Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 19 октября 2015 г. N С01-760/2015 по делу N СИП-18/2015 Суд оставил без изменения ранее принятое по делу решение, которым отказано в признании недействительным решения уполномоченного органа об удовлетворении возражения и признании предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, поскольку спорный товарный знак не соответствует требованиям законодательства, предоставление исключительного права на такое обозначение одному лицу ущемляет права производителей однородных товаров, наделяя лицо, не являющееся производителем товаров, необоснованными преимуществами

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 19 октября 2015 г. N С01-760/2015 по делу N СИП-18/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2015 г.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Корнеева В.А., Уколова С.М. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" (ул. Гражданская, д. 119, офис 109, г. Николаев, Украина, 54017, ЕГРПОУ 32719869) на решение Суда по интеллектуальным правам от 22.07.2015 по делу N СИП-18/2015 (судьи Снегур А.А., Пашкова Е.Ю., Силаев Р.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва 123995, ОГРН 1047730015200) от 20.12.2014 об удовлетворении возражения от 30.04.2014 и признании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 375705 недействительным полностью; об обязании Федеральной службы по интеллектуальной собственности восстановить нарушенные права и охраняемые законом интересы общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" путем публикации в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности извещения о действии регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 375705 и внесения соответствующей записи в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МИРРОЛЛА" (ул. Ивана Фомина, д. 6, Санкт-Петербург, 194295, ОГРН 1047855172551) и общество с ограниченной ответственностью "Нео-Фарм" (ул. Обручева, д. 55А, Москва, 117246, ОГРН 1037732007620).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" - Белицкий Ф.В. (по доверенности от 10.03.2015);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Слепенков А.С. (по доверенности от 11.08.2015 N 01/32-529/41);

от общества с ограниченной ответственностью "МИРРОЛЛА" - Золотых Н.И. (по доверенности от 18.02.2015), Курапова А.Г. (по доверенности от 18.02.2015), Семенов А.В. (по доверенности от 18.02.2015);

от общества с ограниченной ответственностью "Нео-Фарм" - Семенов А.В. (по доверенности от 08.06.2015).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" (далее - общество "Амальгама Люкс") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 20.12.2014 об удовлетворении возражения от 30.04.2014 и признании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 375705 недействительным полностью; об обязании Роспатента восстановить нарушенные права и охраняемые законом интересы общества "Амальгама Люкс" путем публикации в официальном бюллетене Роспатента извещения о действии регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 375705 и внесения соответствующей записи в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "МИРРОЛЛА" (далее - общество "МИРРОЛЛА") и общество с ограниченной ответственностью "Нео-Фарм" (далее - общество "Нео-Фарм").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 22.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "Амальгама Люкс", ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (применение норм права, не подлежащих применению, и неприменение норм права, подлежащих применению), несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела, а также на нарушение норм процессуального права, просит решение от 22.07.2015 отменить, передать дело на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам.

В частности, общество "Амальгама Люкс" считает, что судом первой инстанции при оценке доказательств, которые, по мнению этого общества, подтверждают факт приобретения товарным знаком "СУЛЬСЕНА" различительной способности, не применены подлежащие применению при рассмотрении настоящего дела нормы материального права - пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32), что привело к ошибочному выводу об отсутствии различительной способности оспариваемого обозначения в отношении данного общества.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, суд первой инстанции также не применил норму права, подлежащую применению, а именно часть "С" статьи 6.quinques Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, согласно которой для того, чтобы определить, может ли быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства, особенно продолжительность применения знака. Общество "Амальгама Люкс" считает, что суд первой инстанции в нарушение указанной нормы не исследовал вопрос о том, как оспариваемый товарный знак фактически используется правообладателем, и не принял во внимание длительность и интенсивность его использования последним на территории России с начала 2004 года по 22 августа 2007 года, в том числе длительность и интенсивность поставок им на территорию России товаров, маркированных обозначением "СУЛЬСЕНА", а также значительные объемы таких поставок.

