Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2024 г. N Ф05-11112/24 по делу N А40-130053/2023

г. Москва

16 июля 2024 г.

Дело N А40-130053/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2024.

Полный текст постановления изготовлен 16.07.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Плевако И.А. (представителя по доверенности от 30.11.2022),

от Федеральной антимонопольной службы - Джафарова Ш.М. (представителя по доверенности от 27.11.2023),

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" - извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации-84" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 02.07.2024 в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение от 19.10.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 15.02.2024

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-130053/2023

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации-84",

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - служба) от 27.03.2023 по делу N 223-ФЗ-102/23.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер") и общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации-84" (далее - ООО "УМ-84").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2024, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель службы возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

ООО "РТС-Тендер" и ООО "УМ-84", извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов в части.

Как установили арбитражные суды, в службу поступила жалоба ООО "УМ-84" на действия ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики на объектах защиты Центральной дирекции моторвагонного подвижного состава - филиала ОАО "РЖД" в 2023-2025 гг. (извещение N 355/ОКЭ-ЦДМВ/23).

Решением службы от 27.03.2023 по делу N 223-ФЗ-102/23 жалоба ООО "УМ-84" признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" - нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон).

По мнению службы, общество неправомерно установило в конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора" (критерий N 1), подкритериям "Опыт участника" (подкритерий N 1), "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений" (подкритерий N 2) критерия "Квалификация участника" (критерий N 2), критерию "Наличие фактов ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или иными третьими лицам" (Критерий N 3). В соответствии с подпунктом 2.3 пункта 2 приложения N 1.4 к документации сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на пять баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами.

ОАО "РЖД" выдано предписание от 27.03.2023, которым обществу указано отменить составленные в ходе процедуры протоколы, внести изменения в документацию, повторно провести процедуру закупки.

Не согласившись, общество оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Признавая не подлежащим удовлетворению заявление общества, суды первой и апелляционной инстанций по подкритерию N 1 "Опыт участника" пришли к выводу о том, что участники закупки, имеющие опыт выполнения работ, аналогичных предмету закупки, на иных видах подвижного состава (например, тяговых), не смогут получить баллы по рассматриваемому подкритерию, поскольку согласно установленному обществом порядку к оценке принимается лишь опыт выполнения работ аналогичных предмету закупки исключительно на моторвагонном подвижном составе, что создает дискриминационные условия, ставит участников закупки в неравное положение, а также не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам конкурса.

Суды установили, что указанное в закупочной документации оборудование, подлежащее техническому обслуживанию и ремонту, не ограничивается установкой только в моторовагонном подвижном составе и не имеет определенной специфики проведения технического обслуживания. При этом участник закупочной процедуры, обладающий опытом обслуживания систем пожарной автоматики, в состав которой входит, кроме прочего, оборудование, указанное в закупочной документации, не будет иметь возможности получить баллы по рассматриваемому подкритерию.

С учетом заявленных доводов суды исходили из отсутствия оснований считать, что выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики моторвагонного подвижного состава отличаются от аналогичных работ, проводимых на иных видах подвижного состава.

Таким образом, как заключили суды, отсутствие именно требуемого опыта значительно снижает привлекательность предложения участника; в отсутствие такого опыта участник вынужден будет, например, снижать цену договора, что не может не влиять на права такого участника, а равно способствовать привлекательности закупки для участников рынка. При этом суды учли принципы равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о а закупках).

Вопреки мнению общества, данные выводы судов первой и апелляционной инстанций в этой части основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм права с учетом таких обстоятельств.

Из доводов общества следует, что различие рассматриваемых систем и оборудования пожарной автоматики в моторовагонном подвижном составе, иных видах подвижного состава (например, тяговых), на стационарных объектах заключается в сроке обслуживания таких систем и оборудования. Иных отличий не заявлено, не подтверждено. В связи с этим указанные выводы судов первой и апелляционной инстанций по вопросу об опыте выполнения работ, аналогичных предмету закупки, являются обоснованными.

По вопросу о порядке оценки участников по критерию N 3 "Наличие фактов ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или иными третьими лицами" с судами первой и апелляционной инстанций, по мнению судебной коллегии суда округа, напротив, нельзя согласиться.

