Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29 сентября 2014 г. N С01-812/2014 по делу N А41-20424/2013 Обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение, поскольку судами не был установлен факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории РФ и, соответственно, факт наличия у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29 сентября 2014 г. N С01-812/2014 по делу N А41-20424/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2014 года

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Тарасова Н.Н.,

судей - Кручининой Н.А., Погадаева Н.Н.,

рассмотрел материалы кассационной жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Бистро Пронто" на решение Арбитражного суда Московской области от 28.02.2014 (судья Жиляев С.В.) по делу N А41-20424/2013 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 (судьи Миришов Э.С., Мизяк В.П., Мальцев С.В.) по тому же делу

по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (Шелепихинская наб., д. 8а, Москва, 123290, ОГРН 1087799012707) к обществу с ограниченной ответственностью "Бистро Пронто" (ул. Молодежная, д. 2, г. Химки, Московская обл., 141400, ОГРН 1025006180737) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

В судебном заседании приняли участие:

от истца - Павлова А.В. по доверенности от 15.04.2014;

от ответчика - Байрак В.И. по доверенности N 37-05/13 от 24.05.2013.

Суд по интеллектуальным правам установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - истец, ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бистро Пронто" (далее - ООО "Бистро Пронто", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Исковые требования заявлены на основании статей 307, 421, 1242, 1243, 1250, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988, и мотивированы тем, что ответчики без согласия правообладателей незаконно использовали музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении ресторана "Пронто".

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.02.2014, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014, исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просил указанные судебные акты отменить, принять новый судебный акт, полагая, что обжалуемые судебные акты являются незаконными и необоснованными, принятыми с нарушением норм материального права, а выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Кроме того, по мнению ответчика, судами не полностью выяснены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции ответчик в лице своего представителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Истец в судебное заседание явился, против удовлетворения кассационной жалобы возражал по мотивам, изложенным в представленном суду отзыве.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, внимательно выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, истец является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136 и N 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Согласно пункту 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 28.02.2013 представителем ВОИС произведена фиксация фактов публичного исполнения фонограмм в помещении ресторана "Пронто", расположенного по адресу: Московская область, г. Химки, ул. Молодежная, д. 2, принадлежащего ответчику, из расшифровки которой следует, что нашел свое полное подтверждение факт звучания следующих произведений и исполнителей: "Ао Amigo Tom", исполнитель Claudette Soares (Клодетта Клоберт Coapec), изготовитель фонограммы Phonogram International B.V; "Riviera Rendezvous", исполнитель Ursula 1000 (Алекс Джимено), изготовитель фонограммы Eighteenth Street Lounge (ESL) Music; "Heartaches", исполнители The Marsels (Корнелиус Харп, Фред Джонсон, Гин Брикер, Рон Манди, Ричард Кнаусс), изготовитель фонограммы K-Tel; "Vachi c'e... Ripressa", исполнитель Adriano Celentano (Адриано Челентано), изготовитель фонограммы CBS Sugar S.p.A.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции была назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой было поручено Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" экспертам Подколзину С.А. и Куликовой М.Г., которые в своем заключении указали, что на представленной на исследование видеофонограмме каких-либо признаков, свидетельствующих о наличии монтажа и нарушении непрерывности записи, а также иных изменений, привнесенных в процессе записи после ее окончания, не обнаружено; звукоряд соответствует изображению; видеофонограмма изготовлена на одном устройстве, на представленном истцом видеозаписывающем устройстве: мобильном телефоне Sony Ericsson XPERIA Ray; на видеофонограмме и в файлах с музыкальными произведениями, представленных в качестве образцов, звучат все четыре произведения, указанные в исковом заявлении.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что 28.02.2013 в помещении, используемом ответчиком, имело место публичное исполнение в коммерческих целях вышеназванных произведений.

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, подтвердил правильность содержащихся в нем выводов.

Вместе с тем судами первой инстанции и апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав, в том числе, являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 указанного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 ГК РФ).

Исходя из пункта 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 названного Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

Вместе с тем суды, удовлетворяя исковые требования и, соответственно, признавая за ВОИС право на предъявление иска в защиту смежных прав исполнителей и изготовителей фонограмм, являющихся иностранными физическими и юридическими лицами, не учли следующего.

Бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей музыкальных произведений возлагается на истца, осуществляющего на профессиональной основе деятельность по управлению такими правами на коллективной основе.

Установление наличия такого права требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации (является ли оно объектом правовой охраны), поскольку если правовая охрана не предоставляется, то и право на получение вознаграждения не может считаться возникшим.

Как следует из статьи 1321 ГК РФ, исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 названного Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 ГК РФ; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В силу статьи 1328 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Между тем доказательств того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в материалах настоящего дела не имеется.

Таким образом, возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы с учетом вышеприведенных норм российского законодательства следует устанавливать исходя из норм международного права.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Римской конвенции, которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003, а также Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам, принятого Дипломатической конференцией по некоторым вопросам авторского права и смежных прав в г. Женеве 20.12.1996 (далее - Женевский договор), к которому Российская Федерация присоединилась 14.07.2008. В силу статьи 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции.

Согласно части 1 статьи 5 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Частью 2 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником этой Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В силу пункта 1 статьи 1 Женевского договора ничто в этом Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26.10.1961.

Согласно пункту 1 статьи 3 указанного договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную этим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (пункт 2 той же статьи).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции.

Вместе тем, в нарушение статей 1321 и 1328 ГК РФ, статей 4 и 5 Римской конвенции ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции не устанавливали, когда имели место первые исполнения спорных фонограмм; являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация).

С учетом изложенного, при рассмотрении настоящего спора судами не был установлен факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, и, соответственно, факт наличия у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его ограниченных полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе, установить действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации и вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства, вышеизложенными правовыми позициями, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 28.02.2014 по делу N А41-20424/2013 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по тому же делу отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.Н. Тарасов

Судья

Н.А. Кручинина

Судья

Н.Н. Погадаев