Общество "Амальгама Люкс" обращает внимание на то, что впервые словесное обозначение "СУЛЬСЕНА" начало использоваться открытым акционерным обществом "Николаевский парфюмерно-косметический комбинат "Алые Паруса" (далее - комбинат "Алые Паруса") в первой половине 60-х годов ХХ века для маркировки косметических товаров против перхоти и для ухода за волосами, а в соответствии с авторским договором от 28.12.2003 N ПП-86 все исключительные права на технологическую документацию, технологический процесс и состав пасты "СУЛЬСЕНА" перешли от последнего к обществу "Амальгама Люкс". При этом заявитель кассационной жалобы уточняет, что словесное обозначение "СУЛЬСЕНА" является оригинальной частью произведения и в силу своей оригинальности подлежит правовой охране. В свою очередь, как указывает общество "Амальгама Люкс", продукция против себореи и перхоти, маркированная обозначением "СУЛЬСЕНА", производилась комбинатом "Алые Паруса" начиная с 08.01.2004 исключительно по инициативе, заказу и под контролем общества "Амальгама Люкс".

Заявитель кассационной жалобы отмечает, что судом первой инстанции не принято во внимание решение Апелляционной палаты Государственного департамента интеллектуальной собственности Украины от 09.12.2008, которым товарный знак "СУЛЬСЕНА" признан хорошо известным на территории Украины в отношении общества "Амальгама Люкс", в том числе для товаров 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "косметически-профилактические средства против перхоти".

Также общество "Амальгама Люкс" ссылается на противоречия доводов Роспатента, изложенных в оспариваемом решении Роспатента, его же доводам, изложенным в решениях Роспатента от 10.10.2008 и от 24.03.2009.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о сходстве товарного знака "СУЛЬСЕНА" с названием фармацевтической субстанции "сульсен" сделан без установления однородности данной фармацевтической субстанции с косметическими и лечебными препаратами в форме пасты, мыла, геля, шампуня, бальзама, масла, для которых зарегистрирован товарный знак "СУЛЬСЕНА". В свою очередь, общество "Амальгама Люкс" полагает, что фармацевтические субстанции и лечебно-косметические средства против перхоти нельзя отнести к однородным товарам в силу их разного назначения, условий сбыта товаров и круга потенциальных потребителей, в связи с чем считает необоснованным и противоречащим пункту 14.4.3 Правил N 32 вывод суда о сходстве товарного знака "СУЛЬСЕНА" с названием фармацевтической субстанции "сульсен" без установления однородности соответствующих товаров.

Кроме того, общество "Амальгама Люкс" указывает, что представленные им рекламные материалы оценены судом первой инстанции с нарушением положений Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-I "О средствах массовой информации" (в редакции Федерального закона от 16.10.2006 N 160-ФЗ) (далее - Закон о средствах массовой информации) и Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). В частности, оно полагает, что судом не учтен большой тираж печатных изданий, в которых предлагалась к продаже продукция, маркированная спорным обозначением, а также длительный период ее распространения (на протяжении двух лет).

Заявитель кассационной жалобы ссылается на то, что судом не приняты во внимание обстоятельства, установленные решением Суда по интеллектуальным правам от 26.01.2015 по делу N СИП-626/2014, вывод о недостаточной известности общества с ограниченной ответственностью "Аромат" среди потребителей как производителя сульсеносодержащей продукции, а также на преюдициальное значение названного решения для настоящего дела.

В судебном заседании представитель общества "Амальгама Люкс" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил отменить обжалуемый судебный акт и направить дело на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам.

Представитель Роспатента в судебном заседании просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать, ссылаясь на то, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, а также сделаны правомерные выводы об отсутствии у обозначения "СУЛЬСЕНА" различительной способности на момент регистрации указанного обозначения в качестве товарного знака, о несоответствии названного обозначения абзацу четвертому пункта 1 и пункту 3 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках), поскольку оно представляет собой указание на состав и свойства товаров 3-го и 5-го классов МКТУ (относится к описательным), а также способно ввести в заблуждение потребителя относительно состава и свойств тех товаров 3-го и 5-го классов МКТУ, которые не содержат в своем составе лекарственное средство "сульсен".

