Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 5861/13 Суд отменил судебные акты, принятые по делу о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения, и удовлетворил заявленные требования, поскольку отсутствие запрета не считается согласием правообладателя на использование принадлежащих ему исключительных прав на музыкальные произведения и такое использование является нарушением исключительных прав, за которое может быть взыскана компенсация

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 5861/13

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;

членов Президиума: Абсалямова А.В., Андреевой Т.К., Бациева В.В., Валявиной Е.Ю., Завьяловой Т.В., Козловой О.А., Маковской А.А., Моисеевой Е.М., Першутова А.Г., Сарбаша С.В., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. -

рассмотрел заявление общества с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2012 по делу N А40-38278/2012-12-166, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2013 по тому же делу.

В заседании приняли участие представители:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" - Королев С.А., Сотников А.В., Сотников В.А., Юринская Е.В.;

от общества с ограниченной ответственностью "МТФ Продакшн" - Мусатов А.А.

Заслушав и обсудив доклад судьи Моисеевой Е.М., а также объяснения присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" (далее - издательство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МТФ Продакшн" (далее - общество) о взыскании 600 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения со словами под названием "Лондон", "Сан-Франциско", "Чао, бамбино" (далее - спорные музыкальные произведения), выразившееся в их использовании в созданной обществом телевизионной передаче "Стиляги", обязании опубликовать решение суда и запрете использовать эти произведения в данной передаче.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 28.01.2013 указанные судебные акты оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора названных судебных актов издательство просит их отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами пункта 3 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), и принять по делу новый акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, передача, в которой использованы спорные музыкальные произведения, не является пародийной, поэтому они могли быть использованы только с разрешения правообладателя.

В отзыве на заявление общество просит оспариваемые судебные акты оставить без изменения как принятые в соответствии с нормами права.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум считает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, издательство является правообладателем исключительных авторских прав на спорные музыкальные произведения на основании лицензионного договора от 01.07.2008 N 66/08 и дополнительного соглашения к нему, заключенного с автором произведений Лемохом С.М.

На телеканале "Россия" 04.12.2011 вышел в эфир выпуск телевизионной развлекательной программы "Стиляги" (далее - спорная передача), созданной обществом (исполнителем) во исполнение договора от 31.10.2011 N 599/901, заключенного с Государственной телевизионной компанией "Телеканал "Россия" (заказчиком).

В данном договоре многократно подчеркивалось, что исполнитель должен учитывать права третьих лиц, защищаемые законодательством об интеллектуальной собственности, и получить необходимые разрешения правообладателей на использование их произведений (пункт 3.3, подпункт 5.1.17 и др.).

Договором предусмотрено, что программа должна быть создана в формате "Let's Dance" (пункт 1.3 договора), но не упоминается, что создаваемые передачи должны быть в жанре пародии или карикатуры.

Однако согласно концепции программы, изложенной в представленном суду ГТК "Телеканал "Россия" письме от 03.09.2012 N 2575/901/20, известные люди (артисты, спортсмены, актеры и т.д.) готовят оригинальные пародийные номера на любимые клипы, фрагменты музыкальных кинофильмов, мюзиклов и спектаклей. Участникам передачи предстояло не только спародировать пластику и движения выбранного героя, но и при их желании предоставлялась возможность записать оригинальную фонограмму по мотивам избранного произведения. Также участники могли предложить свою трактовку оригинального произведения, сохранив при этом узнаваемость зрителем музыкального произведения. Каждый номер - это законченный мини-спектакль с костюмами и декорациями, профессиональным балетом и бэк-вокалом, гримом и реквизитом.

Судами установлено, что в спорной передаче в качестве сопровождения сценического номера, исполненного известными спортсменами, прозвучали спорные музыкальные произведения.

Суд первой инстанции счел, что указанная передача представляет собой пародию на музыкальные видеоклипы "Лондон", "Сан-Франциско", "Чао, бамбино" группы "Кармен", где пародируется манера выступления (пение и танцы) этой группы.

При этом суд, сославшись на пункт 3 статьи 1274 Гражданского кодекса, допускающий свободное использование оригинального произведения с целью создания другого произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии, не признал действия общества нарушением прав издательства и с учетом того, что сумма ущерба, заявленная ко взысканию, издательством не обоснована, в удовлетворении иска отказал.