Суды указали, что при оценке по критерию N 3 учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном (судебном) порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику (судебного акта, вступившего в законную силу); уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Суды отметили, что при оценке заявок по рассматриваемому критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами (например, один случай расторжения соответствующего договора или пять случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (пять баллов).

По мнению судов, названный критерий не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки, поскольку применение рассматриваемого критерия ставит в одинаковое положение лиц, которые имеют перед заказчиком разного рода нарушения (в плане договорной дисциплины). При этом заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по указанному критерию оценки. Кроме того, выявленные заказчиком факты нарушений договорных обязательств могут быть оспорены исполнителем в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Суды решили, что наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет судить об участнике как об имеющем бесспорно негативный опыт сотрудничества с заказчиком. Правомерным являлось бы установление спорного критерия исключительно в отношении претензий, законность которых подтверждена в судебном порядке (то есть вступившими в законную силу судебными актами). Любой договор, являющийся регулятивным документом, направлен на регламентацию прав и обязательств обеих сторон. Таким образом, претензии могут являться взаимными, а в судебных актах могут быть отражены обстоятельства нарушения договорных обязательств заказчиками.

Суды также указали, что неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и (или) третьих лиц, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др. Гражданско-правовые нарушения могут иметь разного рода правовые последствия. Так, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным ГК РФ или положением о закупке заказчика. Ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь такое последствие, как например, возмещение убытков. К должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств; нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например, взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Между тем указанный критерий оценки заявок установлен исходя из пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО "РЖД", подпункта 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО "РЖД", предусматривающего возможность установления критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

При этом ОАО "РЖД", как следует из заявленных доводов, руководствовалось тем, что уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

При этом участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями, осуществляющими свою деятельность продолжительное время, может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

Включение рассматриваемого критерия в конкурсную документацию со значимостью всего пять баллов из ста оправдывает однократный вычет именно пяти баллов в случае наличия отрицательного опыта.

При этом общество исходит из того, что в случае установления зависимости количества вычитаемых баллов от наличия фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком будут создаваться условия ограничивающие конкуренцию.

Также, по доводам общества, не оспариваемым службой, в части 3 конкурсной документации указано, что требования, предусмотренные пунктами 3.6.8-3.6.11 документации о закупке применяется в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суды не опровергли данную аргументацию ОАО "РЖД" и доводы общества о том, что в части 3 конкурсной документации ОАО "РЖД" установлен порядок проверки наличия фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств, а именно:

- заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки;

- заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет;

- заказчик вправе наводить справки или проводить исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке на участие в закупке.

Кроме того, участники закупки самостоятельно в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке. Таким образом, рассматривая заявку того или иного участника, ОАО "РЖД" располагает всеми сведениями необходимыми для произведения оценки по названному критерию, а также осуществляет проверку в отношении достоверности указанных участником сведений.

Участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации. В случае ограничения подтверждения отрицательного опыта судебным актом вступившим в законную силу заказчик поставит в неравное положение лиц, имеющих судебные акты вступившие в законную силу по сравнению с лицами, которые например, разрешают все споры в претензионном порядке или не оспаривают факт выставленной претензии, уклонения от заключения договора и так далее. Факт ненадлежащего исполнения обязательств может подтверждаться выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии.

Следовательно, предъявление претензий контрагентам, допустившим неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора это условие для защиты юридическими лицами собственных интересов. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Как отмечает общества, споры рассматриваются не только в судебном порядке, но и в претензионном, а факт удовлетворения претензии может свидетельствовать о согласии контрагента с такой претензией. В свою очередь, претензии признанные необоснованными для оценки по рассматриваемому критерию не учитываются.

Кроме того, усматривая нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках при включении обществом данного критерия в конкурсную документацию со значимостью пять баллов из ста в связи с отсутствием градации при разном количестве случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами, служба не приводит какой-либо возможный подход к установлению такой градации. В судебном заседании представитель службы затруднился пояснить и привести пример, каким образом мог быть установлен названный порядок в части градации присваиваемых баллов, соответствующий требованиям Закона о закупках исходя из мнения службы о применении таких требований. Отсутствие у службы полномочий по установлению такого порядка не означает отсутствие необходимости какого-либо представления о допустимом и возможном установлении порядка в рассматриваемой части. При этом также принимается во внимание выдача службой предписания об устранении нарушений. Требуя устранить нарушение, служба должна иметь представление о том, как данное требование может быть выполнено.