В судебном заседании представителем общества "МИРРОЛЛА" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений, которое президиумом Суда по интеллектуальным правам отклонено ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих о направлении указанных пояснений другим лицам, участвующим в деле.

Представители общества "МИРРОЛЛА" и общества "Нео-Фарм" в судебном заседании поддержали позицию Роспатента, полагают, что оспариваемый судебный акт является законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Поддерживая полностью позицию Роспатента, представители общества "МИРРОЛЛА" также указали на то, что доводы заявителя, содержащиеся в кассационной жалобе, направлены на переоценку исследованных судом доказательств и установленных фактических обстоятельств, что недопустимо на стадии кассационного производства, в связи с чем эти доводы не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.

Кроме того, по мнению представителя общества "МИРРОЛЛА" и общества "Нео-Фарм", суд первой инстанции необоснованно отклонил его доводы о злоупотреблении правом со стороны общества "Амальгама Люкс", выразившемся в действиях по регистрации обозначения "СУЛЬСЕНА" в качестве товарного знака.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав мнения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, словесный товарный знак "СУЛЬСЕНА" по свидетельству Российской Федерации N 375705 зарегистрирован 27.03.2009 с приоритетом от 22.08.2007 в отношении товаров 3-го класса "бальзамы, гели, кремы, лосьоны, масла, мыло, пасты, шампуни для волос головы и волосистой части кожного покрова человека" и 5-го класса "фармацевтические препараты, предназначенные для лечения себореи; фармацевтические препараты от перхоти; лечебные препараты для роста волос" МКТУ на имя общества "Амальгама Люкс".

Общество "МИРРОЛЛА" обратилось в Роспатент 30.04.2014 с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 375705 в отношении всех товаров, для которых он зарегистрирован. Возражение мотивировано тем, что товарный знак "СУЛЬСЕНА" состоит из одного элемента, который не обладает различительной способностью, поскольку является общепринятым наименованием товара, воспроизводит общепринятый термин в области производства фармацевтических препаратов и косметических препаратов медицинского назначения. Кроме того, он указывает на вид, состав и соответствующие этому составу свойства товара (на наличие активнодействующего вещества "сульсен" для лечения себореи волосистой части головы).

Как указало общество "МИРРОЛЛА", фармацевтический препарат "сульсен", используемый в косметической продукции медицинского назначения, был разработан задолго до даты приоритета спорного товарного знака (в 60-х годах прошлого века) в СССР и производился в соответствии с Госпланом на нескольких заводах-производителях, а впоследствии на имя закрытого акционерного общества "Биологические исследования и системы" Минздравом России была выдана лицензия на производство препарата "сульсен".

В качестве производителей препарата под наименованием "сульсен" в возражении указаны: Горьковский МЖК, Казанский ЖК им. Вахитова, Куйбышевский ПМК, Краснодарский МЖК, Ленинградский Невский МЗ, Московская фабрика "Свобода" и другие производители. При таких обстоятельствах, по мнению общества "МИРРОЛЛА", обозначение "СУЛЬСЕН" не обладает различительной способностью, поскольку в течение длительного времени используется разными производителями, специалистами в области косметической продукции медицинского назначения для обозначения товара одного и того же вида, что подтверждается в том числе упоминанием препарата "сульсен" в словарно-справочных источниках, научной литературе и прессе. Также в возражении отмечено, что оспариваемый товарный знак способен ввести в заблуждение потребителя относительно изготовителя товаров и противоречит общественным интересам, поскольку недопустимо закрепление исключительного права на соответствующее обозначение лишь за одним из многих производителей фармацевтики и косметики на основе "сульсена".

По результатам рассмотрения заявленного возражения Роспатент принял решение от 20.12.2014 о его удовлетворении. Предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку признано недействительным полностью.

Названное решение Роспатента мотивировано наличием оснований для признания указанного товарного знака не соответствующим требованиям абзаца четвертого пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках, как указывающего на состав и свойства одной части товаров, содержащих "сульсен", и требованиям абзаца второго пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках, как способного ввести в заблуждение потребителя относительно состава и свойств другой части товаров, не содержащих "сульсен".