Суды апелляционной и кассационной инстанций также не нашли оснований для удовлетворения исковых требований, признав факт создания обществом пародии на творчество группы "Кармен" путем повторения уникальных черт этого коллектива, рассчитанной на создание комического эффекта.

Между тем суд кассационной инстанции указал, что для создания пародии были использованы как спорные музыкальные произведения, так и видеоклипы названной группы. При этом суд отметил, что правообладатель музыкального произведения не может запрещать создание пародии на клип только на том основании, что меняется лишь часть сложного произведения (аудиовизуального произведения, музыкального клипа) с оставлением без изменения иных его частей, поскольку пунктом 3 статьи 1274 Гражданского кодекса не определен объем, способ или художественная форма использования (в данном случае переработки) оригинального произведения для создания пародии на него.

Президиум не может согласиться с выводом судов о законности использования ответчиком спорных музыкальных произведений без разрешения правообладателя по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1270 Гражданского кодекса автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 Кодекса. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Перечень способов использования произведения, содержащийся в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса, не является исчерпывающим, включает в себя воспроизведение, распространение, публичный показ и др., в том числе перевод и другую переработку произведения. Правообладатель может запрещать использование своего произведения любым способом. Для использования произведения необходимо разрешение автора или его правопреемника.

Однако пунктом 3 статьи 1274 Гражданского кодекса предусмотрено, что создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу пункта 3 статьи 1274 Гражданского кодекса автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом.

Исходя из положений статьи 1270 и пункта 3 статьи 1274 Гражданского кодекса любая пародия представляет собой новое произведение, созданное в результате переработки оригинального произведения. Поэтому при рассмотрении спора суду следовало четко определить: какое оригинальное произведение послужило основой для переработки с целью создания пародии на него; подвергались ли переработке музыкальные произведения, защиты которых требовал истец; можно ли отнести созданное ответчиком произведение к жанру пародии на спорные музыкальные произведения, основываясь на конкретных признаках, отличающих пародийное произведение от оригинального.

В судебных актах объект переработки с целью создания пародии четко не определен. По одному утверждению суда, пародия создана на видеоклип, то есть сложное аудиовизуальное произведение (объект авторских прав), по другому - для создания пародии использованы музыкальные произведения, а кроме того, пародировалась манера исполнения группой "Кармен" спорных музыкальных произведений (то есть исполнения артистов-исполнителей как объекта смежных прав).

Согласно пункту 1 статьи 1263 Гражданского кодекса музыкальный видеоклип - это короткое аудиовизуальное произведение, то есть зафиксированная серия связанных между собой изображений с сопровождением звуком, предназначенное для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств для иллюстрации песни или музыкальной композиции.

В передаче был продемонстрирован фрагмент видеоклипа, иллюстрирующего лишь одно из спорных музыкальных произведений. Суд признал, что именно он является объектом пародии. При этом не было учтено, что созданный сценический номер сопровождался не только этим музыкальным произведением, а еще двумя спорными произведениями, которые не являются частями пародируемого, по утверждению суда клипа. На их использование разрешения правообладателя не имелось.

Кроме того, считая клип объектом пародии, суды не учли, что музыкальные произведения могут существовать самостоятельно или как часть сложного аудиовизуального произведения и охраняться независимо от других его частей.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1263 Гражданского кодекса каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Поэтому при переработке аудиовизуального произведения, в том числе для создания пародии на него, требуется соблюдать права автора (правообладателя) музыкального произведения, которое переработке не подвергалось.

При создании пародии первоначальное оригинальное произведение должно быть в центре нового, а не быть его фоном или вспомогательным средством.

В данном случае в спорной передаче в подражание оригиналу пародировались отдельные элементы (танцы) исполнения группы "Кармен", зафиксированные с помощью технических средств, являющиеся согласно статье 1304 Гражданского кодекса самостоятельным охраняемым результатом творческой деятельности. Именно эти элементы находились в центре сценического номера. Новое аудиовизуальное произведение не воспроизводилось.

Доказательств, что спорные музыкальные произведения каким-либо образом переработаны, в том числе с целью создания пародии на них, ответчик суду не представил.

