООО "ГПН-Логистика" понесет значительные издержки, превышающие 10 % порог, установленный п. 3.7. приказа N 220, что подтверждает неготовность ООО "ГПН-Логистика" заменить услугу, предоставляемую АО "МГАО Промжелдортранс".

Предоставление АО "МГАО Промжелдортранс" участка железнодорожных путей не общего пользования общества для осуществления ООО "ГПН-Логистика" деятельности, связанной с транспортировкой нефтепродуктов, не имеет взаимозаменяемого варианта.

Единственным участником исследуемого рынка является АО "МГАО Промжелдортранс", доля общества на данном рынке составляет 100 %.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, в связи с техническими, технологическими и иными особенностями функционирования данного рынка, а также являясь единственным хозяйствующим субъектом, у которого ООО "ГПН-Логистика" имеет возможность получить услугу по использованию пути необщего пользования, АО "МГАО Промжелдортранс" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах г. Москвы, а именно в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика".

В настоящее время между заявителем и ответчиком сложились договорные отношения по подаче и уборке вагонов, в рамках которых используются пути не общего пользования и локомотивы АО "МГАО Промжелдортранс" (договор от 06.02.2015 N 2Ш15/ГТШ-Л/2015-18).

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах не общего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Законом о естественных монополиях и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу ст. 2 Закона о железнодорожном транспорте и ст. 2 Устава железнодорожного транспорта к числу мест необщего пользования относятся, в том числе, железнодорожные подъездные пути.

Пунктом 3 ст. 5 Закона о естественных монополиях предусмотрено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов участвуют в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий.

Транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта, входят в перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239.

Транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта, также входят в Перечень товаров, работ, услуг, на которые право регулирования цен (тарифов) в соответствии с правовыми актами Российской Федерации предоставлено Правительству г. Москвы и осуществляется Департаментом экономической политики и развития города Москвы, являющегося Приложением 2 к постановлению Правительства г. Москвы от 29.09.2009 N 1030-ПП.

Приказом Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 16.10.2019 N 127-ТР для АО "МГАО Промжелдортранс" установлены тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных путях в 2020: отдельно на использование путей не общего пользования и отдельно на услуги по маневровой работе, выполняемые локомотивом АО "МГАО Промжелдортранс".

Вместе с тем, указанные тарифы увеличены на 10 % по отношению к ранее действовавшим предыдущего периода, что обусловило действия ООО "ГПН-Логистика" по поиску альтернативных источников получения услуг локомотивной тяги.

Письмом от 31.01.2020 N ГПН-Л-01/05/001039 ООО "ГПН-Логистика" обратилось в адрес АО "МГАО Промжелдортранс" с просьбой предоставить проект договора на использование путей необщего пользования при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов с привлечением сторонней локомотивной тяги.

ООО "ГПН-Логистика" 05.03.2020 от лица единственного участника общества - ПАО "Газпром нефть" направлено повторное обращение (исх. N НК-16/002760).

АО "МГАО Промжелдортранс" письмом от 16.03.2020 N 1-154 проинформировало ООО "ГПН-Логистика" о невозможности допуска на свою инфраструктуру локомотивов третьих лиц ввиду работы локомотивов собственника путей, в том числе по обслуживанию других контрагентов на этих же железнодорожных путях.

Антимонопольным органом в действиях АО "МГАО Промжелдортранс" установлен факт нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования в границах г. Москвы, а именно в границах собственных железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к путям необщего пользования ООО "ГПН-Логистика", путем неосуществления действий по урегулированию отношений с ООО "ГПНЛогистика" в части использования железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс", без оказания услуг по маневровой работе, выполняемых локомотивами АО "МГАО Промжелдортранс", что приводит к ущемлению интересов ООО "ГПН-Логистика".

АО "МГАО Промжелдортранс" представлено экспертное заключение ФГАО УВО "Российский университет транспорта РУТ (МИИТ)", в котором приведен анализ технологических ограничений указанной железнодорожной инфраструктуры.

В оспариваемом акте принят довод третьего лица, подкрепленный рецензией Петербургского государственного университета путей сообщения Императора Александра I (ФГБОУ ВО ПГУПС) на представленное заключение, опровергающей выводы специалистов кафедры "Железнодорожные станции и транспортные узлы" РУТ (МИИТ).