Кроме того, Роспатент отметил, что предоставление исключительного права на такое обозначение одному лицу, ущемляет права производителей однородных товаров, наделяя лицо, не являющееся производителем товаров, необоснованными преимуществами, что противоречит интересам не только участников рынка, но и потребителей соответствующих товаров.

Общество "Амальгама Люкс" полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Заявление рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент действовал в рамках полномочий, установленных частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, а правовая база для оценки охраноспособности спорного обозначения с учетом даты его приоритета (22.08.2007) включает в себя Закон о товарных знаках (в редакции, действовавшей на момент подачи заявки на регистрацию товарного знака) и Правила N 32.

Суд первой инстанции указал, что общество "МИРРОЛЛА", подавшее возражение, является правообладателем товарного знака со словесным обозначением "Mirrolla SULSEN" по свидетельству N 411242, а также иных товарных знаков по свидетельствам N 328397, 328618, 376821, 416201, 497289, зарегистрированных в отношении товаров 3-го и 5-го классов МКТУ, и производителем косметических средств, в том числе однородных соответствующим товарам 5-го класса МКТУ. Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что общество "МИРРОЛЛА" следует признать лицом, заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 375705.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с выводами Роспатента о несоответствии регистрации спорного товарного знака положениям абзаца четвертого пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках, как указывающего на состав и свойства одной части товаров, содержащих "сульсен", и требованиям абзаца второго пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках, как способного ввести в заблуждение потребителя относительно состава и свойств другой части товаров, указанных в регистрации и не содержащих "сульсен".

Президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с названными выводами суда первой инстанции.

В силу статьи 13 ГК РФ и корреспондирующей ей правовой позицией, изложенной в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как разъяснено в пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты приоритета спорного товарного знака (22.08.2007) для оценки охраноспособности спорного словесного обозначения в качестве товарного знака судом первой инстанции обоснованно применены Закон о товарных знаках и Правила N 32.

Пунктом 1 статьи 10 Закона о товарных знаках предусмотрено, что экспертиза заявки осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и включает формальную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения.

В силу пункта 1 статьи 12 Закона о товарных знаках экспертиза заявленного обозначения проводится по завершении формальной экспертизы. В ходе экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям, установленным статьями 1, 6 и пунктами 1 и 2 статьи 7 этого Закона, и устанавливается приоритет товарного знака.

По результатам экспертизы принимается решение о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации (пункт 2 статьи 12 названного Закона).

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место, способ производства или сбыта.

В соответствии с подпунктом 2.3.2.3 пункта 2.3.2 Правил N 32 к таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

При этом абзацами шестым и седьмым пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках установлено, что такие элементы могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если они не занимают в нем доминирующего положения, а положения, предусмотренные этим пунктом, не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

В силу пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Согласно подпункту 2.5.1 пункта 2.5 Правил N 32 к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

В соответствии с подпунктом 14.4.1 пункта 14.4 названных Правил при проверке заявленного обозначения по абсолютным основаниям для отказа в регистрации устанавливается, является ли оно обозначением, указанным в подпунктах 2.3.1-2.3.2 пункта 2.3 Правил N 32, или включает такое обозначение.

Если заявленное обозначение содержит в качестве его элементов хотя бы одно из обозначений, указанных в подпунктах 2.5.1 и 2.5.2 пункта 2.5 Правил N 32, или состоит только из обозначений, указанных в пунктах 2.3 и 2.4 этих Правил, то делается вывод о невозможности его регистрации в качестве товарного знака.

Учитывая изложенные нормы и принимая во внимание совокупность представленных по делу доказательств, подтверждающих, что фармацевтический препарат "сульсен" задолго до даты приоритета спорного товарного знака производился различными предприятиями во многих регионах Российской Федерации и известен большому числу потребителей, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заявленное обозначение "СУЛЬСЕНА" на дату приоритета товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 375705 не могло быть использовано для индивидуализации товаров какого-либо конкретного производителя и не способно выполнять основную функцию товарного знака - индивидуализировать товары, поскольку указывает на состав и свойства одной части товаров, содержащих "сульсен", а также способно ввести в заблуждение потребителя относительно состава и свойств части товаров, указанных в регистрации, не содержащих "сульсен".