Таким образом, в рассматриваемом споре имеются основания для признания факта использования без разрешения правообладателя в телепередаче спорных музыкальных произведений как самостоятельных объектов охраны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса отсутствие запрета не считается согласием (разрешение) правообладателя на использование принадлежащих ему исключительных прав на музыкальные произведения. Следовательно, такое использование является нарушением исключительных прав, за которое может быть взыскана компенсация.

При названных обстоятельствах оспариваемые судебные акты как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права подлежат отмене согласно пункту 1 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 3 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2012 по делу N А40-38278/2012-12-166, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2013 по тому же делу отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МТФ Продакшн" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Первое музыкальное Издательство" 600 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения под названием "Лондон", "Сан-Франциско", "Чао, бамбино", выразившееся в их использовании в созданной ответчиком телевизионной передаче "Стиляги", обязать опубликовать данное постановление и запретить использовать названные произведения в передаче "Стиляги".

Председательствующий

А.А. Иванов

Особое мнение
судьи Валявиной Е.Ю. к постановлению
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
от 19.11.2013 N 5861/13

Правовая проблема, которая рассматривалась судами в деле N А40-38278/2012-12-166 Арбитражного суда города Москвы, имеет значение для развития судебной практики не только по вопросам интеллектуальной собственности, но и по вопросам недобросовестной конкуренции и стабильного развития рынка нематериальных активов.

Уважая решение, которое приняли мои коллеги в Президиуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, хочу изложить аргументы в пользу иного подхода к определению характера использования музыкального произведения без согласия правообладателя.

В настоящем деле суды столкнулись с ситуацией, когда производителем развлекательных телепередач при подготовке одного из эпизодов, имевшего своей целью воплощение приглашенными актерами и иными популярными личностями образа музыкального коллектива "Кар Мэн", были использованы отрывки музыкальных произведений данного коллектива в их оригинальном варианте (без осуществления переработки их текста или музыки).

Исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, как известно, являются частной монополией правообладателя, защита которой, как представляется, не должна противоречить интересам публичным, которые в зависимости от объекта защиты могут различаться.

В случае с защитой исключительных прав на аудио-визуальные произведения публичный интерес видится в сохранении свободы творчества, которое зачастую предполагает переработку уже имеющихся произведений.

Такая переработка, когда она содержит в себе комическое, сатирическое подражание чему-либо (определение Толкового словаря русского языка Ожегова), является пародией, и в отношении нее в законодательстве Российской Федерации (ст. 1274 ГК РФ) предусмотрен особый режим, допускающий такую переработку без необходимости предварительного получения разрешения автора.

При рассмотрении Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела N А40-38278/2012-12-166 перед судом стояла задача по определению критериев, позволяющих владельцу исключительных прав на сложное музыкальное произведение заявить об их нарушении и требовать защиты.

В указанном деле Президиум вынужден был прибегнуть к анализу фактов и первичных доказательств, чтобы установить критерии, согласно которым то или иное произведение может быть отнесено к пародии.

Рассмотренное дело могло бы стать логическим продолжением постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06 и 3691/06, определивших такие же критерии для другого объекта исключительных прав - товарного знака.

В частности, постановлением 18.07.2006 N 2979/06 предусмотрена триада критериев (правило треугольника), позволяющая определить объем защиты, предоставляемый товарному знаку: различительная способность товарного знака, сходство продукции, в отношении которой он используется, и степень сходства между более ранним и более поздним обозначением. При этом, чем выше различительная способность и узнаваемость товарного знака, тем больше объем предоставляемой защиты (даже малейшее сходство более позднего обозначения влечет привлечение его обладателя к ответственности; напротив - если различительная способность товарного знака мала (например, нарицательное существительное в качестве товарного знака) - он может быть практически полностью скопирован конкурентом с минимальными изменениями, и это не повлечет для последнего негативных последствий).

Указанная правовая позиция направлена, прежде всего, на выработку разумного баланса между частным интересом правообладателя и публичным интересом, который в данном случае состоит в поддержании конкуренции на рынке.