Как указывается Верховным Судом Российской Федерации, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513 по делу N А40-265434/2020, от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

Целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801 по делу N А40-303652/2019).

В рассматриваемом случае службой и судами не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации о принимаемом опыте в связи с неисполнением обязательств, ненадлежащим их исполнением заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Исходя из указанного, принимая во внимание приведенную аргументацию общества, не имелось оснований для вывода о нарушениях обществом пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в связи с установлением упомянутого критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В отношении порядка оценки по критерию N 1 "Цена договора" суды пришли к выводу о том, что участникам конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по данному критерию, что, по мнению судов, свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее чем на 25%, в неравное положение. Это, в свою очередь, как решили суды, приводит к тому, что применение критерия не ведет к выявлению лучшего ценового предложения. Тем самым нарушаются права участников (равно как и иных лиц, которые, при наличии рассматриваемого критерия могут воздерживаться от участия в закупке), поскольку их ценовые предложения не будут оцениваться правомерно, прозрачно, объективно и законно, то есть в соответствии с положениями статей 3, 4 Закона о закупках.

Как сочли суды, порядок оценки в части данного критерия не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, противоречит и принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках), нацелен исключительно на предоставление преимущества участнику, получившему максимальное количество баллом по результатам оценки неценовых критериев.

Между тем названный порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО "РЖД", в котором закреплена необходимость применения антидемпинговых мер, в том числе порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену. Такое условие необходимо в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801 по делу N А40-303652/2019, требования Закона о закупках об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки.

Экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) - исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию "Цена договора" в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору".

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор надлежащим образом.

Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию "Цена договора" дает заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по предусмотренной конкурсной документацией формуле.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по Критерию "Цена договора", предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Устанавливая рассматриваемый критерий, общество не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора. Пунктом 2 части 1 статьи Закона о закупках закреплен принцип экономически эффективного расходования денежных средств. Установленный обществом порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Заказчиком определена рыночная стоимость услуг, которая позволила бы выполнить весь необходимый объем надлежащим образом.

Предложение участником закупки цены значительно ниже максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов заказчика как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ победителем торгов на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество услуг, что влечет для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков.

Таким образом, ОАО "РЖД" установлен порядок оценки по критерию "Цена договора" с соблюдением Закона о закупках.

По вопросу о законности установления подкритерия N 2 "Наличие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений" суды отметили, что наличие либо отсутствие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений не является подтверждением невозможности осуществления работ по предмету закупки, что, в свою очередь, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников закупки, а, напротив способно создать дополнительные экономические издержки для участников закупки в целях получения баллов по указанному критерию оценки. При этом данные судебные издержки невозможно расценивать в качестве сопутствующих обычной хозяйственной деятельности участников, поскольку их возникновение связано с неправомерными действиями заказчика, искусственно создающего подобного рода препоны.

Суды указали, что отсутствие у участника на момент подачи заявки на участие в закупочной процедуре филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений не может свидетельствовать об отсутствии возможности исполнения обязательств по договору.

Как сочли суды, предметом закупки является выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок пожарной автоматики, не требующее наличия филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений, а также участником закупки может быть привлечена субподрядная организация для оказания услуг по предмету закупки, таким образом, наличие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений не является подтверждением квалификации такого участника закупки.

Суды, учитывая, что победитель будет вправе привлечь соисполнителя для оказания услуг по предмету закупки, указали, что требование о наличии на момент подачи заявки сведений о действующих филиалов и (или) представительств (иных обособленных подразделений), поскольку их отсутствие не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупочной процедуры. В то же время рассматриваемое требование налагает дополнительные финансовые обязательства на участника конкурса в целях подачи заявки, а потенциальные участники, таких обособленных подразделений не имеющие могут воздерживаться от участия в закупке, что в конечном счете снижает конкурентоспособность процедуры.