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы общества "Амальгама Люкс", содержащиеся в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании закона и переоценке фактических обстоятельств, в связи с чем подлежат отклонению президиумом Суда по интеллектуальным правам.

Несогласие общества "Амальгама Люкс" с оценкой представленных им в дело доказательств не может свидетельствовать о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на неприменение судом первой инстанции к рассматриваемым отношениям нормы, установленной пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, является необоснованной, поскольку в рамках настоящего дела рассматривался вопрос об охраноспособности товарного знака, о его соответствии требованиям абзаца четвертого пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках и абзаца второго пункта 3 статьи 6 этого Закона.

Вместе с тем положения пункта 2 статьи 1484 ГК РФ относятся к перечню способов использования товарного знака. Вопреки утверждению общества "Амальгама Люкс", положения пункта 2 статьи 1484 ГК РФ не подлежат применению в настоящем деле.

Также президиум Суда по интеллектуальным правам не принимает довод общества "Амальгама Люкс" о необходимости применения положений, установленных абзацем третьим пункта 2.2 статьи 2 Правил признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 17.03.2000 N 38. Согласно преамбуле названные Правила устанавливают порядок и требования для признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации в соответствии с пунктом 1 статьи 2 и главой 2.1 Закона о товарных знаках и в силу пункта 1 статьи 6.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.

Оспариваемый товарный знак "СУЛЬСЕНА" не является общеизвестным товарным знаком в Российской Федерации. Наличие товарного знака по свидетельству Украины N 45294 получило полную и всестороннюю оценку судом первой инстанции. Ссылка заявителя кассационной жалобы на наличие регистрации товарного знака со словесным элементом "СУЛЬСЕНА" на территории Украины также не подтверждает использование и приобретение различительной способности товарного знака на территории Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что представленные им рекламные материалы оценены судом первой инстанции с нарушением положений Закона о средствах массовой информации и Закона о рекламе, отклоняются президиумом Суда по интеллектуальным правам. Положения, установленные в Законе о средствах массовой информации и в Законе о рекламе, не могут быть применены при оценке приобретенной различительной способности товарных знаков, поскольку данные вопросы регулируются законодательством, относящимся к товарным знакам, а также рассматриваются исходя из сложившейся правоприменительной практики.

Соответственно, отсутствие тех или иных требований, в частности по распространению информации, не означает, что они не могут быть применены в отношении оценки охраноспособности товарного знака.

Действующее законодательство не раскрывает понятия различительная способность. Вместе с тем правоприменительной практикой уже сформулированы подходы к оценке приобретенной различительной способности, согласно которым использование товарного знака и приобретенная различительная способность должны относиться к территории Российской Федерации, обозначение должно обладать различительной способностью именно в глазах российских потребителей, для которых оно предназначается.

Оценив представленные обществом "Амальгама Люкс" доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные им рекламные материалы не относятся к деятельности правообладателя товарного знака N 375705 и в них отсутствуют сведения о распространении указанных рекламных материалов среди российских потребителей, поскольку самые ранние из представленных этим обществом в материалы дела рекламные материалы датированы ноябрем 2006 года, при этом часть рекламных статей не содержит указания на производителя рекламируемой продукции, а в остальных указано, что продукция производится комбинатом "Алые Паруса" по заказу общества "Амальгама Люкс". При этом в материалах дела отсутствуют сведения о распространении названных рекламных материалов среди российских потребителей, что не позволяет оценить степень их осведомленности.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отклоняет довод заявителя кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции не были приняты во внимание длительность и интенсивность поставок обществом "Амальгама Люкс" на территорию России товаров, маркированных знаком "СУЛЬСЕНА".