В рецензии указано, что подготовленное специалистами Российского университета транспорта экспертное заключение содержит экспертные ошибки, в том числе и в выполненных расчетах и сделанных выводах, которые не могут считаться достоверными. Процесс согласования и организации работы локомотивов разных собственников не повлечет за собой существенного увеличения нагрузки на рассматриваемую транспортную инфраструктуру. Выводы экспертного заключения Российского университета транспорта не содержат информацию о перераспределении на локомотивы альтернативного перевозчика части работы, которую выполняют в настоящее время маневровые локомотивы АО "МГАО Промжелдортранс". Анализ схемы путевого развития железнодорожной инфраструктуры необщего пользования показал, что возможность одновременного занятия этих путей различными маневровыми и технологическими операциями имеется, в том числе и при появлении локомотивов других собственников.

Действующее нормативно-правовое регулирование не содержит запрета на использование двух и более маневровых локомотивов, в том числе локомотивов одновременно нескольких собственников, включая ОАО "РЖД", на путях необщего пользования.

Следовательно, организация и проведение поездной, маневровой работы по подбору вагонов по фронтам погрузки/выгрузки с соблюдением требований безопасности движения на путях необщего пользования ООО "ГПН-Логистика" одновременно локомотивами различных собственников возможна технически и технологически.

Действующее путевое развитие Капотненского отделения АО "МГАО Промжелдортранс" и путей примыкания ст. Яничкино Московской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" является достаточным для производства маневровых операций на путях необщего пользования с одновременным использованием локомотивов тяги в количестве четырех тепловозов, с соблюдением всех технических и технологических требований подачи-уборки вагонов на пути необщего пользования и фронты погрузки выгрузки ООО "ГПН-Логистика" и АО "Газпромнефть-МНПЗ".

Выполненный в экспертном заключении расчет, когда загрузка одних путей относится на другие, при их фактической свободности и наличии возможности их использования для выполнения других маневровых и технологических операций ставит под сомнение обоснованность полученных результатов и выводов.

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что на рассматриваемых железнодорожных путях имеется достаточный резерв пропускной способности транспортной инфраструктуры и обеспечивается техническая и технологическая возможность организации обслуживания контрагентов АО "МГАО Промжелдортранс" локомотивами третьих лиц.

О наличии технологической возможности предоставить свои пути необщего пользования свидетельствует и факт установления тарифов для АО "МГАО Промжелдортранс" отдельно на использование путей необщего пользования и отдельно на услуги по маневровой работе, выполняемые локомотивом АО "МГАО Промжелдортранс".

Отклоняется довод АО "МГАО Промжелдортранс" о том, что работа 2-х локомотивов в одном маневровом районе допустима, что подтверждается п. 3.2.2. Инструкции, разработанной в соответствии с приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286, согласно которому на железнодорожных путях необщего пользования предприятия допускается производство маневровых работ более чем одним локомотивом.

Относительно доводов заявителя о невозможности использования каких-либо иных локомотивов кроме собственных, в частности, локомотивов ОАО "РЖД", для подачи и уборки вагонов в связи с отсутствием необходимой локомотивной тяги, необходимо отметить следующее.

Пунктом 5.2. Инструкции (том 3 л.д. 72) определен порядок организации железнодорожного движения на путях необщего пользования, принадлежащих АО "МГАО Промжелдортранс" с учетом местных особенностей.

В частности, в указанном пункте содержатся сведения о негабаритных или опасных местах, правилах их обозначения на местности, действия локомотивных бригад в условиях негабаритных и опасных мест.

В свою очередь, каких-либо специальных требований к локомотивам п. 5.2. Инструкции в частности, Инструкция не содержат.

Указанное свидетельствует о несостоятельности доводов заявителя относительно невозможности ОАО "РЖД" использовать на путях заявителя собственные локомотивы и императивной необходимости по использованию только лишь локомотивов АО "МГАО Промжелдортранс" для подачи и уборки вагонов в интересах третьих лиц (ООО "ГПНЛогистика", АО "Газпромнефть-МНПЗ").

В материалы дела представлен действующий Единый технологический процесс работы железнодорожного пути не общего пользования МГОАО "Промжелдортранс" Капотненское отделение и ст. Яничкино ФГУП "Московская железная дорога" (том 12 л.д. 82 -133).