Следовательно, как заключили суды, порядок оценки по подкритерию N 2 предоставляет необоснованное преимущественное положение участникам закупки, имеющим филиалы (иные обособленные подразделения), не являющимися предметом закупки, поскольку заявке участника, не имеющего соответствующих обособленных подразделений, будет присвоено 0 баллов по Подкритерию N 2, в то время как заявке участника, содержащей указанную информацию, будет присвоено максимальное количество баллов, что противоречит требованиям Закона о закупках. Более того, указанный порядок оценки заявок ставит в неравное положение участников закупки, являющихся индивидуальными предпринимателями, поскольку указанные лица в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации не могут иметь структурные подразделения.

Между тем суды и служба не опровергли доводы общества о том, что критерий оценки "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений" позволяет оценить готовность участника к оказанию услуг по контракту в максимально короткие сроки и с надлежащим качеством. Также требование к наличию филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений", обусловлено требованиями технического задания, а именно: работы по техническому обслуживанию и ремонту систем и установок необходимо осуществлять в 16 регионах месторасположений региональных дирекций моторвагонного подвижного состава, согласно приложениям 1.1.1, 1.1.2,.1.13 к конкурсной документации.

По аргументации общества, названный критерий, принимая во внимание значительную удаленность друг от друга мест обслуживания подвижного состава, позволяет определить возможность участника своевременно проводить работы по техническому обслуживанию и ремонту систем пожарной автоматики на моторвагонном подвижном составе. Также для оперативного реагирования и устранения неисправности систем пожарной автоматики на моторвагонном подвижном составе, которые в свою очередь влияют на безопасность движения и сохранения жизни и здоровья пассажиров.

Таким образом, данный критерий оценки заявок, как считает общество, позволяет заказчику выявить исполнителя, способного оказать услуги с учетом требований, содержащихся в закупочной документации. При этом у потенциального участника конкурса, даже не имеющего филиалов, и/или представительств, и/или иные обособленных подразделений, имеется возможность эффективно конкурировать с другими участниками по иным критериям. Кроме того, положения закупочной документации предусматривают возможность подачи коллективной заявки, что существенно расширяет круг потенциальных участников.

Установленный критерий оценки и сопоставления заявок, позволяет заявке участника получить дополнительные баллы, а заказчику выбрать победителя, предлагающего оптимальные условия выполнения условий конкурса, благоприятствующие выбору наиболее профессионального исполнителя услуг, среди прочих желающих получить финансовую выгоду от заключения крупной сделки.

При этом, по утверждению общества, не опровергнутому судами и службой, подкритерий N 2 "Наличие филиалов и (или) представительств и (или) иных обособленных подразделений" не влияет на допуск участника к закупочной процедуре, а его значимость составляет пять баллов из ста возможных.

Судами не установили, что ОАО "РЖД" применило рассматриваемый критерий оценки заявок выборочно или индивидуально, напротив, он применим в равной степени ко всем участникам закупки и позволяет заказчику объективно оценить заявки участников.

В соответствии с пунктом 4 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Как следует из приведенных определений Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации и указано в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 10.11.2021, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Использование данного критерия не противоречит Закону о закупках, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, у судов и службы не имелось оснований для вывода о вмененном заказчику нарушении Закона о закупках при установлении в закупочной документации критерия оценки "Наличие филиалов и/или представительств и/или иных обособленных подразделений".

Исходя из указанного обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части, касающейся выводов о нарушениях при установлении порядка оценки предложений, связанных с демпинговой ценой, филиалами, представительствами, принимаемым опытом в связи с неисполнением обязательств, ненадлежащим их исполнением, на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения судами норм материального права с принятием в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявления общества об оспаривании решения и предписания службы от 27.03.2023 N 223-ФЗ-102/23 в этой части.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы общества по уплате государственной пошлины в размере 6000 рублей относятся на службу как на сторону, проигравшую спор.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2024 по делу N А40-130053/2023 отменить в части отказа в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Российские железные дороги" об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2023 N 223-ФЗ-102/23 в части, касающейся выводов о нарушениях при установлении порядка оценки предложений, связанных с демпинговой ценой, филиалами, представительствами, принимаемым опытом в связи с неисполнением обязательств, ненадлежащим их исполнением.

В данной части решение Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2023 N 223-ФЗ-102/23 признать незаконным, предписание Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2023 N 223-ФЗ-102/23 признать недействительным.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2024 по делу N А40-130053/2023 оставить без изменения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" 6000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления, апелляционной, кассационной жалоб по делу N А40-130053/2023

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

О.В. Анисимова Р.Р. Латыпова