Оценка приобретения обозначением различительной способности должна производиться на дату подачи заявки (дату приоритета) на регистрацию товарного знака и применительно к деятельности заявителя товарного знака, а не третьих лиц в отношении заявленных на регистрацию товаров (услуг). Этот вывод следует из правовой природы приобретенной различительной способности, которая возникает в силу длительного и интенсивного использования какого-либо обозначения заявителем в отношении конкретного перечня товаров и услуг. Поскольку использование обозначения "СУЛЬСЕНА" по оспариваемой регистрации N 375705 до даты подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака в отношении товаров 3-го и 5-го классов МКТУ обществом "Амальгама Люкс" не осуществлялось, что подтверждается сведениями из Федеральной таможенной службы, утверждение общества "Амальгама Люкс" о приобретении товарным знаком N 375705 различительной способности не соответствует представленным в материалы дела доказательствам, которым, вопреки утверждению последнего, суд первой инстанции дал полную и всестороннюю оценку, в том числе и сведениям, полученным из Федеральной таможенной службы.

Ссылка общества "Амальгама Люкс" на дело N СИП-626/2014, в котором был сделан вывод о недостаточной известности продукции общества с ограниченной ответственностью "Аромат" среди потребителей, а также утверждение о преюдициальном значении названного решения для настоящего дела являются необоснованными и противоречат статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции в своем решении дал полную и всестороннюю оценку вышеуказанному утверждению общества "Амальгама Люкс" и пришел к обоснованному выводу об отсутствии преюдициального значения судебного акта по делу N СИП-626/2014 для настоящего дела.

Президиумом Суда по интеллектуальным правам отклоняется довод заявителя жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о сходстве товарного знака "СУЛЬСЕНА" с названием фармацевтической субстанции "сульсен" был сделан без установления однородности соответствующих товаров (фармацевтической субстанции с косметическими и лечебными препаратами в форме пасты, мыла, и так далее), установленной пунктом 14.4.3 Правил N 32, поскольку эти нормы применяются при анализе соответствия обозначения пунктам 1 и 2 статьи 7 Закона о товарных знаках.

Вместе с тем в настоящем деле рассматривается вопрос о соответствии товарного знака пункту 1 и пункту 3 статьи 6 Закона о товарных знаках. В данном случае оспариваемый товарный знак "СУЛЬСЕНА" указывает на наличие такой фармацевтической субстанции и лекарственного препарата "сульсен" в составе товаров 3-го и 5-го классов МКТУ, для которых он был зарегистрирован, что, в свою очередь, предопределяет его неохраноспособность в силу пункта 1 статьи 6 Закона о товарных знаках.

Названный вывод содержится в решении суда первой инстанции. Ссылку общества "Амальгама Люкс" на противоречия доводов Роспатента, изложенных в оспариваемом решении, его же доводам, изложенным в решениях от 10.10.2008 и от 24.03.2009, президиум Суда по интеллектуальным правам признает необоснованной, поскольку выводы, сделанные в указанных решениях, относились к иному товарному знаку и названные решения Роспатента были приняты по результатам рассмотрения соответствующих возражений иных лиц, на основании иной доказательственной базы, о чем суд первой инстанции в обжалуемом решении также указал.

Озвученные в судебном заседании доводы представителя общества "Нео-Фарм" относительно злоупотребления правом со стороны общества "Амальгама Люкс", президиум Суда по интеллектуальным правам не принимает. Обществом "Нео-Фарм" не приведены основания, указанные в статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для пересмотра решения суда первой инстанции в этой части. Названный довод общества "Нео-Фарм" направлен на переоценку обстоятельств, установленных судом первой инстанции. В рамках настоящего дела суд первой инстанции оценивал данный довод третьего лица и на основании исследования представленных доказательств злоупотребления правом со стороны общества "Амальгама Люкс" не установил.

Учитывая изложенное, доводы общества "Амальгама Люкс" направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом первой инстанции, что в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в суде кассационной инстанции. Несогласие заявителя кассационной жалобы с произведенной судом первой инстанции оценкой имеющихся в деле доказательств не является в рассматриваемом случае основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что судом первой инстанции верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применены законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

При названных обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Роспатента соответствует абзацу четвертому пункта 1 статьи 6 и абзацу второму пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках.

На основании изложенного и исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается, поскольку доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, направлены на переоценку доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 указанного Кодекса.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, президиумом Суда по интеллектуальным правам не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 22.07.2015 по делу N СИП-18/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Амальгама Люкс" - без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

В.А. Корнеев

С.М. Уколов