В указанном документы определены характеристики и особенности пути необщего пользования заявителя, приведена схема железнодорожных путей Капотненского направления МГАО "Промжелдортранс" (Приложение N 2 к ЕТП), определены локомотивы, используемые заявителем для уборки и подачи вагонов под фронты погрузки ООО "ГПН-Логистика" и АО "Газпромнефть-МНПЗ".

ЕТП составлялся и разрабатывался с участием ОАО "РЖД", что само по себе свидетельствует об осведомленности перевозчика о состоянии путевого развития Заявителя с учетом особенностей местности.

ООО "ГПН-Логистика" обратилось в адрес ОАО "РЖД" о возможности предоставления локомотивной тяги для подачи уборки вагонов на путях необщего пользования КПЖТ с указанием характеристик грузовых фронтов, местом оказания услуг, прогнозируемых объемов отгрузки продукции в год, описанием путевого развития в пределах которого предполагалась подача уборка локомотивами ОАО "РЖД" (длина железнодорожного пути, протяженность соединительного пути между станцией Яничкино и Капотненским отделением АО "МГАО Промжелдортранс", минимальный радиус кривой, указание на ломаный продольный профиль пути со ссылкой на величину уклона (том 6 л.д. 149-152).

В ответ на указанный запрос ОАО "РЖД" направлен ответ о возможности предоставления локомотивов ТЭМ-7, то есть, того же типа/вида локомотива, который в настоящее время используется непосредственно заявителем, для подачи/уборки вагонов на грузовые фронты ООО "ГПН-Логистика" и АО "Газпромнефть-МНПЗ" с учетом описанных в запросе характеристик (том 6 л.д. 153).

С учетом изложенного доводы АО "МГАО Промжелдортранс" об отсутствии у ОАО "РЖД" необходимого парка локомотивов для работы на путях необщего пользования заявителя, а равно об отсутствии информации у ОАО "РЖД" о путевом развитии и его особенностях не соответствуют материалам дела.

Каких-либо специальных требований к локомотивам Инструкция не содержит. Кроме того, ОАО "РЖД" подтверждается возможность предоставления локомотивов ТЭМ-7, то есть того же типа/вида локомотива, который в настоящее время используется непосредственно АО "МГАО Промжелдортранс" для подачи/уборки вагонов на грузовые фронты ООО "ГПН-Логистика" и АО "Газпромнефть-МНПЗ" с учетом необходимых характеристик.

Вместе с тем, положениями Устава железнодорожного транспорта не установлен императивный запрет на подачу, уборку вагонов грузоотправителей одновременно локомотивом перевозчика и локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования, в связи с чем установление договорных отношений между перевозчиком, владельцем и контрагентом является возможным.

Возможность использования локомотивов третьих лиц подтверждается пояснениями ОАО "РЖД" о необходимости внесения изменений в нормативные документы, регулирующие технологию организации работ, проведения ряда организационно-технических и иных мероприятий для организации подачи и уборки вагонов локомотивом, не принадлежащим АО "МГАО "Промжелдортранс".

"РЖД" представлены копии договоров, предусматривающих обслуживание грузоотправителей, грузополучателей, осуществляющих грузовую работы на железнодорожных путях необщего пользования владельцев, локомотивом ОАО "РЖД" - на ст. Липецк Юго-Восточной ж.д. (том 19 л.д. 93), Черногорские копи (том 19 л.д. 97) и ст. Злобино Красноярской железной дороги (том19 л.д. 104); договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, в условиях которых включены контрагенты, обслуживаемые локомотивом ОАО "РЖД" с расстановкой по местам погрузки, выгрузки - на станциях Голубичная Забайкальской ж.д. (том 19 л.д. 109) и Новороссийск Северо-Кавказской железной дороги (том 19 л.д. 123).

На станциях Комбинатская Западно-Сибирской железной дороги (том 19 л.д. 143), Загородняя (том 19 л.д. 129) и Новоуфимская Куйбышевской железной дороги (том 19 л.д. 164) допускается одновременное использование локомотива ОАО "РЖД" и локомотива владельца для подачи, уборки вагонов на места погрузки, выгрузки.

ОАО "РЖД" представлена информация, что имеются случаи, когда условиями договора предусмотрено обслуживание железнодорожного пути необщего пользования как локомотивами ОАО "РЖД" с расстановкой по местам погрузки, выгрузки, так и локомотивами владельца с разделением вариантов обслуживания по местам примыкания - на ст. Чита-1 Забайкальской железной дороги.