То, что исключительные права на объекты интеллектуальной собственности являются регулятором для конкурентных отношений, признается российскими компетентными органами в данной области (что подтверждается тенденцией возможных изменений в антимонопольном регулировании, а именно, пункт 2.1.3 "Внедрение правового механизма предупреждения и пресечения антиконкурентных действий правообладателей интеллектуальной собственности" Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024, утвержденной Президиумом ФАС России 03.07.2013, распространяет действие антимонопольного регулирования на ряд случаев распоряжения исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности).

Выработка критериев отнесения того или иного произведения к пародии была бы весьма целесообразной. В отсутствие таковых для определения степени пародийности того или иного произведения приходится ориентироваться на определение жанра пародии, содержащееся не в юридических источниках. В частности, уже упомянутый Толковый словарь русского языка Ожегова предлагает определять пародию как комическое, сатирическое подражание чему-либо.

Что касается обстоятельств настоящего дела, согласно оценке, данной судами трех инстанций, спорному произведению, последнее носит юмористический характер и является пародией.

Рассмотренный в данном деле сценический номер совершенно очевидно содержит в себе элементы юмора и карикатуры: например, при изображении выступающих под спорные фонограммы солистов в нарочито подчеркнутом образе стиляг начала девяностых годов (после исполнения спорного номера действующими лицами обращается особое внимание на элементы одежды выступавших, которые были актуальны именно в тот период, а на сегодняшний день выглядят более чем комично; комический эффект создается также за счет участия в номере персонажей, изображающих гримеров, ежесекундно заботящихся о внешнем виде выступающих - тем самым подчеркнута (экзальтирована) такая черта коллектива, как чрезмерная щепетильность в вопросах внешности).

В образе музыкального коллектива "Кар Мэн" выступали спортсмены, то есть лица далекие от специфики музыкальной индустрии. Напротив - образ группы "Кар Мэн" использован скорее как напоминание об ушедшей эпохе: исполнители спорного номера одеты и ведут себя таким образом, чтобы подчеркнуть и напомнить зрителю характерные черты эпохи, называемой "лихими девяностыми", с которой во многом ассоциируется творчество коллектива "Кар Мэн", пик популярности которого приходился на конец 80-х-начало 90-х годов.

Представляется, что в рассмотренном Президиумом деле следовало выработать подход к определению необходимой степени переработки произведения для того, чтобы с учетом иных обстоятельств оно могло бы расцениваться как пародия.

При этом нельзя забывать, что пародия предполагает сохранение узнаваемости зрителем пародируемого произведения. Для этой цели используются присущие пародируемому персонажу характеристики (голос, хореография, манера речи, внешний вид).

В данном случае, как представляется, необходимо принять во внимание такую характеристику как узнаваемость пародируемого персонажа. Чем более известен публике и узнаваем объект пародии, тем большую степень переработки может позволить себе пародист (например, узнаваемость образа Майкла Джексона обеспечивается за счет характерной прически и хореографического движения (лунная дорожка).

В рассматриваемом случае участники коллектива Кар Мэн не являются на сегодняшний день узнаваемыми широкой публикой, особенно, поколением второй половины 90-х и 2000-х. Как следствие, для создания их образа на сцене пародистам пришлось использовать оригинал музыкального произведения (иначе - значительная часть публики не поняла бы, какой коллектив представлен на сцене, учитывая, что и сами музыкальные произведения из их репертуара не сохранили широкой известности до настоящего времени).

Название статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации звучит как "Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях". Данным названием определены цели использования объектов исключительных прав в противоположность использованию таких объектов в коммерческих целях, что однозначно влечет нарушение монополии правообладателя и возникновение конкурентного дисбаланса.

Как уже было упомянуто, исполненный в эфире музыкальный номер с использованием отрывков спорных музыкальных произведений имел целью воссоздание образа коллектива в целом, его творчества. Поскольку коллектив "Кар Мэн" не является на сегодняшний день широко известным (не обладает высокой степенью узнаваемости), а также учитывая, что спорное выступление прошло в рамках телепередачи, включающей в основном номера пародийного свойства, и был предварен рядом юмористических замечаний со стороны ведущего, что исключает намерение создателей телепередачи по обеспечению финансовой выгоды за счет спорных композиций - использование оригиналов музыкальных произведений для цели воссоздания образа коллектива и периода их творчества представляется оправданным.

Судья

Е.Ю. Валявина