Вместе с тем, увеличения нормативной нагрузки на пути не произойдет, поскольку часть работ перераспределится на локомотивы альтернативного перевозчика и снизит нагрузку и расходы на локомотивы заявителя, общее число локомотивов задействованных в подаче-уборке вагонов и маневровых работах останется на существующем уровне - 3 локомотива.

Указанный вывод следует из рецензии ФГБОУ ВО "Петербургский государственный университет путей сообщения Императора Александра I".

Таким образом, наличие технологической возможности организации обслуживания контрагентов АО "МГАО Промжелдортранс" локомотивами третьих лиц доказано выводами экспертов и материалами, представленными ООО "ГПНЛогистика", ОАО "РЖД".

Согласно ст. 55 Устава железнодорожного транспорта, отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Статьей 58 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов должны учитывать технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования, а в соответствующих случаях единые технологические процессы, порядок разработки и утверждения которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Указанными договорами устанавливаются порядок подачи и уборки вагонов, а также технологические сроки оборота вагонов, контейнеров на железнодорожных путях необщего пользования, технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест, а также технологические нормы погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов.

Согласно абз. 3 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", заключение договора на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно ст. 60 Устава железнодорожного транспорта отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов.

Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Из содержания ст. 63 Устава железнодорожного транспорта следует, что владелец железнодорожных путей необщего пользования вправе отказать в осуществлении подачи, уборки вагонов на принадлежащих ему железнодорожных путях только в случае обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей.

Исходя из п. 1.7 Правил, на каждый железнодорожный путь необщего пользования составляется инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования.

При изменении технического оснащения железнодорожного пути необщего пользования или технологии его работы инструкция пересматривается в установленном порядке.

В случаях, когда железнодорожный путь необщего пользования не принадлежит владельцу инфраструктуры, инструкция разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

В настоящем случае спор возник в связи с тем, что железнодорожный путь АО "МГАО Промжелдортранс" является транзитным участком пути между путями необщего пользования ОАО "РЖД" и ООО "ГПН-Логистика" и является единственным, по которому возможен проезд железнодорожного транспорта (локомотивы и вагоны) от железнодорожных путей общего пользования на пути необщего пользования ООО "ГПН-Логистика".

Между сторонами возникли разногласия при заключении договора на использование путем необщего пользования при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов с привлечением сторонней локомотивной тяги ОАО "РЖД".

Довод о том, что действия заявителя направлены на сохранение договорных отношений и ведение хозяйственной деятельности в установленном законодательством порядке, не опровергает вывод антимонопольного органа об ущемлении интересов ООО "ГПН-Логистика", а также препятствовании со стороны АО "МГАО Промжелдортранс" ведению свободной экономической деятельности.

Наличие же действующих договорных отношений между ООО "ГПН-Логистика" и АО "МГАО Промжелдортранс" не препятствует заключению иных договоров, изменению условий действующих договоров.

Указанные нормы права позволяют сторонам осуществлять деятельность с использованием локомотивной тяги ОАО "РЖД".

Нормы Устава железнодорожного транспорта не предусматривают преимущественное право владельца железнодорожных путей необщего пользования, имеющего собственные локомотивы, на оказание контрагентам услуг по подаче и уборке вагонов.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке определенного товара (услуги), не вправе без должного экономического и технологического обоснования отказывать в реализации соответствующего товара (услуги).

Касательно довода АО "МГАО Промжелдортранс" о том, что в случае допуска локомотива РЖД на пути необщего пользования КПЖТ, заявитель практически прекратит свою деятельность следует отметить, что АО "МГАО Промжелдортранс" является не только владельцем локомотивов, но и владельцем железнодорожных путей необщего пользования, в связи с чем, его деятельность в силу антимонопольного и железнодорожного законодательства не ограничивается только подачей и уборкой вагонов, но также и предоставлением своих путей для проезда по ним.

Таким образом, в случае допуска на пути необщего пользования заявителя локомотивов третьего лица (ОАО "РЖД"), АО "МГАО Промжелдортранс" не лишается возможности оказывать услуги по подаче-уборке вагонов иным контрагентам.

Кроме того, в данном случае АО "МГАО Промжелдортранс" будет оказывать услугу по предоставлению в пользование своих путей необщего пользования и получать соответствующий доход.

Частью 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ предусмотрен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. ст. 3, 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Антимонопольным органом доказаны обстоятельства, необходимые для квалификации действий заявителя по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-166575/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин