Постановление Европейского Суда по правам человека от 15 октября 2015 г. Дело "Перинчек (Perincek) против Швейцарии" (Жалоба N 27510/08) (Большая палата)

Европейский Суд по правам человека
(Большая палата)

Дело "Перинчек (Perincek)
против Швейцарии"
(Жалоба N 27510/08)

Постановление Суда

Страсбург, 15 октября 2015 г.

По делу "Перинчек против Швейцарии" Европейский Суд по правам человека, рассматривая дело Большой Палатой в составе:

Дина Шпильманна, Председателя Суда,

Йозепа Касадеваля,

Марка Филлигера,

Изабель Берро,

Ишыля Каракаш,

Яна Шикуты,

Пааиви Хирвелаа,

Винсента А. де Гаэтано,

Ангелики Нюссбергер,

Линос-Александра Сисилианоса,

Хелены Келлер,

Андре Потоцкого,

Хелены Ядерблом,

Алеша Пейхала,

Иоганнеса Силвиса,

Фариса Вехабовича,

Эгидиуса Куриса, судей,

а также при участии Йохана Каллеварта, заместителя Секретаря Европейского Суда,

заседая за закрытыми дверями 28 января и 9 июля 2015 г.,

вынес 9 июля 2015 г. следующее Постановление:

Процедура

1. Дело было инициировано жалобой N 27510/08, поданной против Швейцарской конфедерации в Европейский Суд по правам человека (далее - Европейский Суд) в соответствии со статьей 34 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) гражданином Турции Догу Перинчеком (далее - заявитель) 10 июня 2008 г.

2. Заявитель утверждал, в частности, что его привлечение в Швейцарии к уголовной ответственности за публичные выступления, с которыми он там выступил в 2005 году, нарушило его право на свободу выражения мнения и право не подвергаться наказанию в отсутствие предусматривающего это наказание закона.

3. Жалоба была передана во Вторую Секцию Европейского Суда (в порядке пункта 1 правила 52 Регламента Суда). 12 ноября 2013 г. Палата этой Секции Европейского Суда в составе следующих судей: Гвидо Раймонди, Председателя Палаты, Пэра Лоренсена, Драголюба Поповича, Андраша Шайо, Небойши Вучинича, Паулу Пинту де Альбукерка, Хелены Келлер, а также при участии Стэнли Найсмита, Секретаря Второй Секции, объявив некоторые части жалобы приемлемыми для рассмотрения по существу, а некоторые - неприемлемыми, постановила, что по делу было допущено нарушение статьи 10 Конвенции, и сочла необязательным отдельно рассматривать жалобу заявителя на нарушение статьи 7 Конвенции с точки зрения ее приемлемости и по существу. К Постановлению Палаты по настоящему делу, вынесенному 17 декабря 2013 г., прилагались совпадающее мнение судей Г. Раймонди и А. Шайо, частично особое мнение судей Н. Вучинича и П. Пинту де Альбукерке.

4. 17 марта 2014 г. власти Швейцарии ходатайствовали о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты Европейского Суда в соответствии со статьей 43 Конвенции. 2 июня 2014 г. это ходатайство было удовлетворено коллегией судей Большой Палаты.

5. Состав Большой Палаты Европейского Суда был определен в соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и правила 24 Регламента Суда. 15 октября 2014 г. власти Армении, которым было разрешено вступить в производство по делу в качестве третьей стороны (см. § 7 настоящего Постановления), требовали от судьи Х. Келлер отказаться от участия в слушаниях, поскольку она входила в состав Палаты Европейского Суда, которая ранее рассматривала дело. Судья Х. Келлер отказалась сделать это. 22 декабря 2014 г. власти Армении просили Председателя Большой Палаты Европейского Суда отстранить судью Х. Келлер от участия в слушаниях опять же в связи с тем, что она входила в состав Палаты Европейского Суда, которая рассматривала дело. 7 января 2015 г. Председатель Большой Палаты с учетом положений пунктов 4 и 5 статьи 26 Конвенции и подпункта "d" пункта 2 правила 24 Регламента Суда отказал в удовлетворении этого требования. 28 мая 2015 г. судью М. Лазареву Трайковскую, которая более не могла принимать участие в рассмотрении дела, заменил запасной судья И. Силвис (пункт 3 правила 24 Регламента Суда).

6. 3 июня 2014 г. власти Швейцарии просили Большую Палату Европейского Суда или не проводить слушаний по делу или провести их в закрытом режиме (пункт 1 статьи 40 Конвенции и пункты 1 и 2 правила 63 Регламента Суда). 10 июня 2014 г. Европейский Суд согласно пункту 1 правила 71 в сочетании с пунктом 3 правила 59 своего Регламента решил отклонить просьбу властей Швейцарии не проводить слушаний дела. 15 января 2015 г. Европейский Суд отказал им и в просьбе провести слушания по делу в закрытом режиме.

7. Заявитель и власти Швейцарии представили письменные замечания по делу (пункт 1 правила 59 и пункт 1 правила 71 Регламента Суда). Кроме того, комментарии по делу поступили от властей Турции, которые воспользовались своим правом вступить в производство по делу в качестве третьей стороны (пункт 1 статьи 36 Конвенции и подпункт "b" пункта 1 правила 44 Регламента Суда). Далее комментарии по делу были получены от властей Армении и Франции, которые решили вступить в производство по делу в качестве третьих сторон и получили разрешение представить письменные замечания (пункт 2 статьи 36 Конвенции и пункт 3 правила 44 Регламента Суда), и от следующих неправительственных организаций и частных лиц, которые также получили такое разрешение: (a) ассоциации "Швейцария-Армения", (b) Федерации турецких ассоциаций франкоговорящей Швейцарии, (c) Координационного совета армянских организаций во Франции (Coordinating Council of the Armenian Organisations in France (CCAF)), (d) Ассоциации прав человека Турции, Центра памяти, истины и справедливости (Truth Justice Memory Centre) и Международного института геноцида и изучения прав человека (International Institute for Genocide and Human Rights Studies), (e) Международной федерации прав человека (International Federation for Human Rights (FIDH)), (f) Международного движения по борьбе с расизмом и антисемитизмом (International League against Racism and Anti-Semitism (LICRA)), (g) Центра международной защиты (Centre for International Protection) и (h) группы ученых из Франции и Бельгии. В ходе устных выступлений на слушаниях дела стороны ответили на эти комментарии (пункт 6 правила 44 Регламента Суда).

8. Кроме того, разрешение принять участие в слушаниях дела получили представители властей Армении (пункт 2 статьи 36 Конвенции и пункт 3 правила 44 Регламента Суда).

9. Слушания по делу состоялись во Дворце прав человека, г. Страсбург, 28 января 2015 г. (пункт 3 правила 59 и пункт 2 правила 71 Регламента Суда).

В заседании Европейского суда приняли участие:

(a) со стороны властей Швейцарии (государства-ответчика):

Ф. Шюрманн (F. Schrmann), заведующий отделом международной защиты прав человека Федерального управления юстиции Федерального департамента полиции и юстиции Швейцарии, представитель Швейцарской Конфедерации в Европейском Суде;

профессор Д. Тюрер (D. Threr), почетный профессор Цюрихского университета, адвокат;

Й. Линденманн (J. Lindenmann), заместитель директора Управления международного публичного права Федерального министерства иностранных дел Швейцарии;

А. Шайдеггер (A. Scheidegger), заместитель заведующего отделом международной защиты прав человека Федерального управления юстиции Федерального департамента полиции и юстиции Швейцарии;

К. Эрих (C. Ehrich), юрист отдела международной защиты прав человека Федерального управления юстиции Федерального департамента полиции и юстиции Швейцарии, консультанты;

(b) со стороны заявителя:

М. Дженгыз (M. Cengiz), юрист;

профессор Л. Печ (L. Pech), преподаватель европейского права в Миддлсекском университете, адвокаты;

(c) со стороны властей Турции, вступивших в производство по делу в качестве третьей стороны:

Э. Ишджан (E. can), посол, постоянный представитель Турции в Совете Европы, представитель Турецкой Республики в Европейском Суде;

профессор С. Талмон (S. Talmon), преподаватель права в Боннском университете, адвокат;

А.М. Озмен (A.M. zmen), консультант по правовым вопросам Министерства иностранных дел Турции;

Х.Э. Демырджан (H.E. Demircan), заведующая отделом Министерства иностранных дел Турции;

М. Йылмаз (M. Yilmaz), советник постоянного представительства Турции в Совете Европы, консультанты;

(d) со стороны властей Армении, вступивших в производство по делу в качестве третьей стороны:

Г. Костанян (G. Kostanyan), Генеральный прокурор Армении, представитель Республики Армения в Европейском Суде;

А. Татоян (A. Tatoyan), заместитель министра юстиции Армении, заместитель представителя Республики Армения в Европейском Суде;

Г. Робертсон (G. Robertson), королевский адвокат (QC);

А. Клуни (A. Clooney), судебный адвокат, адвокаты;

Э. Бабаян (E. Babayan), заместитель Генерального прокурора Армении,

Т. Коллис (T. Collis), консультанты.

На слушаниях также присутствовал заявитель. Европейский Суд заслушал выступления заявителя, М. Дженгыза, профессора Л. Печа, Ф. Шюрманна, профессоров Д. Тюрера и С. Талмона, Г. Костаняна, королевского адвоката Г. Робертсона, А. Клуни.

Факты

I. Обстоятельства дела

A. Информация о заявителе

10. Заявитель, 1942 года рождения, проживает в г. Анкаре.

11. Заявитель является доктором права и генеральным секретарем Рабочей партии Турции.

B. Высказывания, о которых идет речь в настоящем деле

12. В 2005 году заявитель принял участие в трех публичных мероприятиях, проходивших в Швейцарии.

13. Первое мероприятие представляло собой пресс-конференцию, состоявшуюся перед змком Уши (Chteau dOuchy) в г. Лозанне (кантон Во) 7 мая 2005 г. В ходе пресс-конференции он сделал следующее заявление на турецком языке:

"Я обращаюсь к европейскому общественному мнению Берна и Лозанны: утверждения о "геноциде армян" - это международная ложь. Может ли существовать международная ложь? Да, и когда-то большим специалистом по такой лжи был Гитлер, а теперь его место занимают империалисты США и ЕС! Утверждения этих международных лжецов опровергаются документами не только из турецких, но и из российских архивов. Данные документы доказывают, что ответственность за напряженные отношения между мусульманами и армянами несут империалисты Запада и царской России. Великие державы, которые хотели разделить Османскую империю, спровоцировали часть армян, с которыми мы веками жили в мире, и подтолкнули их к насилию. Турки и курды защищали свою родину от этих посягательств. Нельзя забывать, что Гитлер пользовался теми же методами, используя этнические группы и сообщества, чтобы разделить страны в своих собственных империалистических целях и заставить людей убивать друг друга. Ложь о "геноциде армян" впервые придумали в 1915 году империалисты Англии, Франции и царской России, которые во время Первой мировой войны хотели разделить Османскую империю на несколько частей. Как позднее признал Чемберлен, это была военная пропаганда_ США оккупировали Ирак и разделили его на части с помощью войн в Персидском заливе в 1991-2003 годах, создав марионеточное государство на севере страны. Затем они присоединили к этому государству нефтяные месторождения г. Киркука. Сегодня от Турции требуют выступить в роли защитника этого марионеточного государства. Нас окружают империалисты. Ложь о "геноциде армян" и давление по поводу Эгейского моря и Кипра связаны между собой и направлены на то, чтобы разъединить нас и сделать нас заложниками... Последующие решения, согласно которым даже наша война за освобождение является "преступлением против человечности", доказывают, что США и ЕС включили армянский вопрос в свой стратегический план действий по Азии и Ближнему Востоку_ В своей кампании лжи о "геноциде армян" США и ЕС манипулируют людьми, имеющими паспорта Турции. Так, американские и немецкие спецслужбы наняли некоторых историков и журналистов, чтобы возить их с одной конференции на другую_ Не верьте в ложь в гитлеровском духе, в частности в ложь о "геноциде армян". Ищите истину, как Галилей, и защищайте ее".

14. Второе мероприятие представляло собой конференцию, состоявшуюся в гостинице "Хилтон" в г. Опфиконе (Opfikon) (кантон Цюрих) 22 июля 2005 г. в честь годовщины заключения Лозаннского договора 1923 года (мирного договора, подписанного в г. Лозанне 24 июля 1923 г. между Британской империей, Францией, Италией, Японией, Грецией, Румынией, Королевством сербов, хорватов и словенцев с одной стороны и Турцией с другой, Сборник договоров Лиги Наций (League of Nations Treaty Series), т. 28, с. 11). На этой конференции заявитель, выступая сначала на турецком, а затем на немецком языке, отметил следующее:

"_Значит, курдская проблема и армянская проблема, прежде всего, не были проблемами вообще, а самое главное, их даже не существовало_".

15. После этого заявитель раздал присутствующим копии написанной им брошюры "Великие державы и армянский вопрос", в которой он отрицал, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являлись геноцидом.

16. Третье мероприятие представляло собой съезд Рабочей партии Турции, состоявшийся в г. Кёнице (Koniz) (кантон Берн) 18 сентября 2005 г. На съезде заявитель выступил со следующим обращением на немецком языке:

"_Об армянском вопросе писали даже Ленин, Сталин и другие вожди советской революции. В своих работах они указывали, что власти Турции не совершали геноцида армянского народа. Тогда это заявление не преследовало пропагандистских целей. В секретных докладах советские вожди заявляли, а это очень важно и подтверждается материалами советских архивов, что в то время в отношениях между армянами и мусульманами иногда имели место этнические конфликты, массовые убийства и погромы. Однако Турция выступала на стороне тех, кто защищал свою родину, а армяне на стороне империалистических держав, являясь их орудием_ и мы призываем Берн, Национальный совет Швейцарии и все партии Швейцарии: пожалуйста, проявите интерес к истине и забудьте об этих предрассудках. Я прочитал все статьи по армянскому вопросу и считаю, что это всего лишь предрассудки. Пожалуйста, забудьте о предрассудках и присоединитесь (??)* (* Так в тексте (примеч. редактора).) к тому, что он сказал об этих предрассудках. Истина заключается в том, что в 1915 году никакого геноцида армян не было. Была битва между народами, и мы понесли большие потери_ российские офицеры тогда были сильно разочарованы, потому что армянские войска истребляли турок и мусульман. Об этих истинах говорил русский командир_".

C. Уголовное преследование заявителя за эти высказывания

17. 15 июля 2005 г. ассоциация "Швейцария-Армения" ходатайствовала о возбуждении в отношении заявителя уголовного дела в связи с первым из приведенных выше высказываний. Затем в ходе следствия были исследованы и два других его высказывания. 23 июля 2005 г. заявителя допросил прокурор г. Винтертура (Winterthur) в связи с его выступлением в гостинице "Хилтон" в г. Опфиконе. 20 сентября 2005 г. заявителя допросил кантональный следственный судья в кантоне Во.

18. 27 апреля 2006 г. компетентный кантональный следственный судья кантона Во пришел к выводу, что все три высказывания заявителя попадают под действие пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии (см. § 32 настоящего Постановления), и решил передать дело заявителя в суд.

19. Судебное разбирательство по делу заявителя состоялось в Лозаннском окружном полицейском трибунале 6 и 8 марта 2007 г.

20. 6 марта 2007 г. трибунал заслушал выступления заявителя, прокурора и ассоциации "Швейцария-Армения", которая участвовала в производстве по делу в качестве гражданского истца. Затем трибунал заслушал выступления шести профессиональных историков (одного американца, трех французов, одного немца и одного англичанина) и одного социолога, которых стороны пригласили для дачи показаний.

21. 8 марта 2007 г. заявитель подал в трибунал ходатайство о сборе дополнительных доказательств по поводу массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы. Трибунал отклонил это ходатайство, придя к выводу, что оно направлено на затягивание разбирательства и приведет к переносу слушаний дела. Трибунал также отметил, что по данному вопросу необязательно собирать новые доказательства, поскольку эти события разбирали "сотни историков на протяжении многих десятков лет", и им посвящено "бессчетное множество книг и статей". Трибунал уже заслушал показания историков, приглашенных заявителем и гражданским истцом, которые, по их мнению, являются самыми компетентными экспертами по рассматриваемому вопросу. Следовательно, отсутствует необходимость собирать в связи с этим дополнительные доказательства.

22. 9 марта 2007 г. Лозаннский окружной полицейский трибунал признал заявителя виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии (см. § 32 настоящего Постановления), и назначил ему наказание в виде удержания его ежедневного дохода в размере 100 швейцарских франков (на тот момент 62 евро) в течение 90 суток с отсрочкой его исполнения на два года и штрафа в размере 3 000 швейцарских франков (на тот момент 1 859 евро), который мог быть заменен лишением свободы на 30 суток, и обязал его выплатить ассоциации "Швейцария-Армения" компенсацию морального вреда в размере 1 000 швейцарских франков (на тот момент 620 евро). Трибунал постановил:

"Подсудимый Догу Перинчек родился в г. Газиантепе (Турция) 17 июня 1942 г. Это турецкий политик, проживающий в Турции. В 1962-1963 годах он около 10 месяцев работал разнорабочим в Германии, а затем получил юридическое образование в университете г. Анкары. В 1968 году ему была присвоена докторская степень. Он основал журнал крайне левого толка, а в 1969 году создал Революционную рабоче-крестьянскую партию Турции. Догу Перинчека можно назвать левым экстремистом, последователем идей Ленина или Мао. В 1980-х годах он несколько лет находился в тюрьме за свои политические взгляды. Сейчас он является Генеральным секретарем Рабочей партии Турции, представляющей 0,5% от электората Турции. Догу Перинчек называет себя цивилизованным человеком, прекрасно знающим историю. Он свободно говорит на немецком языке.

Что касается личной жизни подсудимого, он женат, и у него четверо детей, из них трое совершеннолетних. По его словам, он зарабатывает около 3 000 швейцарских франков в месяц. Часть его дохода составляют авторские гонорары и пенсия по старости. Кроме того, он пользуется доходами своей жены. Он утверждает, что у него хорошее финансовое положение. В Швейцарии он никогда не был судим. Обвинительные приговоры, вынесенные ему в Турции, не следует принимать во внимание, так как, насколько известно трибуналу, они касаются политических преступлений. Можно также отметить, что Европейский Суд по жалобам подсудимого дважды констатировал нарушения Турцией положений Конвенции. Следовательно, необходимо считать, что он впервые подвергается уголовному преследованию.

II. Факты и вопросы права

Само по себе дело не вызывает каких-либо вопросов с точки зрения фактов. В целях упрощения производства к настоящему решению можно приложить копию постановления о направлении дела в суд, вынесенного кантональным следственным судьей 27 апреля 2006 г., в котором указано, что дело Догу Перинчека было передано на рассмотрение трибунала в порядке состязательного производства, а не в отсутствие подсудимого, как указано в обвинительном заключении.

7 мая 2005 г. в г. Лозанне, а затем 18 сентября 2005 г. в г. Кёнице (Берн) Догу Перинчек публично называл геноцид армян международной ложью. Кроме того, подсудимый признает, что 22 июля 2005 г. в связи с геноцидом армян он заявил, что проблема армян, как и проблема курдов, никогда не являлась проблемой и что его (геноцида) никогда не было (пункт 2 постановления о направлении дела в суд).

По делу не возникает споров относительно фактов, поскольку Догу Перинчек признает, что он отрицал геноцид армян. Таким образом, его деяние попадает под действие статьи 261bis Уголовного кодекса, по которой ему было предъявлено обвинение. Догу Перинчек не отрицает, что массовые убийства армян действительно происходили, но оправдывает их законами военного времени и утверждает, что массовые убийства совершались как турецкой, так и армянской сторонами. Кроме того, он признает, что турецкая Османская империя переместила тысячи армян от границ с Россией на территории современных Сирии и Ирака, но полностью отрицает, что эти высылки имели характер геноцида. Он утверждает, что они были продиктованы всего лишь соображениями безопасности. Он даже заявляет, что османские войска стремились защитить армян в конфликте между Османской империей и Россией. Более того, он нередко публично называл армян или, по крайней мере, некоторых из них предателями, поскольку они заключили союз с русскими против войск империи. Историки, вызванные в трибунал для дачи показаний, по-разному оценивают утверждения заявителя. Те историки, которых вызвал гражданский истец, совершенно с ним не согласны. В этих обстоятельствах следует напомнить, что 15 июля 2005 г. ассоциация "Швейцария-Армения" в ответ на высказывания Догу Перинчека подала на него жалобу. Требования ассоциации, которые она выдвинула в качестве гражданского истца, будут рассмотрены ниже.

Как и стороны, трибунал считает, что отрицание массовых убийств как таковое, какими бы масштабными они ни были, само по себе не попадает под действие статьи 261bis Уголовного кодекса. Как четко указано в законе, необходимо, чтобы оно касалось геноцида, как данный термин понимается, например, в международной Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. и в статье 6 Римского статута. В своих представлениях сторона защиты утверждала, что, принимая статью 261bis Уголовного кодекса, законодатель имел в виду только геноцид евреев во время Второй мировой войны. Кроме того, сторона защиты считала, что для применения статьи 261bis Уголовного кодекса необходимо, чтобы геноцид был признан международным судом. Она подчеркивала, что геноцид армян не является общепризнанным, в частности, его не признает Турция, и что некоторые историки разделяют взгляды Догу Перинчека. Сторона защиты пришла к выводу, что, во-первых, ситуация неясна, а во-вторых, самое главное, что геноцид армян не был признан международным судом, а значит, отрицание Догу Перинчеком геноцида армян не попадает под действие статьи 261bis Уголовного кодекса. Сторона защиты заявила трибуналу, что заявитель не мог выступать в качестве историка, и в связи с этим отмечала, что в ходе слушаний она просила трибунал создать нейтральную комиссию, состоящую из историков, чтобы изучить вопрос о том, являлись ли массовые убийства армян в 1915-1917 годах геноцидом.

По мнению гражданского истца и стороны обвинения, необходимым и достаточным условием является широкое признание геноцида, а задача трибунала заключается в том, чтобы установить это международное признание как юридический факт. Трибуналу не следует выступать в роли историка-самоучки. Суды выносят решения на основе фактов и правовых норм. Гражданский истец и сторона обвинения считали, что геноцид армян - это общеизвестный факт независимо от того, признан он международным судом или нет. По крайней мере, стороны сходятся в одном: в задачу трибунала не входит вынесение решений по историческим вопросам. В этом трибунал согласен со сторонами. Таким образом, в решении по настоящему делу не окажется каких-либо пробелов при отсутствии ссылок на мнения историков, давших показания трибуналу, и на вещественные доказательства, представленные гражданским истцом и стороной защиты.

В связи с этим первый вопрос, на который нужно ответить, заключается в том, ограничивается ли геноцид, о котором идет речь в уголовном законодательстве Швейцарии, инцидентами, признанными таковым международным судом. Чтобы ответить на данный вопрос, трибунал может применить несколько приемов толкования. С точки зрения буквального толкования, в статье 261bis Уголовного кодекса говорится только о геноциде, а, например, не о "геноциде, признанном международным судом". Кроме того, в ней не уточняется, что речь идет о "геноциде только евреев, а не армян". Это упущение со стороны парламента?

Ответ на этот вопрос дает историческое толкование, к которому также может прибегнуть трибунал. По данным Официальной газеты Национального совета, законодатели прямо ссылались на Конвенцию о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. и в качестве примера приводили геноцид курдов и армян (BO/CN (Официальная газета/Вестник Национального совета) за 1993 год, с. 1076). Поэтому с исторической точки зрения можно сделать вывод, что при разработке статьи 261bis Уголовного кодекса парламент привел геноцид армян в качестве примера (доклад Комби). Следовательно, необходимо признать, что при составлении статьи 261bis Уголовного кодекса законодатель имел в виду не только геноцид евреев.

Прямо сославшись на геноцид армян и курдов, парламент также хотел показать, что признание геноцида международным судом необязательно. Как отмечалось, депутаты непосредственно ссылались на Конвенцию о геноциде от 9 декабря 1948 г. Ученые поддерживают эту позицию. Так, по мнению Б. Корбоза (Bernard Corboz. Les infractions en droit Suisse. V. II, p. 304), требуется, чтобы геноцид был установлен. Из данного заявления можно сделать вывод, что необходимым и достаточным условием является признание геноцида, причем необязательно международным судом или любым другим наднациональным органом, мнение которого могло бы являться для судов обязательным (в качестве примера такого органа можно назвать комиссию, состоящую из историков, компетентность которых признана на международном уровне). По мнению С. Трекселя (Stefan Trechsel. Kurzkommentar, относительно статьи 261bis Уголовного кодекса, N 35), применительно к отрицанию геноцида немецкая правовая доктрина открыто признает "ложь Аушвица", под действие статьи 261bis Уголовного кодекса попадает отрицание и других проявлений геноцида.

В своей диссертации Александр Гуяз пришел к такому же выводу (Alexandre Guyaz. L'incrimination de la discrimination raciale (диссертация). Лозанна, 1996, с. 300). В связи с этим можно привести следующий фрагмент: "В данном случае уголовное право воплощает в себе более широкий подход к ревизионизму, так как пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса распространяется не только на отрицание преступлений против человечности, совершенных национал-социалистическим режимом. Такую широкую сферу действия недвусмысленно подтвердил Национальный совет, который во втором чтении исправил французский текст этого положения, заменив определенный артикль перед словом ''геноцид'' неопределенным и тем самым включив в него любые случаи геноцида, которые, к несчастью, могли иметь место".

Поэтому необходимо и достаточно, чтобы геноцид имел место. Однако нужно, чтобы этот геноцид был известен и признан: Б. Корбоз ссылается в этой связи на установленный геноцид (Corboz. Op. cit.* (* Op. cit. (лат.) - в цитируемом произведении (примеч. переводчика).)).

Так что же можно сказать о нашей стране?

Относительно Швейцарии трибунал отмечает, что Национальный совет принял постулат о признании геноцида (постулат Бумана). Данный постулат был принят 16 декабря 2003 г. Как отмечалось выше, при формулировании статьи 261bis Уголовного кодекса за основу был взят геноцид армян (доклад Комби). Постулат был принят вопреки рекомендации Федерального совета, который, по-видимому, полагает, что этот вопрос должны решать историки. Однако тот же Федеральный совет прямо сослался на геноцид армян в своем официальном сообщении от 31 марта 1999 г. по поводу Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него, которая легла в основу действующей статьи 264 Уголовного кодекса, устанавливающей уголовную ответственность за геноцид (Федеральная газета (Feuille fdrale (FF)), 1999, с. 4911 и последующие). Университет г. Лозанны привел геноцид армян в качестве примера в опубликованной работе по гуманитарному праву. О геноциде армян рассказывается в школьных учебниках по истории. Можно также отметить, что власти кантонов Во и Женева признали геноцид армян: 5 июля 2005 г. он был признан кантоном Во, а 25 июня 1998 года - Республикой и кантоном Женева, возглавляемым Мишлин Кальми-Ре (Micheline Calmy-Rey), которая в настоящее время занимает должность министра иностранных дел Швейцарии. Изложенный краткий обзор позволяет трибуналу прийти к выводу, что общественное мнение Швейцарии считает геноцид армян установленным историческим фактом. Современная позиция Федерального совета, которая характеризуется очень большой осторожностью, если в ней нет противоречий, абсолютно ничего не меняет. Вместе с тем легко понять, почему власти той или иной страны предпочитают не затрагивать неоднозначные вопросы. Данное дело получило значительный международный резонанс.

Если обратиться к соседним государствам, то несколько стран, в том числе Франция, признали геноцид армян. Закон Франции от 29 января 2001 г., по мнению Ива Тернона (Yves Ternon), основывался на заключении группы специалистов, включающей в себя около сотни историков. В пункте 15 оборонной ведомости N 1 Жан-Батист Расин (Jean-Baptiste Racine) в своей книге, посвященной геноциду армян, отмечает, что признание со стороны государств нередко осуществлялось в ответ на инициативы научного сообщества. Следовательно, подобные решения не принимаются спонтанно, в частности, потому, что признание геноцида армян может негативно сказаться на отношениях соответствующей страны с Турцией.

Геноцид армян был признан и международными органами. Правда, нужно отметить, что в документах ООН о нем почти не упоминается. Единственная действительно значимая ссылка на эти события содержится в докладе Б. Витейкера (Jean-Baptiste Racine. Op. cit., р. 73, пункт 96). С другой стороны, Европейский парламент начал рассматривать армянский вопрос в 1981 году. Назначенный комитетом докладчик, чей доклад, по мнению Жан-Батиста Расина, был тщательно обоснован и документирован, утверждает: "События, жертвами которых стали турецкие армяне во время войны в 1915-1917 годах, необходимо считать геноцидом согласно Конвенции ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него".

18 июня 1987 г. Европейский парламент в итоге принял резолюцию о признании геноцида армян.

Далее геноцид армян был признан Советом Европы. Для справки: в Совет Европы входит около 50 государств. Он занимается защитой демократических ценностей и прав человека. Его штаб-квартира находится в г. Страсбурге, где располагается и Европейский Суд, применяющий Конвенцию по защите по прав человека 1950 года (см. об этом: Jean-Baptiste Racine. Op. cit., р. 66 and et seq.* (* Et seq. (лат.) - и последующие (примеч. переводчика).)).

Таким образом, нужно признать, что геноцид армян является установленным историческим фактом.

Затем следует рассмотреть вопрос о том, являлись ли действия Догу Перинчека умышленными. Это равнозначно вопросу о том, имелись ли у него основания считать себя правым, другими словами, не отрицал ли он очевидное, заявив не менее трех раз, что никакого геноцида армян не было, и назвав его "международной ложью".

Как признал Догу Перинчек в ходе следствия и судебного разбирательства, ему известно о том, что Швейцария, как и многие другие страны, признает геноцид армян. Более того, он никогда не назвал бы его "международной ложью", если бы не знал, что международное сообщество действительно считает эти события геноцидом. Он даже утверждал, что, по его мнению, законодательство Швейцарии является неконституционным.

Подсудимый имеет степень доктора права. Он политик и называет себя писателем и историком. Ему известно о доводах лиц, которые с ним не согласны. Он просто решил их игнорировать и во всеуслышание заявил, что геноцида армян не было. Кроме того, как отметил в своем выступлении прокурор, Догу Перинчек официально заявил, что он никогда не изменит свою позицию, даже если нейтральная комиссия когда-нибудь признает, что армяне действительно подверглись геноциду. Можно без колебаний прийти к выводу, что для подсудимого отрицание геноцида - это если не символ веры, то, по крайней мере, политический лозунг с националистическим подтекстом.

В теории права есть единодушное мнение о том, что в данном случае необходим расистский мотив. Очевидно, что мотивы, которыми руководствовался Догу Перинчек, являются расистскими и националистическими, далекими от обсуждения исторических вопросов. Как отмечает сторона обвинения, Догу Перинчек говорит об империалистическом заговоре, чтобы подорвать величие Турции. Для оправдания массовых убийств он ссылается на законы военного времени. По его мнению, это армяне проявляли агрессию по отношению к турецкому народу. Он сторонник Талаат-паши (подсудимый входит в состав одноименного комитета), который вместе с двумя своими братьями вошел в историю как инициатор, зачинщик и вдохновитель геноцида армян.

Догу Перинчек отвечает всем субъективным и объективным требованиям, предусмотренным статьей 261bis Уголовного кодекса.

Его необходимо признать виновным в расовой дискриминации.

III. Наказание

По-видимому, Догу Перинчек - интеллигентный и культурный человек. Но тогда его упорство тем более непонятно. Он провокатор. Он проявил высокомерие по отношению к трибуналу, в частности, к законодательству Швейцарии в целом. Заявитель не может привести каких-либо смягчающих обстоятельств. Речь идет о множественности преступлений, так как подсудимый трижды в разных местах подверг армянский народ дискриминации, отрицая его трагическую историю, и сделал это как подстрекатель. Особенно опасны выражения, которые он использовал, например, международная ложь. При таких обстоятельствах трибунал согласен со стороной обвинения в том, что частичное удержание ежедневного дохода подсудимого в течение 90 суток является соразмерным наказанием за его поступок.

В своем выступлении прокурор предложил удерживать из дохода подсудимого 100 швейцарских франков в день. В разделе "Информация о личности подсудимого" отмечается стабильное финансовое положение Догу Перинчека. Безусловно, 3 000 швейцарских франков - это неплохая зарплата в Турции. Подсудимый мог поручить свою защиту адвокату по своему выбору. Он приезжал из Турции в Швейцарию на несколько дней, в течение которых шел суд, останавливался в гостинице "Бо Риваж Палас" (Beau-Rivage Palace) (с. 61). Все это указывает на определенный достаток, и предложенная сумма в размере 100 швейцарских франков не представляется чрезмерной.

По ранее действовавшему законодательству трибунал не смог бы дать благоприятный прогноз относительно того, как поведет себя Догу Перинчек. Теперь же отсрочка в исполнении наказания, связанного с лишением свободы, является нормой при отсутствии особенно неблагоприятных обстоятельств, о которых в настоящем деле речи не идет. В нашем государстве Догу Перинчек является иностранцем, и он вернется в свою родную страну. Трибунал официально предупредил его, что, если он не перестанет отрицать геноцид армян, в отношении него может быть возбуждено еще одно уголовное дело, в этом случае ему, возможно, будет вынесен новый обвинительный приговор, а отсрочка в исполнении наказания будет отменена. Трибунал полагает, что самой по себе данной угрозы недостаточно, чтобы удержать подсудимого от повторного совершения преступления, так что в дополнение к штрафу трибунал назначает ему условное наказание в виде лишения свободы с заменой его штрафом в размере 3 000 швейцарских франков, считая его достаточным непосредственным наказанием, равнозначным лишению свободы сроком на 30 суток.

IV. Гражданско-правовые требования и судебные издержки

Ассоциация "Швейцария-Армения" через своего адвоката просила выплатить ей 10 000 швейцарских франков в качестве компенсации морального вреда и такую же сумму в качестве возмещения судебных издержек, понесенных в связи с рассмотрением уголовного дела. Согласно своему уставу и положениям законодательства (статья 49 Обязательственного кодекса) ассоциация "Швейцария-Армения" вправе требовать компенсацию морального вреда. Подобного рода компенсацию трудно присудить ассоциации, поскольку юридические лица по определению не могут испытывать каких-либо чувств. В связи с этим трибунал ограничится присуждением в качестве компенсации символической суммы в размере 1 000 швейцарских франков.

Дело является достаточно сложным, и участие адвоката в нем оправдано. С учетом объема работы, проделанной профессиональным юристом, трибунал присуждает гражданскому истцу 10 000 швейцарских франков в качестве компенсации расходов на оплату услуг адвоката. Эту сумму нецелесообразно присуждать лично Саркису Шахиняну (Sarkis Shahinian), представителю интересов ассоциации.

Судебные издержки по настоящему делу возлагаются на Догу Перинчека".

23. Заявитель обжаловал приговор, добиваясь его отмены и принятия дополнительных следственных мер по установлению состояния исследований и позиции историков по поводу массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы. Ассоциация "Швейцария-Армения" также обжаловала приговор, но впоследствии отозвала свою жалобу.

24. 13 июня 2007 г. кассационная коллегия по уголовным делам Суда кантона Во оставила жалобу без удовлетворения, указывая следующее:

"_С. Догу Перинчек своевременно обжаловал первоначально вынесенный ему приговор. Главным образом он просит отменить приговор и принять дополнительные следственные меры по установлению современного состояния исследований и позиций историков по армянскому вопросу. Помимо этого, он просит внести в приговор изменения так, чтобы снять с него обвинения в расовой дискриминации по смыслу второго предложения пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, освободить его от оплаты судебных издержек и обязательства выплатить истцу и гражданскому истцу компенсацию или возместить им расходы, связанные с рассмотрением уголовного дела.

Ассоциация "Швейцария-Армения", которая также обжаловала приговор, отозвала свою жалобу, а сейчас представила меморандум.

Вопросы права

1. Поскольку истец требует и отменить приговор, и внести в него изменения, суду кассационной инстанции необходимо определить последовательность рассмотрения данных требований с учетом их особенностей и характера затрагиваемых ими вопросов (см.: Bersier. Le recours la Cour de cassation pnale du Tribunal cantonal en procdure vaudoise // JT. 1996, v. III, p. 66 and et seq., особенно с. 106 и последующие, и приведенные там источники; Besse-Matile, Abravanel. Aperu de jurisprudence sur les voies de recours la Cour de cassation pnale du Tribunal cantonal vaudois // JT. 1989, v. III, р. 98 and et seq., особенно с. 99 и последующие, и приведенные там источники).

В подкрепление своих требований об отмене приговора истец ссылается на нарушение пунктов "f"-"i" статьи 411 Уголовно-процессуального кодекса. В этих положениях указаны основания для отмены приговора, согласно которым он может быть отменен только в том случае, если установленные нарушения повлияли или могли повлиять на приговор (Bersier. Op. cit., p. 78). Обычно требования о внесении в приговор изменений рассматриваются прежде, чем требования о его отмене (см.: Bovay, Dupuis, Moreillon, Piguet. Procdure pnale vaudoise, Code annot. Лозанна, 2004.  1.4 относительно статьи 411).

Выдвинутые истцом требования об отмене приговора касаются главным образом вопросов факта, которые следует рассматривать лишь постольку, поскольку они имеют отношение к юридическому результату рассмотрения дела. В данном конкретном случае необходимо прежде всего рассмотреть требования о внесении в приговор изменений, в частности, определить содержание и сферу действия статьи 261bis Уголовного кодекса и установить, мог ли в этих обстоятельствах нижестоящий суд в порядке исключения вынести решение по историческим вопросам (см.: Chaix, Bertossa. La rpression de la discrimination raciale: Loi dexception? // SJ. 2002, p. 177, особенно с. 184).

I. Требования о внесении в приговор изменений

2. (a) Истец возражает против того, что суд первой инстанции применил статью 261bis Уголовного кодекса. Он утверждает, во-первых, что судьи не должны выступать в роли историков и в этом качестве определять, имел ли место геноцид армян или нет, прежде чем применять статью 261bis Уголовного кодекса. По его мнению, данный геноцид не является доказанным. Поэтому он считает, что в этом отношении суд неправильно истолковал понятие геноцида и сферу применения статьи 261bis Уголовного кодекса.

(b) Согласно статье 261bis Уголовного кодекса наказуемыми являются публичное унижение или дискриминация лица или группы лиц по признаку расы, этнического происхождения или религии, совершенные устно или письменно, с использованием изображений, жестов, посредством агрессивных действий или иными способами таким образом, что это ущемляет человеческое достоинство, а также отрицание, грубое преуменьшение значения или попытка оправдать геноцид или иные преступления против человечности по тем же основаниям.

Статья 261bis Уголовного кодекса закрепляет во внутригосударственном праве обязательство, которое взяла на себя Швейцария при подписании Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21 декабря 1965 г. (далее - КЛРД), вступившей в силу 29 декабря 1994 г. (Собрание федерального законодательства Швейцарии (Recueil systmatique, RS) 0.104, см. также: Favre, Pellet, Stoudmann. Code pnal annot. 2-e издание, Лозанна, 2004. N 1.1 относительно статьи 261bis Уголовного кодекса). Конвенционное происхождение статьи 261bis Уголовного кодекса отражает современную тенденцию включать нормы международных договоров во внутригосударственное законодательство. Однако особенность этой антирасистской нормы заключается в том, что применительно к геноциду и другим преступлениям против человечности законодатель Швейцарии решил выйти за рамки минимальных стандартов, установленных КЛРД (Chaix, Bertossa. Op. cit., p. 179).

(с) Определение геноцида содержится в статье 264 Уголовного кодекса. Суды, применяющие статью 264bis Уголовного кодекса, должны руководствоваться этим определением, вытекающим из Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. Однако их задача заключается в том, чтобы наказывать не геноцид, а лиц, которые его отрицают (Chaix, Bertossa. Op. cit., p. 183).

Что касается сферы применения понятия геноцида, некоторые ученые отмечают, что в официальном сообщении Федерального совета говорится только о геноциде евреев во время Второй мировой войны (Федеральная газета за 1992 год, т. III, с. 308, а также: Chaix, Bertossa. Р. 183). Тем не менее парламент явно закрепил в статье 261bis Уголовного кодекса более широкое понимание ревизионизма, которое не ограничивается отрицанием преступлений против человечности, совершенных национал-социалистическим режимом. Подобную широкую сферу применения недвусмысленно подтвердил Национальный совет, который во втором чтении исправил французский текст этого положения, заменив определенный артикль перед словом "геноцид" неопределенным (см.: Guyaz. L'incrimination de la discrimination raciale. 1996, р. 300). Парламент обосновал данное изменение тем, что указанная правовая норма должна применяться ко всем случаям геноцида, которые, к несчастью, могли иметь место, приведя в качестве примера массовые убийства армян (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1993 год, с. 1076).

Таким образом, в историческом смысле парламент не хотел сводить применение статьи 261bis Уголовного кодекса к геноциду евреев. Внеся изменения в формулировку этой правовой нормы, он указал, что она должна применяться ко всем проявлениям геноцида, в частности, к геноциду армян.

Соответственно, по вопросу о геноциде армян судам необязательно ссылаться на работы историков для подтверждения того, что он действительно имел место, поскольку этот конкретный случай геноцида прямо предусмотрен законодательством, и законодатель имел его в виду на тех же основаниях, что и геноцид евреев во время Второй мировой войны. Следовательно, геноцид армян следует считать установленным фактом.

(d) В настоящем деле судья нижестоящего суда прямо заявил, что он не намерен выступать в качестве историка, даже если он и вторгся в эту область, пытаясь выяснить общее мнение организаций в Швейцарии и за рубежом по данному вопросу. Ему было необязательно делать это, поскольку важно лишь явно выраженное в ходе предварительного обсуждения желание законодателя распространить действие статьи 261bis Уголовного кодекса на геноцид армян. Поэтому истец не прав, когда он, ссылаясь на официальное сообщение Федерального совета (Федеральная газета за 1992 год, т. III, с. 308), считает не установленным, что статья 261bis Уголовного кодекса включает в себя геноцид армян. Практика Федерального суда также не имеет решающего значения, поскольку каждый раз, когда возникал вопрос о геноциде, речь шла о геноциде евреев во время Второй мировой войны и, соответственно, о его отрицании.

В конечном счете, так как сам парламент считает геноцид армян установленным фактом, это дело не является исключительным случаем, где для установления того, действительно ли имел место геноцид, потребовалось бы принять дополнительные следственные меры и применить исторический подход.

Требования о внесении в приговор изменений в связи с содержанием и сферой действия понятия геноцида следует отклонить как необоснованные.

3. (а) Чтобы являться уголовно наказуемыми, действия, криминализированные статьей 261bis Уголовного кодекса, должны быть совершены умышленно по мотивам ненависти или расовой дискриминации, при этом достаточно, чтобы преступник действовал по неосторожности (Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 124 IV 125, пункт 2b, 123 IV 210, пункт 4c). По мнению Б. Корбоза, требование о наличии дискриминационных мотивов следует толковать ограничительно: деяние должно отражать главным образом субъективный настрой преступника, который ненавидит или презирает представителей другой расы, этнической группы или религии. Статью 261bis Уголовного кодекса нельзя применять в случаях, когда речь идет об объективных научных исследованиях или о серьезных политических спорах, лишенных взаимной неприязни и расовых предрассудков (см.: Corboz. Les infractions de droit suisse. 2002. V. II, Берн, примечание N 37 относительно статьи 261bis Уголовного кодекса).

(b) В настоящем деле истец пытается объяснить свои взгляды через призму споров между историками, в ходе которых необходимо соблюдать свободу выражения мнения. Кроме того, по его мнению, он просто отрицал, что события, о которых идет речь, являются геноцидом, но никогда не ставил под сомнение массовые убийства и высылки армян, которые он оправдывает законами военного времени.

Данный довод касается субъективной стороны преступления. Однако он опровергается тем, что истец назвал геноцид "международной ложью", а нижестоящий суд счел это выражение особо опасным. В связи с этим следует отметить, что спорные высказывания были сделаны на массовых мероприятиях с сильным националистическим оттенком, которые имеют весьма отдаленное отношение к серьезным спорам по историческим вопросам без всяких расистских предрассудков. На этих мероприятиях обвиняемый, который называет себя писателем и историком, просто-напросто отверг доводы своих оппонентов и заявил, что геноцида армян никогда не было. Истец, которому известно о том, что эта точка зрения получила широкое признание, просто хотел, как он утверждает, привести не исторический, а политический аргумент, и не случайно эти заявления прозвучали на мероприятии, посвященном годовщине заключения Лозаннского договора 1923 года. Поэтому Трибунал должен согласиться с выводом нижестоящего суда о том, что обвиняемый руководствовался расистскими и националистическими мотивами.

В итоге обвинение заключается не только в том, что истец не захотел употребить термин "геноцид", но и в том, какие выражения он использовал и на какие источники ссылался. Всё это означает, что Догу Перинчек прямо, умышленно и неоднократно отрицал считающийся установленным исторический факт - геноцид армян, не выражая при этом готовности изменить свою позицию.

Приведенный довод следует отклонить как необоснованный.

4. (а) Истец просит освободить его от обязательств по выплате компенсации морального вреда.

(b) Согласно § 1 статьи 49 Обязательственного кодекса лицо, личные права которого были незаконно нарушены, может потребовать денежной компенсации морального вреда, если она является оправданной ввиду серьезности нарушения, а нарушитель не предложил компенсировать причиненный им ущерб в какой-либо другой форме. В соответствии с этой статьей нарушение должно выйти за рамки того, что обычно должен испытывать человек с точки зрения длительности причиненных ему страданий или их интенсивности (см.: Bcher. Personnes physiques et protection de la personnalit. 4-е издание, Базель, Женева, Мюнхен, 1999.  603, с. 141; Tercier. Op. cit., N 2047 and et seq., p. 270 and et seq.; Deschenaux и Tercier. Op. cit., N 24 and et seq., p. 93). Размер компенсации зависит главным образом от серьезности нарушения, а точнее, от интенсивности вызванных им физических и психологических страданий и вероятности того, что выплата денежной суммы существенно уменьшит причиненный им моральный вред (Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 125 III 269, пункт 2a; 118 II 410, пункт 2a).

Суды могут определять размер компенсации по своему усмотрению. По характеру к компенсации морального вреда, призванной возместить ущерб, который едва ли можно свести просто к какой-то денежной сумме, нельзя подходить с математическими мерками для обеспечения того, чтобы ее денежный размер не превышал определенных пределов, но присужденная компенсация должна быть справедливой. Поэтому суд определяет размер компенсации пропорционально серьезности причиненного ущерба и должен убедиться в том, что присужденная сумма не покажется потерпевшему оскорбительной (см. Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 125 III 269 и II 410, которые упоминались выше).

Размер компенсации морального вреда регламентируется федеральным законодательством, поэтому суд вправе беспрепятственно рассматривать данный вопрос (пункты 1 и 3 статьи 415 и пункт 1 статьи 447 Уголовно-процессуального кодекса). Поскольку его решение во многом зависит от обстоятельств дела, суд второй инстанции должен проявлять осторожность, особенно когда нижестоящий суд злоупотребил своими дискреционными полномочиями, положив в основу своего решения доводы, не связанные с применимой правовой нормой, не приняв во внимание сведения, имеющие отношение к делу, или присудив явно слишком низкую или слишком высокую, а значит, несправедливую компенсацию (см. Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 126 III 269 и 118 II [410], которые упоминались выше). Однако поскольку это вопрос справедливости, а не осуществления дискреционных полномочий в строгом смысле данного слова, когда он был бы вправе обсуждать только злоупотребление дискреционными полномочиями или их превышение, суд второй инстанции может свободно решать, насколько адекватно присужденная сумма учитывает серьезность причиненного потерпевшему морального вреда (см. Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 125 III 269, упоминавшийся выше; Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 123 III 10, пункт 4c/aa; 118 II [410], упоминавшийся выше).

(с) В настоящем деле истец был признан виновным в расовой дискриминации, а значит, он должен был привлечен к гражданской ответственности.

Нижестоящий суд счел проблематичным присудить ассоциации компенсацию морального вреда в размере около 10 000 швейцарских франков, поскольку юридические лица по определению не могут испытывать каких-либо чувств. Поэтому он снизил размер требований истца и присудил ему символическую компенсацию в размере 1 000 швейцарских франков. Эта оценка не является произволом, а присужденная сумма является достаточной.

Данный довод, как и все требования о внесении в приговор изменений, следует отклонить как необоснованный.

5. (а) Истец просит освободить его от всех обязательств по возмещению расходов, связанных с рассмотрением уголовного дела.

(b) Лицо, подавшее жалобу, является гражданским истцом в силу закона (статья 94 Уголовно-процессуального кодекса). Издержки, возмещения которых может требовать гражданский истец на основании статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса, присуждаются согласно принципу, закрепленному в пункте 2 статьи 163 [Кодекса]. Этот пункт предусматривает применение норм о судебных расходах по аналогии.

Право на возмещение судебных издержек закреплено в процессуальном законодательстве кантонов. Согласно судебной практике гражданскому истцу в принципе не возмещаются понесенные им расходы, пока суд не вынес обвиняемому обвинительный приговор или не обязал его выплатить компенсацию (JT. 1961, v. III, p. 9). Определение суммы судебных расходов, которые должны быть компенсированы гражданскому истцу, производится судом первой инстанции, а суд второй инстанции может пересмотреть решение нижестоящего суда только тогда, когда имело место явно неправильное применение законодательства или злоупотребление дискреционными полномочиями, особенно при определении размера присуждаемой компенсации (JT. 1965, v. III, р. 81).

(с) В данном случае рассмотрение материалов дела показывает, что все необходимые условия для возмещения расходов, понесенных в связи с рассмотрением уголовного дела, были соблюдены. Нижестоящий суд отметил, что дело было достаточно сложным, а значит, участие адвоката было оправдано, и присудил ассоциации "Швейцария-Армения" компенсацию расходов, понесенных в связи с рассмотрением уголовного дела, в размере 10 000 швейцарских франков. Учитывая объем проделанной адвокатом работы, суд не вышел за рамки своих дискреционных полномочий.

Этот довод, как и все требования о внесении в приговор изменений, следует отклонить как необоснованный.

II. Требования об отмене приговора

1. Ссылаясь на нарушение пунктов "f"-"i" статьи 411 Уголовно-процессуального кодекса, истец по сути считает, что в приговоре неполно изложены обстоятельства дела, поскольку суд не принял во внимание представленные документы и показания некоторых историков. Кроме того, по мнению истца, существовали сомнения относительно обстоятельств дела, и, более того, суд произвел оценку доказательств произвольно, сославшись на некоторые исторические труды о массовых убийствах армян. Наконец, в подкрепление своих требований об отмене приговора он ссылался на то, что суд отклонил промежуточное ходатайство провести дополнительные следственные действия по получению документов и сведений, позволяющих лучше понять ситуацию, в которой оказались армяне в 1915 году, и решить, можно было считать ее геноцидом или нет.

Эти доводы следует отклонить, поскольку они касаются исключительно вопросов факта, ответы на которые вряд ли повлияют на решение суда (см.: Bersier. Op. cit., p. 78). Судьям не нужно выступать в качестве историков, рассматривая вопрос о геноциде армян, поскольку, как показывают парламентские слушания, геноцид армян считается установленным фактом (см. выше пункт 2с).

Требования об отмене приговора следует отклонить как необоснованные.

2. В конечном счете, жалоба является необоснованной как в части требований о внесении в приговор изменений, так и в части требований о его отмене. Следовательно, жалобу следует отклонить в полном объеме.

С учетом результата рассмотрения жалобы издержки, связанные с рассмотрением дела судом второй инстанции, возлагаются на истца".

25. Заявитель обжаловал это постановление в Федеральный суд Швейцарии, добиваясь отмены приговора, а также снятия с него всех обвинений в совершении преступлений и освобождения его от гражданской ответственности. Он утверждал, что для целей применения пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии и рассмотрения жалоб на нарушение его основных прав суды кантонов недостаточно тщательно изучили вопрос о том, позволяли ли фактические обстоятельства дела считать массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы геноцидом или нет.

26. Постановлением от 12 декабря 2007 г. (N 6B_398/2007) Федеральный суд Швейцарии оставил эту жалобу без удовлетворения, указав следующее:

"_3.1. Пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса предусматривает наказание за публичное унижение или дискриминацию лица или группы лиц по признаку расовой, этнической или религиозной принадлежности, совершенные устно или письменно, с использованием изображений, жестов, посредством агрессивных действий или иными способами таким образом, что это ущемляет человеческое достоинство, а также за отрицание, грубое преуменьшение значения или попытку оправдания геноцида или других преступлений против человечности по тем же основаниям. На первый взгляд в буквальном смысле и с точки зрения грамматики можно отметить, что формулировка закона (в котором слово "геноцид" употребляется с неопределенным артиклем "un gnocide) не содержит явных отсылок к какому-то конкретному историческому событию. Соответственно, закон не исключает уголовного преследования за отрицание не только геноцида в фашистской Германии, но и других случаев геноцида. Кроме того, он явным образом не относит отрицание геноцида армян к числу уголовно наказуемых проявлений расовой дискриминации.

3.2. Пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса был принят, когда Швейцария присоединилась к Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21 декабря 1965 г. (Собрание федерального законодательства Швейцарии (Recueil systmatique, RS) 0.104). Первоначально в тексте законопроекта, внесенного Федеральным советом, отрицание геноцида прямо не упоминалось (Федеральная газета (Feuille fdrale) за 1992 год, т. III, с. 326). Ревизионизм, или отрицание холокоста, предполагалось включить в состав преступления, заключавшегося в оскорблении памяти умерших, о чем говорилось в пункте 4 проекта статьи 261bis Уголовного кодекса (официальное сообщение Федерального совета "О присоединении Швейцарии к Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года и внесении соответствующих изменений в уголовное законодательство" от 2 марта 1992 г.; Федеральная газета за 1992 год, т. II, с. 265 и последующие, особенно с. 308 и последующие). В сообщении прямо не говорится о массовых убийствах и высылках армян в 1915 году.

В ходе парламентских слушаний комитет Национального совета по юридическим вопросам предложил добавить в пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса следующую формулировку: "_а также грубое преуменьшение значения или попытка оправдания геноцида или других преступлений против человечности по тем же основаниям"_ Франкоязычный докладчик комитета, член Национального совета Комби указал на расхождение между немецкой и французской редакциями этой фразы, отметив, что в ней, очевидно, речь идет не только о холокосте, но и о любом геноциде вообще (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1992 год, т. II, с. 2675 и последующие). Тем не менее Национальный совет принял предложение Комитета без изменений (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1992 год, т. II, с. 2676). В Совете кантонов предложение комитета Национального совета по юридическим вопросам о сохранении формулировки пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, утвержденной Национальным советом, было противопоставлено предложению Кюхлера, который, однако, не ставил под сомнение фразу "а также отрицание, грубое преуменьшение значения или попытку оправдать геноцид или другие преступления против человечности по тем же основаниям" (Официальная газета/Вестник Совета кантонов за 1993 год, с. 96; по поводу содержания этого предложения см.: Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 123 IV 202, пункт 3с, с. 208, а также Poncet, там же). Это предложение было принято без подробного обсуждения отрицания геноцида армян. В процессе устранения расхождений комитет Национального совета по юридическим вопросам в лице докладчика Комби предложил принять внесенные Советом кантонов поправки, за исключением пункта 4, в котором комитет предложил употребить слово "геноцид" с неопределенным артиклем, чтобы распространить его действие на все случаи геноцида, которые могли иметь место. Франкоязычный докладчик отметил, что многие упоминают в связи с этим массовые убийства курдов или других групп населения, например армян, и под действие пункта 4 должны попадать все эти проявления геноцида (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1993 год, т. I, с. 1075 и последующие). Далее следовали краткие комментарии в отношении определения геноцида и позиции граждан Турции по поводу трагедии армян. Кроме того, отмечалось, что комитет хотел распространить действие пункта 4 не на один конкретный случай геноцида, а на все его проявления, например, на геноцид в Боснии и Герцеговине (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1993 год, т. I, с. 1077, заявление Грендельмайер (Grendelmeier)). В итоге Национальный совет принял пункт 4 в следующей редакции: "_или ущемление человеческого достоинства лица или группы лиц любыми другими способами по признаку расовой, этнической или религиозной принадлежности либо отрицание, грубое преуменьшение значения или попытка оправдания геноцида по тем же основаниям_" (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1993 год, т. I, с. 1080). На последующих парламентских слушаниях Совет кантонов не менял своей позиции, приняв слово "геноцид" с неопределенным артиклем ("un genocide") лишь в качестве редакторской правки французского текста, в конце концов Национальный совет согласился с решением Совета кантонов, а об отрицании геноцида армян более не говорилось (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1993 год, т. I, с. 1300, 1451; Официальная газета/Вестник Совета кантонов за 1993 год, с. 452, 579).

Из материалов вышеуказанных парламентских слушаний ясно следует, что пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса охватывает не только преступления нацистов, но и другие проявления геноцида_

3.4. Однако при толковании материалов этих парламентских слушаний нельзя заключить, что данная уголовно-правовая норма применяется только к тем конкретным случаям геноцида, которые имел в виду законодатель в момент ее принятия, как предполагает обжалуемое судебное решение.

3.4.1. Конечно, важнейшую роль при разработке пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса сыграло стремление искоренить негационистские и ревизионистские взгляды на холокост. Федеральный суд в своих решениях пришел к выводу, что отрицание холокоста объективно относится к фактической стороне преступления, предусмотренного этим пунктом, поскольку оно касается исторического факта, который все считают установленным (Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 129 IV 95, пункт 3.4.4, с. 104 и последующие), тогда как в упомянутом судебном решении ссылка на исторические намерения законодателя отсутствует. Равным образом многие ученые считают холокост общеизвестным фактом для целей рассмотрения судами уголовных дел (см.: Vest. Delikte gegen den ffentlichen Frieden, примечание 93, с. 157), бесспорным историческим фактом (см.: Rom. Op. cit., p. 140) или явлением, которое несомненно следует считать геноцидом (см.: Niggli. Discrimination raciale, примечание 972, с. 59, где просто отмечается, что эта норма была введена именно из-за данного случая геноцида; аналогичного мнения придерживается и А. Гуяз, см.: Guyaz. Op. cit., p. 305). Лишь немногие ученые указывают на то, что законодатель хотел признать его как исторический факт (см., например: Ulrich Weder. Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar (под ред. Andreas Donatsch), Цюрих, 2006 год, относительно пункта 4 статьи 261bis, с. 327; Chaix, Bertossa. Op. cit., p. 184).

3.4.2. Попытки выяснить, какие именно проявления геноцида имел в виду законодатель, принимая данную норму, терпят неудачу уже на этапе ее буквального толкования (см. пункт 3.1), которое ясно указывает на то, что законодатель стремился закрепить в правовой норме открытые формулировки по этому вопросу, в отличие от законотворческой техники, используемой в так называемых мемориальных законах, которые были приняты, в частности, во Франции (Закон от 13 июля 1990 г. N 90-615, известный как Закон Гейссо; Закон от 21 мая 2001 г. N 2001-434, который признал работорговлю и рабство преступлениями против человечности, известный как Закон Тобира; Закон от 29 января 2001 г. N 2001-70 о признании геноцида армян 1915 года). Следовательно, то, что пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса вводит уголовную ответственность за отрицание холокоста, обусловлено не столько конкретным желанием законодателя объявить негационизм и ревизионизм вне закона, приняв эту уголовно-правовую норму, сколько выводом о том, что по данному вопросу достигнут очень широкий консенсус, который, несомненно, был принят во внимание законодателем. Соответственно, нет поводов выяснять, были у законодателя такие намерения относительно геноцида армян или нет (см. противоположную позицию: Niggli. Rassendiskriminierung. 2-е изд., Цюрих, 2007 год, примечание 1445 и последующие, с. 447 и последующие). Действительно, в связи с этим необходимо отметить, что некоторые формулировки горячо обсуждались депутатами, но квалификация событий 1915 года не вызвала в этом контексте каких-либо споров. В конечном счете, о ней упомянули лишь двое выступавших, отстаивая необходимость принять французскую версию пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, которая, в отличие от немецкого текста этой статьи, не позволяла толковать данную норму слишком ограничительно.

3.4.3. Далее, в доктрине и судебной практике на основании общеизвестного, неопровержимого и бесспорного характера холокоста делается вывод о том, что он не требует доказательств при рассмотрении уголовных дел (см.: Vest. Op. cit.; Schleiminger. Op. cit., относительно пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, примечание 60). Таким образом, судам необязательно ссылаться на работы историков по данному вопросу (Chaix, Bertossa. Op. cit.; решение N 6S.698/2001 (не опубликовано), пункт 2.1). Кроме того, установленное подобным образом основание для введения уголовной ответственности за отрицание холокоста обязывает суды определенным образом рассматривать вопрос об отрицании и других проявлений геноцида. Поэтому первый вопрос, на который следует ответить, заключается в том, сложился ли сопоставимый консенсус относительно событий, которые отрицает истец.

4. Поставленный вопрос имеет отношение к выводам о фактах. Он непосредственно связан не столько с отнесением массовых убийств и высылок, которые приписываются Османской империи, к категории геноцида, сколько с тем, как данный подход оценивается обществом и историками в целом. Именно с этой точки зрения необходимо воспринимать позицию полицейского трибунала, который подчеркнул, что его задача заключается не в том, чтобы вынести решение по историческим вопросам, а в том, чтобы определить, является ли геноцид армян "известным и общепризнанным", то есть "установленным" (см. приговор полицейского трибунала, пункт II, с. 14), прежде чем высказаться по этому последнему вопросу факта (см. приговор полицейского трибунала, пункт II, с. 17), который является составной частью решения Суда кантона (см. решение Суда кантона, пункт B, с. 2).

4.1. Такого рода выводы по вопросам факта являются для Федерального суда обязательными_

4.2. Что касается решающего вопроса факта, полицейский трибунал не только положил в основу своей позиции существование политических заявлений о признании геноцида, но и подчеркнул, что мнение властей, принявших эти заявления, опирается на заключения экспертов (в частности, на заключение комиссии, в которую входили около 100 историков, вынесенное по запросу Национальной ассамблеи Франции, когда принимался Закон от 29 января 2001 г.) или доклады, которые Европейский парламент назвал тщательно обоснованными и документированными. Следовательно, опираясь на политическое признание, эта аргументация указывает на наличие в обществе широкого практического консенсуса в пользу того, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году нужно считать геноцидом, который отражен в заявлениях политиков и сам основан на консенсусе, сложившемся среди ученых. К этому можно добавить, что один из участников обсуждения, в результате которого Национальный совет официально признал геноцид армян, сослался на сборник работ ученых из разных стран Der Vlkermord an den Armeniern und die Shoah" (Официальная газета/Вестник Национального совета за 2003 год, с. 2017; заявление Ланга). Наконец, авторы работ по общему международному уголовному праву и трудов, посвященных геноциду, считают геноцид армян одним из "классических" примеров геноцида (см.: Marcel Alexander Niggli. Rassendiskriminierung, примечание 1418 и последующие, с. 440 и множество ссылок, которые там приводятся; см. также примечание 1441, с. 446 и соответствующие ссылки).

4.3. Постольку, поскольку истец отрицает существование геноцида или юридическую квалификацию событий 1915 года в качестве геноцида, отмечая, в частности, отсутствие решения международного суда или специализированной комиссии по этому поводу и, соответственно, неопровержимых доказательств, свидетельствующих, что эти события удовлетворяют объективным и субъективным требованиям статьи 264 Уголовного кодекса или Конвенции ООН 1948 года, и утверждая, что до сих пор на международном уровне признаны только три случая геноцида, его доводы не имеют отношения к разрешению спора, так как прежде всего необходимо установить, достаточно ли сложившегося общего консенсуса, в частности, среди историков, для того чтобы не обсуждать основополагающий исторический вопрос об отнесении событий 1915 года к категории геноцида при определении применимости пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса в настоящем уголовном деле. Следует считать неуместным и довод истца о том, что Суд кантона допустил произвол, не рассмотрев требований об отмене приговора, содержащихся в жалобе в Суд кантона в связи с этими же фактами, и о производстве следственных действий. Следовательно, отсутствует необходимость рассматривать его доводы, за исключением касающихся конкретно установления этого консенсуса.

4.4. Истец утверждает, что он просил провести дополнительные следственные действия с целью установить, на каком этапе сегодня находятся научные исследования, и какой позиции придерживаются историки в разных странах по армянскому вопросу. Кроме того, из представлений заявителя следует, что, по его мнению, среди государств и историков нет единодушия или консенсуса по вопросу о том, являются ли события 1915 года геноцидом. Его доводы, однако, ограничиваются тем, что он противопоставляет позиции властей кантона свою собственную точку зрения. Так, он не приводит конкретных доказательств, указывающих на отсутствие консенсуса, установленного полицейским трибуналом, и тем более на то, что соответствующий вывод указанного трибунала является произволом.

Конечно, заявитель указал, что многие государства отказались признавать геноцид армян. В связи с этим необходимо отметить, что даже за Резолюцию ООН N 61/L.53, осуждающую отрицание холокоста, которая была принята в январе 2007 года, проголосовали только 103 государства-участника из 192. Одного лишь замечания о том, что некоторые государства отказались заявить на международном уровне об осуждении ими отрицания холокоста, явно недостаточно, чтобы породить сомнения в наличии очень широкого консенсуса в пользу отнесения указанных действий к категории геноцида. Консенсус не означает единодушия. Решение некоторых государств не осуждать геноцид публично или не голосовать за резолюцию, осуждающую отрицание геноцида, могло быть продиктовано политическими соображениями, не связанными напрямую с реальной позицией данных государств по поводу того, как следует расценивать исторические события, и, в частности, не позволяет поставить под сомнение наличие консенсуса по данному вопросу, особенно в научном сообществе.

4.5. Кроме того, истец считает, что Швейцария займет противоречивую позицию, если признает геноцид армян, поддерживая в то же время создание комиссии историков в рамках своих отношений с Турцией. По его мнению, это указывает на то, что существование геноцида не установлено.

Тем не менее ни неоднократный отказ Федерального совета признать геноцид армян, сделав соответствующее официальное заявление, ни принятые меры (властям Турции рекомендовали создать международную экспертную комиссию) не означают произвольности вывода о наличии общего консенсуса в пользу отнесения событий 1915 года к категории геноцида. Согласно ясно выраженному желанию Федерального совета он руководствовался стремлением предложить Турции провести коллективную работу по осмыслению своего прошлого (Официальная газета/Вестник Национального совета за 2001 год, с. 168, ответ члена Федерального совета Дейсса (Deiss) на доводы Зисядиса (Zisyadis); Официальная газета/Вестник Национального совета за 2003 год, с. 2021 и последующие, ответ члена Федерального совета Кальми-Ре на довод Водроза о признании геноцида армян 1915 года). Эту готовность к диалогу нельзя толковать как отрицание геноцида, и ничто не позволяет предположить, что поддержка идеи создания международной следственной комиссии, высказанная Федеральным советом в 2001 году, не является следствием того же подхода. В целом из этого не следует, что в обществе, в частности, среди ученых, существуют настолько серьезные сомнения в квалификации событий 1915 года в качестве геноцида, чтобы вывод о наличии данного консенсуса стал произвольным.

4.6. При этом истец не пояснил, почему, придя к выводу о наличии широкого консенсуса, в частности, среди ученых, по поводу того, что события 1915 года нужно считать геноцидом, полицейский трибунал допустил произвол. Следовательно, власти кантона правильно отказались поддержать истца в попытке начать историко-юридическую дискуссию по этому вопросу.

5. Что касается субъективной стороны, необходимо, чтобы преступление, предусмотренное пунктами 1 и 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, было совершено умышленно. В своих решениях (Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 123 IV 202, пункт 4c, с. 210; и 124 IV 121, пункт 2b, с. 125) Федеральный суд установил, что при совершении таких умышленных действий преступник должен руководствоваться мотивами расовой дискриминации. Этот вопрос, спровоцировавший споры между учеными, впоследствии был оставлен открытым в следующих решениях: Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 126 IV 20, пункт 1d, в частности с. 26; 127 IV 203, пункт 3, с. 206. Аналогичным образом его можно оставить открытым и в настоящем деле, как будет показано ниже.

5.1. Говоря о субъективной стороне преступления, суд при рассмотрении уголовного дела пришел к выводу, что [заявитель], доктор права, политик, называющий себя писателем и историком, полностью отдавал себе отчет в последствиях своих действий, заявляя, что он никогда не изменит свою позицию, даже если нейтральная комиссия когда-нибудь придет к выводу, что армяне действительно подверглись геноциду. Эти выводы о внутреннем стремлении истца отрицать геноцид касаются фактической стороны дела (см. Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 110 IV 22, пункт 2, 77, пункт 1c; 109 IV 47, пункт 1; 104 IV 36, пункт 1 и приведенные там ссылки) и, таким образом, являются для Федерального суда обязательными (пункт 1 статьи 105 Закона "О Федеральном суде Швейцарии"). Кроме того, истец не подавал каких-либо жалоб в этом отношении. Он не пытался доказать, что выводы об обстоятельствах дела являются произвольными или вытекают из нарушения его конституционных или конвенционных прав, следовательно, рассматривать данный вопрос необязательно (пункт 2 статьи 106 Закона "О Федеральном суде Швейцарии"). В любом случае непонятно, как власти кантона, которые пришли к выводу о том, что заявитель действовал умышленно, на основании внешних соображений (ср. Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 130 IV 58, пункт 8.4, с. 62), могли пренебречь в этом вопросе самим понятием умысла, закрепленным в федеральном законодательстве.

5.2. Что касается мотивов истца, суд при рассмотрении уголовного дела пришел к выводу, что они, по-видимому, имели расистский и националистический характер и не способствовали обсуждению исторических вопросов, отметив, в частности, что, по мнению истца, армяне сами проявляли агрессию по отношению к турецкому народу и что истец называет себя сторонником [Талаат]-паши, который вместе с двумя своими братьями вошел в историю как инициатор, зачинщик и вдохновитель геноцида армян (приговор суда по уголовному делу, пункт II, с. 17 и последующие).

В настоящем деле не оспаривается, что армянское сообщество является народом или как минимум этносом (см. об этом понятии: Niggli. Rassendiskriminierung. 2-е изд., примечание 653, с. 208), который признавал себя таковым, в частности, на протяжении своей истории, отмеченной событиями 1915 года. Соответственно, отрицание геноцида армян (или утверждение истца о том, что армяне сами проявляли агрессию) само по себе является угрозой идентичности членов этого сообщества (см.: Schleiminger. Op. cit., относительно статьи 261bis Уголовного кодекса, примечание 65 и ссылка на Niggli). Аналогичным образом суд, который при рассмотрении уголовного дела усмотрел в действиях истца мотивы, связанные с расизмом, исключил, что его высказывания имеют отношение к спорам между историками. Эти выводы по вопросам факта, которые истец не обжаловал (пункт 2 статьи 106 Закона "О Федеральном суде Швейцарии"), являются для Федерального суда обязательными (пункт 1 статьи 105 Закона "О Федеральном суде Швейцарии"). Они достаточно убедительно указывают на наличие мотивов, которые можно считать проявлением не только и не столько национализма, сколько расовой, или этнической, дискриминации. Следовательно, в настоящем деле необязательно разрешать спор между учеными, о котором говорится в пункте 6 решения. Кроме того, истец в этом отношении не подавал жалоб по поводу применения положений федерального законодательства.

6. Далее, в связи с толкованием властями кантона пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса истец ссылается на свободу выражения мнения, закрепленную в статье 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Однако из протокола допроса истца прокуратурой Винтертура/Унтерлянда (23 июля 2005 г.) следует, что в своих публичных выступлениях, в частности, в г. Глаттбругге, истец руководствовался стремлением "помочь швейцарскому народу и Национальному совету исправить эту "ошибку" (под "ошибкой" имеется в виду признание геноцида армян). Заявителю известно о том, что отрицание геноцида является преступлением, и он заявлял, что никогда не изменит свою позицию, даже если нейтральная комиссия когда-нибудь придет к выводу, что армяне действительно подвергались геноциду (приговор суда по уголовному делу, пункт II, с. 17). Исходя из этого можно сделать вывод: называя геноцид армян "международной ложью" и прямо отрицая, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году являются геноцидом, истец знал о том, что в Швейцарии он может быть привлечен за это к уголовной ответственности. Отсюда следует, что истец не может ссылаться в свою защиту на недостаточную предсказуемость закона, на который он опирается. Кроме того, эти соображения подкрепляют вывод о том, что истец по сути с помощью провокации добивается, чтобы его утверждения подтвердили судебные органы Швейцарии в ущерб интересам армянского сообщества, для которого это является центральным вопросом их идентичности. Таким образом, вынесенный истцу обвинительный приговор направлен на защиту человеческого достоинства представителей армянского сообщества, в основе идентичности которых лежит память о геноциде 1915 года. Наконец, криминализация отрицания геноцида является способом его предотвращения для целей статьи I Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, открытой для подписания в г. Нью-Йорке 9 декабря 1948 г. и утвержденной Федеральным собранием Швейцарии 9 марта 2000 г. (Собрание федерального законодательства (Recueil systmatique, RS), 0.311.11).

7. Вместе с тем следует отметить, что истец не отрицал ни массовых убийств, ни высылок армян (см. выше, пункт "А"), которые даже сдержанный человек не смог бы назвать иначе как преступлениями против человечности (см.: Niggli. Discrimination raciale, примечание 976, с. 262). Оправдание этих преступлений, даже со ссылкой на законы военного времени или доводы, предположительно связанные с поддержанием безопасности, само по себе нарушает пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, поэтому даже с этой точки зрения обвинительный приговор, вынесенный заявителю на основании пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, не представляется произволом с точки зрения последствий и тем более нарушением федерального законодательства независимо от того, считать эти действия геноцидом или нет".

D. Уголовное дело, возбужденное в отношении заявителя в Турции в 2008 году

27. В 2008 году заявителя задержали и предъявили ему обвинение в рамках разбирательства по так называемому делу "Эргенекона"* (* По версии следствия, "Эргенекон" представлял собой законспирированную националистическую организацию, члены которой считали, что правящая в Турции Партия справедливости и развития демонтирует светское государство, созданное Ататюрком, и фактически является исламистской силой. Предполагаемым членам "Эргенекона" было предъявлено обвинение в подготовке государственного переворота. Заговор "Эргенекона" был раскрыт в июне 2007 года (примеч. редактора).) (краткое описание этого дела приведено в Постановлении Европейского Суда по делу "Недим Шенер против Турции" (Nedim Sener v. Turkey) от 8 июля 2014 г., жалоба N 38270/11, § 6, Постановлении Европейского Суда по делу "Шык против Турции" (Sik v. Turkey) от 8 июля 2014 г., жалоба N 53413/11, § 10, Решении Европейского Суда по делу "Текин против Турции" (Tekin v. Turkey) от 18 ноября 2014 г., жалоба N 3501/09, §§ 3-16, а также в Решении Европейского Суда по делу "Карадаг против Турции" (Karadag v. Turkey) от 18 ноября 2014 г., жалоба N 36588/09, §§ 3-16). 5 августа 2013 г. Стамбульский суд ассизов* (* Суд ассизов, по-английски Assize Court - так в тексте Постановления обозначен один из входящих в систему судов общей юрисдикции Турции Основных судов (аслие), действующих в центрах провинций и крупных городах. К этим судам относятся Основной суд по делам об особо тяжких преступлениях, Основной суд по уголовным делам и Основной суд по гражданским и коммерческим делам (примеч. редактора).) вынес ему, как и многим другим подсудимым, обвинительный приговор и приговорил его к пожизненному лишению свободы. Этот приговор был обжалован, и сейчас дело находится на рассмотрении Высшего кассационного суда Турции (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Текин против Турции", § 17, упоминавшееся Решение Европейского Суда по делу "Карадаг против Турции", § 17, а также Решение Европейского Суда по делу "Йылдырым против Турции" (Yildirim v. Turkey) от 17 марта 2015 г., жалоба N 50693/10, § 14). В марте 2014 года заявитель был освобожден из-под стражи до начала судебного разбирательства.

E. Иные материалы, представленные участниками судебного разбирательства

28. В своих замечаниях третьи стороны, Ассоциация прав человека Турции, Центр памяти, истины и справедливости и Международный институт геноцида и изучения прав человека, ссылаются на интернет-версии двух статей, опубликованных в газетах Турции. В первой из них, опубликованной в газете Vatan 26 июля 2007 г., говорится, что после убийства Гранта Динка* (* Грант Динк - турецко-армянский журналист, колумнист, главный редактор турецко-армянской газеты "Агос", один из лидеров армянской диаспоры в Турции, который был убит турецким националистом 19 января 2007 г. (примеч. редактора).) заявитель написал открытое письмо армянскому патриарху г. Стамбула. В письме он осудил убийство журналиста, назвав его провокацией против Турции со стороны Соединенных Штатов Америки, и предложил патриарху открыто заявить, что оно было спровоцировано Соединенными Штатами Америки, и тем самым в качестве главы армянской диаспоры в Турции подать пример людям, защищающим единство турецкого народа. Во второй статье, опубликованной в газете Milliyet 19 мая 2007 г., имя заявителя не упоминается. В ней говорится об анонимных угрозах, поступивших в армянские школы г. Стамбула в связи с позицией армян по поводу массовых убийств и высылок в 1915 году и последующие годы. Далее в этой статье утверждается, что в ответ на угрозы директор департамента образования провинции попытался успокоить армян и попросил власти принять меры предосторожности.

II. Соответствующие положения законодательства Швейцарии

A. Конституция Швейцарской Конфедерации

29. Статья 7 Конституции Швейцарской Конфедерации 1999 года, которая заменила Конституцию 1874 года, называется "Человеческое достоинство". Она гласит:

"Достоинство человека подлежит уважению и охране".

30. Статья 16 Конституции, которая называется "Свобода мнений и информации" в частях, имеющих отношение к настоящему делу, устанавливает:

"1. Свобода мнений и информации гарантируется.

2. Каждое лицо имеет право свободно формировать свое мнение, беспрепятственно его выражать и распространять_".

31. Статья 36 Конституции называется "Ограничения основных прав" и предусматривает следующее:

"1. Ограничения основных прав нуждаются в законном основании. Значительные ограничения должны быть предусмотрены в самом законе. Исключениями являются случаи серьезной, непосредственной и неотвратимой иным образом опасности.

2. Ограничения основных прав должны быть обоснованы публичным интересом или защитой основных прав третьих лиц.

3. Ограничения основных прав должны быть пропорциональны.

4. Принципиальное содержание основных прав неприкосновенно".

B. Статья 261bis уголовного кодекса Швейцарии

1. Текст статьи 261bis

32. Статья 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, которая называется "Расовая дискриминация", была принята 18 июня 1993 г. Она находится в главе кодекса, посвященной преступлениям против общественного порядка (paix publique). Эта статья вступила в силу 1 января 1995 г. и устанавливает следующее:

"Публичное разжигание ненависти или поощрение дискриминации в отношении лица или группы лиц по признаку расовой, этнической или религиозной принадлежности,

публичное распространение идей, направленных на систематическое очернение или дискредитацию представителей той или иной расы, этнической группы или религии,

организация, поощрение пропагандистских кампаний или участие в них с теми же целями,

публичное унижение или дискриминация лица или группы лиц по признаку расовой, этнической или религиозной принадлежности, совершенные устно или письменно, с использованием изображений, жестов, посредством агрессивных действий или иными способами таким образом, что это ущемляет человеческое достоинство, а также отрицание, грубое преуменьшение значения или попытка оправдания геноцида или других преступлений против человечности по тем же основаниям,

отказ оказать лицу или группе лиц услугу на основании расовой, этнической или религиозной принадлежности, если круг получателей этой услуги не ограничен,

- наказывается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом".

2. История принятия статьи 261bis

33. Инициатива по принятию данной статьи была высказана в рамках присоединения Швейцарии к Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года (КЛРД) (см. § 62 настоящего Постановления). В меморандуме о присоединении Швейцарии к КЛРД и необходимости внести в связи с этим изменения в уголовное законодательство от 2 марта 1992 г., опубликованном в Федеральной газете за 1992 год, т. III, с. 265-340, власти Швейцарии рассмотрели требования, вытекающие, в частности, из статьи 4 КЛРД (см. § 62 настоящего Постановления), и на с. 297 пришли к выводу, что за исключением запрета на дискриминацию со стороны властей (содержащегося в пункте "с" статьи 4 КЛРД), который следовал из статьи 4, действовавшей в то время Конституции Швейцарии 1874 года, законодательство Швейцарии не отвечает требованиям КЛРД или отвечает им лишь частично.

34. На страницах 298-301 власти Швейцарии упомянули о потенциальном противоречии между, с одной стороны, назначением уголовного наказания за пропаганду расизма и идей, направленных на очернение или дискредитацию тех или иных групп населения, а с другой стороны, конституционными правами на свободу выражения мнений и на свободу объединения. Они отметили, что в статье 4 КЛРД предпринята попытка разрешить это противоречие со ссылкой на "принципы, содержащиеся во Всеобщей декларации прав человека". Юристы из Швейцарии в основном считали, что эти права имеют равную ценность и заслуживают одинаковой защиты, а значит, для устранения данного противоречия необходимо найти равновесие между ними. Расовая дискриминация, являясь посягательством на человеческое достоинство, нарушает конституционные права на личную свободу и равенство перед законом и запрещена международным публичным правом. Вместе с тем права на свободу выражения мнений и свободу объединения занимают важное место в политических дискуссиях в демократическом обществе и их нельзя недооценивать. Предложение считать преступлением расовую дискриминацию не затрагивает этих прав по существу, но не позволяет криминализировать все виды высказываний, о которых говорится в статье 4 КЛРД. В некоторых случаях это может привести, например, к необоснованным ограничениям при проведении социологических или этнологических исследований. Соответственно, акцент необходимо делать на подстрекательстве к расовой ненависти и дискриминации, а также на неуважении и дискредитации, которые являются главным и по-настоящему заслуживающим порицания элементом теорий расового превосходства, вызывающих расовую ненависть и ксенофобию. Данная статья позволяет учитывать основные свободы, обеспечивая соблюдение требований КЛРД с помощью уголовно-правовых норм. Использование этой возможности во многом оправдано ввиду особого места, которое занимают права на свободу выражения мнений и объединения в западных демократических государствах в целом и в полунепосредственной демократии Швейцарии, в частности. Следовательно, было необходимо сделать оговорку к статье 4 КЛРД (см. § 63 настоящего Постановления).

35. Исходя из изложенного норма, которая впоследствии стала пунктом 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, была предложена в следующей редакции (там же, с. 304):

"Публичное ущемление человеческого достоинства лица или группы лиц по признаку расовой, этнической или религиозной принадлежности, совершенное устно или письменно, с использованием изображений, жестов, посредством агрессивных действий или иными способами, а также оскорбление памяти умершего по тем же основаниям_ наказывается лишением свободы или штрафом".

36. Власти Швейцарии в своем меморандуме указали (с. 308-309):

"Оскорбление памяти умершего было включено в определение данного преступления как средство противодействия фальсификациям истории со стороны ревизионистов, которые в своих псевдонаучных трудах распространяют теории, известные как "ложь об Аушвице", утверждая, что холокоста никогда не было, а газовых камер не существовало. Они заявляют, что были убиты не 6 млн евреев, а гораздо меньше и что, кроме того, евреи извлекли из холокоста экономическую и финансовую выгоду. Эту фальсификацию истории нельзя считать просто спором между историками. Под нею нередко скрывается пропаганда расизма, которая становится особо опасной, когда она направлена на молодых людей, получающих образование".

37. В последующих дебатах в Парламенте Швейцарии один из членов Национального совета подчеркнул, что ни КЛРД, ни новая норма не ограничиваются холокостом, предусматривая также борьбу с ксенофобией, расизмом, нетерпимостью и антисемитизмом в целом (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1992 год, т. VI, с. 2650-2679, на с. 2654). Докладчик соответствующего парламентского комитета сослался на несоответствие немецкого и французского текстов статьи. На заседании Национального совета, состоявшемся 17 декабря 1992 г., докладчик дал понять, что идея заключается в охвате "всех форм геноцида с косвенным указанием на главное проявление геноцида - истребление евреев (холокост), однако понятно, что необходимо осуждать все преступления подобного рода. Таким образом, следует использовать термин "всякий геноцид" (tout gnocide), а не просто слово "геноцид" с определенным артиклем (le gnocide) (там же, на с. 2675). Далее на парламентских слушаниях 8 июня 1993 г. докладчик соответствующего комитета Национального совета уточнил сферу применения нормы, которая с тех пор стала пунктом 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, следующим образом (Официальная газета/Вестник Национального совета за 1993 год, т. III, с. 1075-1080, на с. 1075-1076):

"Рассмотрев разногласия между Советом кантонов и Национальным советом, комитет в итоге предлагает вам_ принять поправки, внесенные Советом кантонов, за исключением пункта 4, касающегося геноцида, где комитет предлагает использовать термин "геноцид" с неопределенным артиклем, включив в него тем самым любые случаи геноцида, которые, к несчастью, могли иметь место. Некоторые выступающие ссылались на массовые убийства курдов (в частности, убийства, совершенные в Ираке при прежнем режиме] или других групп населения, например, армян. Все эти проявления геноцида должны быть охвачены.

Что касается критериев, которые следует принимать во внимание_ действует Конвенция ООН о предупреждении преступления геноцида и наказания за него. При определении понятия геноцида необходимо ссылаться на эту международную конвенцию".

38. Член Национального совета Швейцарии Грендельмайер подтвердила данную позицию (там же, с. 1077):

"Обсуждался и вопрос о том, какие именно действия являются геноцидом. Утверждалось, что гражданин Турции, вероятно, не стал бы использовать слово "геноцид", говоря о трагедии, которая произошла с армянским народом. Комитет считает, что, использование общего понятия "геноцид", геноцид вообще, а не слова "геноцид" с определенным или неопределенным артиклем, позволит привлекать к уголовной ответственности за любые проявления геноцида, где бы они ни произошли, например, за геноцид в Боснии и Герцеговине. Когда народу не только отказывают в праве на существование, но и фактически истребляют его, это является геноцидом и должно быть уголовно наказуемым".

39. Пункт 4 статьи 261bis был принят обеими палатами Федерального парламента Швейцарии 18 июня 1993 г. 114 голосами "за" и 13 - "против" в Национальном совете и 34 голосами "за" при отсутствии голосов "против" в Совете кантонов. Однако данный пункт был обжалован и мог вступить в силу только после того, как граждане Швейцарии утвердят его на референдуме (Федеральная газета за 1993 год, т. II, с. 868-869). Соответствующий референдум состоялся 25 сентября 1994 г. Явка составила 45,9%. Статья была принята 54,7% голосов, за нее проголосовали 1 132 662 человека, а против - 939 975 (Федеральное статистическое управление Швейцарии (Miroir statistique de la Suisse), за 1996 год, с. 378 и последующие).

40. С момента вступления в силу статьи 261bis Уголовного кодекса поступили 16 предложений об ее отмене или ограничении сферы ее действия. Все они были отклонены парламентом Швейцарии.

3. Применение статьи 261bis Уголовного кодекса к высказываниям о массовых убийствах и высылках армян в 1915 году и последующие годы до дела заявителя

41. В апреле 1997 года, после того, как в Федеральное собрание Швейцарии обратились сначала армяне в сентябре 1995 года с просьбой признать геноцидом массовые убийства и высылки их соплеменников в 1915 году и последующие годы, а затем турки в январе 1996 года с просьбой не признавать эти события геноцидом, ассоциация "Швейцария-Армения" на основании пункта 4 статьи 261bis выдвинула частное обвинение в отношении некоторых турок, подписавших соответствующую петицию.

42. 16 июля 1998 г. суд округа Берн-Лаупен (Bern-Laupen) отклонил требования ассоциации, придя к выводу, что она в отличие от физических лиц не может являться жертвой нарушения пункта 4 статьи 261bis. 10 февраля 1999 г. Верховный суд кантона Берн, рассмотрев жалобу ассоциации "Швейцария-Армения", оставил это решение без изменения.

43. В ответ на это решение 18 апреля 2000 г. два гражданина Швейцарии армянской национальности выдвинули на основании пункта 4 статьи 261bis частное обвинение в отношении 12 турок, подписавших обращение с просьбой не признавать массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы геноцидом.

44. 14 сентября 2001 г. суд округа Берн-Лаупен вынес подсудимым оправдательный приговор. Суд, в частности, отметил, что в отличие от законов об отрицании холокоста в Австрии и во Франции, в которых идет речь только о холокосте, действие пункта 4 статьи 261bis не сводится к какому-то конкретному историческому событию. Однако подробно рассмотрев позицию подсудимых относительно массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, суд решил оставить открытым вопрос о том, можно ли считать их "геноцидом" в значении положений указанной статьи, придя к выводу, что подсудимых в любом случае следует оправдать, так как у них не было преступного умысла: они выросли и получили образование в Турции и отрицали, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являются геноцидом, под влиянием системы образования Турции, а значит, их действия не были продиктованы расистскими мотивами.

45. Два человека, выдвинувшие частное обвинение, обжаловали это решение в Верховный суд кантона Берн. Решением от 16 апреля 2002 г. суд отклонил их жалобу, придя к выводу, что обвинение по пункту 4 статьи 261bis не может выдвигаться в частном порядке, так как эта статья охраняет не правовые интересы частных лиц, а общественный порядок, тогда как отрицание геноцида не может само по себе причинить вред частному лицу, что бы оно не пережило в прошлом.

46. Еще одна жалоба в Федеральный суд Швейцарии была отклонена решением от 7 ноября 2002 г. (Сборник решений Федерального суда Швейцарии (ATF] 129 IV 95). Суд, в частности, решил, что преступление, предусмотренное пунктом 4 статьи 261bis, является преступлением против общественного порядка и что эта статья защищает личные права лишь опосредованно. Поэтому потерпевшие из числа частных лиц не могут принимать участие в преследовании предполагаемого преступника. Кроме того, по смыслу положений пункта 4 статьи 261bis простое отрицание, грубое преуменьшение значения или попытка оправдания геноцида не являются актами расовой дискриминации в строгом смысле этого слова. Подобные высказывания могут затрагивать частных лиц, но если и причиняют им ущерб, пусть даже и серьезный, то лишь опосредованно.

C. Иные положения уголовного кодекса Швейцарии

47. В статье 264 Уголовного кодекса Швейцарии, которая называется "Геноцид", дается следующее определение этого преступления:

"Любое из следующих действий, совершенное с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, религиозную или этническую группу, наказывается пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок не менее 10 лет:

а) убийство членов такой группы либо причинение им серьезных телесных повреждений или умственного расстройства;

b) создание для членов такой группы жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

с) принятие мер, рассчитанных на предотвращение деторождения в среде такой группы, или отдача приказа принять такие меры;

d) насильственная передача детей из одной группы в другую или содействие их передаче".

D. Постулат* N 02.3069

* (* Постулат - в Швейцарии проект резолюции, предлагающий Федеральному совету Швейцарии рассмотреть вопрос о внесении законопроекта или принятии каких-либо мер. В постулате отсутствуют четкие формулировки, и он не имеет императивного характера (примеч. редактора).)

48. 18 марта 2002 г. член Национального совета Жан-Клод Водроз (Jean-Claude Vaudroz) внес в Национальный совет постулат о признании массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы геноцидом. По истечении срока полномочий Водроза это предложение поддержал Доминик де Буман (Dominique de Buman). В подкрепление этой позиции отмечалось, что уничтожение армян в Османской империи во время Первой мировой войны послужило для Рафаэля Лемкина (Raphael Lemkin) отправной точкой при определении термина "геноцид" и что нормы, закрепленные в принятой впоследствии конвенции, явно соответствуют процессу уничтожения армянского народа. Признав его геноцидом, Швейцария воздаст справедливость потерпевшим, тем, кто выжил, и их потомкам, предотвратит совершение других преступлений против человечности и покажет свою готовность соблюдать права человека, уважать меньшинства и выполнять решения международных уголовных судов. В постулате упоминались и другие органы, признавшие эти события геноцидом, и выражалась надежда, что принятие постулата будет способствовать установлению прочных мирных отношений между турками и армянами, которые могут основываться только на общем видении упомянутых событий, соответствующем исторической истине.

49. 15 мая 2002 г. власти Швейцарии высказали свое мнение по поводу этого предложения, заявив, что они несколько раз выражали сожаление в связи с трагическими убийствами и массовыми высылками, жертвами которых стало очень много армян, проживавших в Османской империи, но приходили к выводу, что данный вопрос относится к области исторических исследований. Далее они отметили, что, поскольку речь идет о неоднозначном историческом события, усилия по примирению должны предпринимать главным образом причастные к нему страны. Внешняя политика Швейцарии заключается в том, чтобы достичь примирения между Турцией и Арменией путем политического диалога, который начался в 2000 году и ведется, в частности, по вопросам защиты прав человека. Существует опасность того, что принятие постулата может осложнить налаженный процесс обычного официального диалога. Инициаторы принятия постулата рассчитывали на то, что он будет способствовать установлению прочных мирных отношений между Турцией и Арменией и принесет потерпевшим армянам справедливость, но в случае его принятия результат вполне может оказаться противоположным и усугубить эмоциональное бремя, отягчающее отношения между этими двумя странами.

50. 16 декабря 2003 г. по итогам пленарного заседания Национальный совет Швейцарии принял этот постулат 107 голосами "за" и 67 - "против" при 11 воздержавшихся. Постулат принят под N 02.3069 и предусматривает следующее:

"Национальный совет признает геноцид армян 1915 года, просит Федеральный совет принять это к сведению и передать позицию Национального совета по обычным дипломатическим каналам".

E. Закон "О Федеральном суде Швейцарии" 2005 года

51. Пункт 2 статьи 106 Закона "О Федеральном суде Швейцарии" 2005 года устанавливает, что Федеральный суд рассматривает вопросы о нарушении основных прав, кантонального или межкантонального законодательства только в том случае, если истец надлежащим образом заявил соответствующие требования и обосновал их.

III. Соответствующие положения международного и европейского права

A. Положения общего международного права

1. Нормы, касающиеся геноцида

52. Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (далее - Конвенция о геноциде) (Сборник международных договоров ООН [UNTS], том 78, с. 277) была принята Генеральной ассамблеей Организации Объединенных Наций (далее - ООН) 9 декабря 1948 г. и вступила в силу 12 января 1951 г. Швейцария присоединилась к ней 7 сентября 2000 г., а решение о присоединении начало действовать 6 декабря 2000 г. (Сборник международных договоров ООН [UNTS], том 2121, с. 282). В частях, имеющих отношение к настоящему делу, Конвенция о геноциде гласит:

"Статья I

Договаривающиеся Стороны подтверждают, что геноцид независимо от того, совершается ли он в мирное или военное время, является преступлением, которое нарушает нормы международного права и против которого они обязуются принимать меры предупреждения и карать за его совершение.

Статья II

В настоящей Конвенции под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

а) убийство членов такой группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое ее уничтожение;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

е) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую.

Статья III

Наказуемы следующие деяния:

а) геноцид;

b) заговор с целью совершения геноцида;

с) прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида;

d) покушение на совершение геноцида;

е) соучастие в геноциде...

Статья V

Для введения в силу положений настоящей Конвенции Договаривающиеся Стороны обязуются принять необходимое законодательство, каждая в соответствии со своей конституционной процедурой, и, в частности, предусмотреть эффективные меры наказания лиц, виновных в совершении геноцида или других упомянутых в статье III преступлений.

Статья VI

Лица, обвиняемые в совершении геноцида или других перечисленных в статье III деяний, должны быть судимы компетентным судом того государства, на территории которого было совершено это деяние, или таким международным уголовным судом, который может иметь юрисдикцию в отношении Сторон настоящей Конвенции, признавших юрисдикцию такого суда...

Статья IX

Споры между Договаривающимися Сторонами по вопросам толкования, применения или выполнения настоящей Конвенции, включая споры относительно ответственности того или другого государства за совершение геноцида или одного из других перечисленных в статье III деяний, передаются на рассмотрение Международного суда по требованию любой из Сторон в споре_".

53. Статья 6 Устава Международного военного трибунала, являющегося приложением к Соглашению о судебном преследовании и наказании главных военных преступников европейских стран оси (Лондонскому соглашению) от 8 августа 1945 г. (Сборник международных договоров ООН [UNTS], том 82, с. 279), касается преступлений против мира, военных преступлений и преступлений против человечности. В частях, имеющих отношение к настоящему делу, она предусматривает:

"_Следующие действия или любые из них являются преступлениями, подлежащими юрисдикции Трибунала и влекущими за собой индивидуальную ответственность:

...с) преступления против человечности, а именно убийства, истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением, подлежащим юрисдикции трибунала, независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет".

54. Римский статут Международного уголовного суда (далее - Римский статут и МУС) (Сборник международных договоров ООН [UNTS], том 2187, с. 3) был принят 17 июля 1998 г. и ратифицирован Швейцарией 12 октября 2001 г. (Сборник международных договоров ООН [UNTS], том 2187, с. 6). Он вступил в силу 1 июля 2002 г. В частях, относящихся к настоящему делу, он устанавливает:

"_Статья 5. Преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда

1. Юрисдикция Суда ограничивается самыми серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность всего международного сообщества. В соответствии с настоящим Статутом Суд обладает юрисдикцией в отношении следующих преступлений:

a) преступление геноцида;

b) преступления против человечности;

c) военные преступления;

d) преступление агрессии...

Статья 6. Геноцид

Для целей настоящего Статута "геноцид" означает любое из следующих деяний, совершаемых с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

a) убийство членов такой группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

c) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую.

Статья 7. Преступления против человечности

1. Для целей настоящего Статута "преступление против человечности" означает любое из следующих деяний, когда они совершаются в рамках широкомасштабного или систематического нападения на любых гражданских лиц, и если такое нападение совершается сознательно:

a) убийство;

b) истребление;

c) порабощение;

d) депортация или насильственное перемещение населения;

e) заключение в тюрьму или другое жестокое лишение физической свободы в нарушение основополагающих норм международного права;

f) пытки;

g) изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная беременность, принудительная стерилизация или любые другие формы сексуального насилия сопоставимой тяжести;

h) преследование любой идентифицируемой группы или общности по политическим, расовым, национальным, этническим, культурным, религиозным, гендерным, как это определяется в пункте 3, или другим мотивам, которые повсеместно признаны недопустимыми согласно международному праву, в связи с любыми деяниями, указанными в данном, или любыми преступлениями, подпадающими под юрисдикцию Суда;

i) насильственное исчезновение людей;

j) преступление апартеида;

k) другие бесчеловечные деяния аналогичного характера, заключающиеся в умышленном причинении сильных страданий или серьезных телесных повреждений или серьезного ущерба психическому или физическому здоровью_".

55. В решении по делу "Прокурор против Акайесу" (The Prosecutor v. Akayesu) от 2 сентября 1998 г., N ICTR-96-4-T, Судебная камера I Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершенные на территории соседних государств, в период с 1 января по 31 декабря 1994 г. (далее - Международный трибунал по Руанде, МТР), подчеркнул отличительную особенность преступления геноцида:

"_498. Геноцид отличается от других преступлений, поскольку он предполагает конкретный умысел, или dolus specialis. Конкретный умысел на совершение преступления представляет собой определенный умысел, который необходим как составной элемент состава преступления и требует, чтобы преступник явно стремился к совершению действий, в которых он обвиняется. Так, применительно к преступлению геноцида конкретный умысел заключается в "намерении уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую"_".

56. Международный трибунал по Руанде также подробно рассказал о преступлении геноцида в контексте других преступлений, предусмотренных его уставом (при множественности преступлений):

"_469. С учетом положений своего устава Судебная камера полагает, что предусмотренные им преступления - геноцид, преступления против человечности, а также нарушения статьи 3, общей для Женевских конвенций, и Дополнительного протокола II - имеют разный состав и, более того, направлены на защиту разных интересов_ Таким образом, предъявление обвинения в совершении этих преступлений в связи с одними и теми же фактическими обстоятельствами является правомерным. Кроме того, в том или ином конкретном деле может возникнуть необходимость вынести обвинительный приговор не за одно, а за несколько таких преступлений, чтобы показать, какие именно преступления совершил обвиняемый. Так, если генерал приказал убить всех военнопленных, принадлежащих к той или иной конкретной этнической группе, с намерением уничтожить тем самым эту группу, это является и геноцидом, и нарушением статьи 3, общей для Женевских конвенций, хотя и необязательно преступлением против человечности. Вынесение этому генералу обвинительного приговора за геноцид и нарушение статьи 3, общей для Женевских конвенций, являлось бы точной квалификацией его действий.

470. Вместе с тем Судебная камера не считает, что действия, представляющие собой геноцид, преступления против человечности, а также нарушения статьи 3, общей для Женевских конвенций, и Дополнительного протокола II являются по отношению друг к другу меньшими по тяжести преступлениями, входящими в состав более тяжкого. Устав МТР не устанавливает иерархии норм; все три преступления имеют одинаковый статус. Геноцид можно считать наиболее тяжким преступлением, но устав не дает оснований для вывода о том, что преступления против человечности или нарушения статьи 3, общей для Женевских конвенций, и Дополнительного протокола II во всех обстоятельствах являются альтернативой обвинениям в геноциде, а значит, менее тяжкими преступлениями, входящими в состав более тяжкого. Уже отмечалось, что состав этих преступлений разный, и данный довод тоже имеет отношение к рассматриваемому вопросу. Опять же, ввиду этого соображения допустимо признавать человека виновным в совершении нескольких преступлений в связи с одними и теми же фактическими обстоятельствами_".

57. Относительно такого преступления, как прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида, Международный трибунал по Руанде пришел к следующим выводам (сноски опущены):

"_557. "Прямой" характер подстрекательства предполагает, что оно принимает прямую форму и прямо склоняет другое лицо к совершению преступления и что для прямого подстрекательства недостаточно просто неясного или косвенного предположения. В системах континентального права считается, что провокация, аналог подстрекательства, является прямой, когда ее целью является заставить лицо совершить конкретное преступление. Сторона обвинения должна доказать наличие определенной причинно-следственной связи между действием, считающимся посягательством или, как в данном случае, провокацией, и конкретным преступлением. Тем не менее Судебная камера считает целесообразным определять непосредственность подстрекательства с учетом его культурных и языковых особенностей. Действительно, то или иное высказывание может восприниматься как "прямое" в одной стране, но не считаться таковым в другой, в зависимости от аудитории. Далее Судебная камера напоминает, что подстрекательство может быть непосредственным и тем не менее не иметь четкого выражения. Так, когда разрабатывалась Конвенция о геноциде, представитель Польши отметил, что для создания атмосферы, благоприятной для совершения преступления, достаточно умело сыграть на чувствах толпы, бросив подозрение на определенные группы населения намеком на то, что в экономических или каких-то иных проблемах виноваты именно они.

558. Соответственно, в каждом деле Судебная камера будет индивидуально рассматривать вопрос о том, можно ли считать подстрекательство прямым с учетом культуры Руанды и конкретных обстоятельств дела, обращая внимание в основном на то, затронуло оно непосредственно тех лиц, которым было адресовано соответствующее высказывание, или нет.

559. С учетом вышесказанного можно в итоге отметить, что вне зависимости от правовой системы прямое и публичное посягательство следует определить_ как прямое провоцирование преступника (преступников) на совершение геноцида выступлениями, криками или угрозами в публичных местах или на массовых мероприятиях, а также путем продажи или распространения, выставления на продажу или демонстрации письменных или печатных материалов в публичных местах или на массовых мероприятиях, путем выставления на публичное обозрение плакатов или постеров или любыми другими аудиовизуальными средствами коммуникации_".

58. В решении по делу "Нахимана и другие против Прокурора" (Nahimana et al. v. the Prosecutor) от 28 ноября 2007 г., N ICTR-99-52-A, Апелляционная камера МТР применительно к такому преступлению, как прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида, отметила следующее:

"_692. Апелляционная камера полагает, что существует различие между агрессивными высказываниями в целом (или призывами к дискриминации или насилию) и прямым и публичным подстрекательством к совершению геноцида. Прямое подстрекательство к совершению геноцида предполагает, что высказывание прямо призывает совершить акт [геноцида], нужно, чтобы оно представляло собой нечто большее, чем просто неопределенное или косвенное предложение. В большинстве случаев агрессивные высказывания предшествуют прямому и публичному подстрекательству к совершению геноцида или сопровождают его, но под запрет попадает только прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида [как такового]. Данный вывод подкрепляется материалами по разработке Конвенции о геноциде.

693. Следовательно, Апелляционная камера приходит к выводу, что, когда подсудимому предъявлено обвинение [в прямом и публичном подстрекательстве к совершению геноцида], на него нельзя возлагать ответственность за агрессивные высказывания, не являющиеся прямым призывом к совершению геноцида. Кроме того, Апелляционная камера считает, что постольку, поскольку не все агрессивные высказывания являются прямым подстрекательством к совершению геноцида, судебная практика, касающаяся призывов к ненависти, дискриминации и насилию, не применяется при определении того, какие именно действия являются прямым подстрекательством к совершению геноцида, непосредственно_".

59. В решении по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории) (Сборник решений Международного суда ООН [I.C.J. Reports] за 2007 год, с. 43) Международный суд ООН отметил, в частности, следующее:

"_(8) Вопрос о намерении совершить геноцид

186. Суд отмечает, что согласно определению, содержащемуся в статье II Конвенции, геноцид включает в себя "действия" и "намерение". Установлено, что такие действия, как:

"а) убийство членов группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы; [и]

e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую",

- сами по себе включают в себя субъективный элемент. "Убийство" должно быть умышленным, равно как и "причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства". Явные указания на субъективные факторы содержатся в пунктах "с" и "d" статьи II ("предумышленное" и "рассчитанные"), насильственная передача тоже предполагает умышленные действия. Эти действия, по мнению Комиссии международного права ООН, по самому своему характеру являются сознательными, умышленными или преднамеренными (см.: комментарий к статье 17 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, доклад Комиссии международного права ООН за 1996 год, Ежегодник Комиссии международного права ООН (Yearbook of the International Law Commission) за 1996 год, т. II, часть вторая, с. 44, § 5).

187. Помимо этих субъективных факторов, статья II предусматривает наличие еще одного субъективного элемента. Она требует установить "намерение уничтожить, полностью или частично_ [подлежащую защите] группу как таковую". Недостаточно установить, например, в контексте пункта "а", что имели место умышленные незаконные убийства членов такой группы. Необходимо установить еще и дополнительное намерение, которое очень четко определено. Его часто называют определенным (конкретным) умыслом, или dolus specialis, в настоящем Решении оно будет называться конкретным умыслом (dolus specialis). Недостаточно, чтобы членов группы убивали за их принадлежность к этой группе, то есть из-за того, что у преступника был умысел на совершение дискриминации. Требуется нечто большее. Действия, перечисленные в статье II, должны осуществляться с намерением уничтожить эту группу как таковую полностью или частично. Слова "как таковую" подчеркивают это намерение уничтожить подлежащую защите группу.

188. Специфика умысла и предъявляемые к нему конкретные требования особенно заметны, если рассматривать геноцид в контексте других связанных с ним преступлений, особенно преступлений против человечности и преследований, как это сделала Судебная палата Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (далее - МТБЮ) в деле Купрешкича и других (Kupreki et al.):

"требования к субъективной стороне преступления в случае преследования являются более строгими, чем в случае обычных преступлений против человечности, хотя и не такими строгими, как в отношении геноцида. В этом контексте Судебная камера хотела бы подчеркнуть: преследование как преступление против человечности является преступлением того же порядка, что и геноцид. И преследование, и геноцид являются преступлениями в отношении лиц конкретной группы, которых убивают из-за их принадлежности к этой группе. В обоих случаях имеет значение наличие умысла на совершение дискриминации: убивать или преследовать лиц из-за их этнических, расовых или религиозных особенностей (а также, если речь идет о преследовании вследствие их членства в определенной политической партии или организации). При преследовании умысел на совершение дискриминации может принимать разнообразные бесчеловечные формы и проявляться в самых различных действиях, в том числе в убийстве, тогда как в случае геноцида этот умысел должен сопровождаться намерением уничтожить, полностью или частично, группу лиц, в которую входят жертвы геноцида. Таким образом, можно сказать, что с точки зрения субъективной стороны преступления геноцид является крайней и самой бесчеловечной формой преследования. Другими словами, когда преследование принимает крайнюю форму преднамеренных и умышленных действий, направленных на уничтожение группы лиц или ее части, можно считать, что оно представляет собой геноцид" (решение от 14 января 2000 г., N IT-95-16-T, § 636_)".

60. В том же решении Международный суд ООН в своих выводах об обстоятельствах дела, на основании которых он признал массовые убийства в Сребренице геноцидом, опирался главным образом на выводы Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 года, хотя в его распоряжении было множество других материалов (§§ 212 - 224 и 278 - 297 решения).

61. В решении по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 3 февраля 2015 г. (Хорватия против Сербии) (текст решения на английском языке см. по адресу: http://www.icj-cij.org/docket/files/118/18422.pdf, дата последнего обращения 5 июня 2015 г.) Международный суд ООН, рассмотрев многочисленные письменные и устные доказательства, представленные сторонами, и приняв во внимание, в частности, умозаключения МТБЮ относительно обстоятельств произошедшего, пришел к выводу, что Югославская народная армия и Вооруженные силы Сербии совершали "целенаправленные действия" против хорватов (§§ 407 - 416 решения). Однако с учетом контекста и того, что у военных была возможность применить силу, суд в итоге не пришел к заключению, что единственным разумным выводом, который можно было сделать из этих целенаправленных действий, являлось намерение уничтожить, полностью или частично, население Хорватии и что Югославская народная армия и Вооруженные силы Сербии совершили действия, объективно являющиеся геноцидом по смыслу положений пунктов "а" и "b" статьи II Конвенции о геноциде (см. § 52 настоящего Постановления), не имея конкретного умысла, необходимого для отнесения этих действий к категории геноцида. На этом основании суд пришел к выводу, что Хорватия не обосновала свой довод о совершении геноцида (§§ 417 - 441 решения). Суд пришел к аналогичному выводу и в отношении встречного довода Сербии о том, что действия Хорватии в отношении сербского населения Краины представляли собой геноцид, сочтя конкретный умысел (dolus specialis) на совершение геноцида неустановленным (§§ 500 - 515 решения).

2. Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации

62. Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 660, с. 195) была принята Генеральной ассамблеей ООН 21 декабря 1965 г. и открыта для подписания 7 марта 1966 г. Она вступила в силу 4 января 1969 года. Швейцария присоединилась к ней 29 ноября 1994 г., а решение о присоединении вступило в силу 29 декабря 1994 г. (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 1841, с. 337). В частях, относящихся к настоящему делу, она гласит:

"Статья 1

1. В настоящей Конвенции выражение "расовая дискриминация" означает любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющие целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни...

Статья 2

1. Государства-участники осуждают расовую дискриминацию и обязуются безотлагательно всеми возможными способами проводить политику ликвидации всех форм расовой дискриминации и способствовать взаимопониманию между всеми расами, и с этой целью:

...d) каждое государство-участник должно, используя все надлежащие средства, в том числе и законодательные меры, в зависимости от обстоятельств, запретить расовую дискриминацию, проводимую любыми лицами, группами или организациями, и положить ей конец_

Статья 4

Государства-участники осуждают всякую пропаганду и все организации, основанные на идеях или теориях превосходства одной расы или группы лиц определенного цвета кожи или этнического происхождения, или пытающиеся оправдать, или поощряющие расовую ненависть и дискриминацию в какой бы то ни было форме, и обязуются принять немедленные и позитивные меры, направленные на искоренение всякого подстрекательства к такой дискриминации или актов дискриминации, и с этой целью они в соответствии с принципами, содержащимися во Всеобщей декларации прав человека, и правами, ясно изложенными в статье 5 настоящей Конвенции, среди прочего:

a) объявляют наказуемым по закону преступлением всякое распространение идей, основанных на расовом превосходстве или ненависти, всякое подстрекательство к расовой дискриминации, а также все акты насилия или подстрекательство к таким актам, направленным против любой расы или группы лиц другого цвета кожи или этнического происхождения, а также предоставление любой помощи для проведения расистской деятельности, включая ее финансирование;

b) объявляют противозаконными и запрещают организации, а также организованную и всякую другую пропагандистскую деятельность, которые поощряют расовую дискриминацию и подстрекают к ней, и признают участие в таких организациях или в такой деятельности преступлением, наказуемым по закону_

Статья 5

В соответствии с основными обязательствами, изложенными в статье 2 настоящей Конвенции, государства-участники обязуются запретить и ликвидировать расовую дискриминацию во всех ее формах и обеспечить равноправие каждого человека перед законом, без различия расы, цвета кожи, национального или этнического происхождения, в особенности в отношении осуществления следующих прав:

...d) других гражданских прав, в частности:

...viii) права на свободу убеждений и на свободное выражение их...

Статья 6

Государства-участники обеспечивают каждому человеку, на которого распространяется их юрисдикция, эффективную защиту и средства защиты через компетентные национальные суды и другие государственные институты в случае любых актов расовой дискриминации, посягающих, в нарушение настоящей Конвенции, на его права человека и основные свободы, а также права предъявлять в эти суды иск о справедливом и адекватном возмещении или удовлетворении за любой ущерб, понесенный в результате такой дискриминации_".

63. При присоединении к КЛРД Швейцария сделала следующую оговорку относительно статьи 4 (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 1841, с. 337):

"Швейцария оставляет за собой право применять законодательные меры, необходимые для реализации положений статьи 4, уделяя при этом длжное внимание свободе выражения мнения и свободе объединений, предусмотренных, помимо прочего, Всеобщей декларацией прав человека".

64. В параграфе 71 первого отчета о соблюдении КЛРД (документ ООН CERD/C/270/Add.1), опубликованного 14 марта 1997 г., власти Швейцарии указали, что общий интерес в осуществлении свободы выражения мнения должен, по их мнению, уступить место более сильному интересу жертв дискриминации, которые имеют право на защиту своей личности. По этой причине в пункте 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии (см. § 32 настоящего Постановления) такого рода акты дискриминации признаются наказуемыми, пусть даже КЛРД их прямо не запрещает. Это относится и к запрету отрицания или попыток оправдания преступлений нацистского режима, а также к отрицанию или преуменьшению значения геноцида в более общем плане.

65. В параграфах 102 и 109 третьего периодического отчета о соблюдении КЛРД (документ ООН CERD/C/351/Add.2), опубликованного 22 мая 2001 г., власти Швейцарии заявили, что в своем первом решении по пункту 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии (Сборник решений Федерального суда Швейцарии [ATF] 123 IV 202) Федеральный суд Швейцарии пришел к выводу, что данная норма охраняет не только общественный порядок, но и достоинство личности. Однако важно, что общественный порядок охраняется лишь косвенно, как следствие защиты человеческого достоинства.

66. В 1997 году Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации - орган, состоящий из независимых экспертов, который следит за исполнением КЛРД, раскритиковал власти Германии и Бельгии за то, что они не распространили действие своих законов об отрицании холокоста на все проявления геноцида (документ ООН A/52/18(Supp), §§ 217 и 226). Вместе с тем в пунктах 14 и 15 Общей рекомендации по борьбе с агрессивными высказываниями расистского толка от 26 сентября 2013 г. N 35 (документ ООН CERD/C/GC/35) он отметил следующее (сноски опущены):

"_Публичное отрицание геноцида и преступлений против человечности, как они понимаются в международном праве, и попытки оправдать их следует признавать наказуемыми по закону преступлениями при условии, что они явно подстрекают к насилию или ненависти по расовому признаку. Комитет также подчеркивает, что "выражение мнений об исторических фактах" не должно запрещаться или являться наказуемым.

15. Статья 4 [КЛРД] требует признавать определенные виды действий наказуемыми по закону преступлениями, но при этом не содержит подробных указаний относительно того, можно ли считать те или иные виды действий преступлениями. В вопросе о признании наказуемыми по закону преступлениями таких действий, как распространение и подстрекательство, по мнению Комитета, необходимо учитывать следующие факторы, вытекающие из контекста:

- содержание и форму высказывания: является ли высказывание провокационным и прямым, как оно сформулировано и в какой форме распространяется, а также в каком стиле оно выражено;

- экономическую, социальную и политическую атмосферу, преобладающую на момент высказывания и его распространения, включая наличие системной дискриминации этнических и иных групп, в том числе коренных народов. Рассуждения, которые в одних обстоятельствах являются безобидными или нейтральными, в других могут представлять опасность: в решении о критериях геноцида Комитет подчеркивал роль места при определении значения и потенциальных последствий агрессивных высказываний расистского толка;

- социальное положение или статус выступающего и аудитория, которой адресовано высказывание. Комитет последовательно обращает внимание на роль политиков и других лиц, формирующих общественное мнение, в создании негативной атмосферы по отношению к группам лиц, охраняемых Конвенцией, и настоятельно рекомендует этим лицам и органам руководствоваться позитивным подходом, направленным на поощрение межкультурного взаимопонимания и гармонии. Комитету известно, что в политических делах свобода слова имеет особое значение, а пользование этим правом налагает особые обязанности и особую ответственность;

- область распространения высказывания, включая характер аудитории и средства его передачи: распространялось ли оно через основные средства массовой информации или Интернет, а также как часто оно тиражировалось и в каких масштабах, в частности, в случаях, когда его частое повторение свидетельствует о намеренной стратегии вызвать враждебность по отношению к этническим и расовым группам;

- цели высказывания: высказывание, направленное на защиту или отстаивание прав отдельных лиц и групп лиц, не должно приводить к применению уголовных или иных санкций_".

3. Международный пакт о гражданских и политических правах

67. Международный пакт о гражданских и политических правах (далее - МПГПП) (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 999, с. 171) был принят 16 декабря 1966 г. и открыт для подписания 19 декабря 1966 г. Его материально-правовые положения вступили в силу 23 марта 1976 г. Швейцария присоединилась к МПГПП 18 июня 1992 г., соответствующее решение вступило в силу 18 сентября 1992 г. (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 1678, с. 394). В частях, имеющих отношение к делу, он предусматривает:

"_Статья 19

1. Каждый человек имеет право беспрепятственно придерживаться своих мнений.

2. Каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения или иными способами по своему выбору.

3. Пользование предусмотренными в пункте 2 настоящей статьи правами налагает особые обязанности и особую ответственность. Оно может быть, следовательно, сопряжено с некоторыми ограничениями, которые, однако, должны быть установлены законом и являться необходимыми для:

a) уважения прав и репутации других лиц;

b) охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения.

Статья 20

1. Всякая пропаганда войны должна быть запрещена законом.

2. Всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть запрещено законом_".

68. В связи с присоединением Швейцарии к МПГПП в 1992 году власти Швейцарии отметили, что действовавший в то время Уголовный кодекс распространялся только на некоторые аспекты пункта 2 статьи 20 МПГПП, а значит, Швейцарии следует сделать оговорку к этой статье. Однако далее они отметили, что в связи с предстоящим присоединением Швейцарии к КЛРД (см. § 62 настоящего Постановления) планируется принять новую уголовно-правовую норму и что после вступления в силу статьи 261bis Уголовного кодекса (см. § 32 настоящего Постановления) эта оговорка будет снята (Федеральная газета [FF] за 1991 год, т. I, с. 1129-1185, 1139-1140).

69. Упомянутая оговорка гласит (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 1678, с. 395):

"Швейцария оставляет за собой право принять уголовно-правовую норму, учитывающую требования пункта 2 статьи 20, по случаю ее предстоящего присоединения к Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1966 года".

70. Эта оговорка была снята 16 октября 1995 г., соответствующее решение вступило в силу немедленно (Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 1891, с. 393).

71. На 102-м заседании в 2011 году Комитет ООН по правам человека - орган, состоящий из независимых экспертов, который следит за реализацией положений МПГПП, принял Замечание общего порядка N 34, касающееся статьи 19 МПГПП (CCPR/C/GC/34). В частях, имеющих отношение к делу, сказано следующее (сноски опущены):

"_Свобода мнений

9. Пункт 1 статьи 19* (* Здесь и далее имеются в виду статьи Международного пакта о гражданских и политических правах (примеч. редактора).) требует защищать право беспрепятственно придерживаться своих мнений. В отношении этого права Пакт не допускает каких-либо исключений или ограничений. Свобода придерживаться своих мнений включает в себя право менять свое мнение в любое время и по любым причинам по свободному выбору человека. Ни один человек не может подвергаться ущемлению предусмотренных Пактом прав исходя из своих реальных, подразумеваемых или предполагаемых мнений. Охране подлежат мнения по любой тематике, в том числе по политическим, научным, историческим, моральным или религиозным вопросам. Введение уголовной ответственности за наличие у человека собственного мнения противоречит пункту 1. Преследование, запугивание или стигматизация человека, в том числе арест, содержание под стражей, судебное разбирательство или лишение свободы за мнения, которых он, возможно, придерживается, представляет собой нарушение пункта 1 статьи 19.

10. Принуждение человека к тому, чтобы он придерживался или не придерживался какого-либо мнения, запрещено в любой форме. Право на свободное выражение мнений неизбежно включает в себя свободу не выражать своего мнения.

Свобода выражения мнений

11. В соответствии с пунктом 2 государства-участники обязаны гарантировать право на свободу выражения мнений, в том числе право искать, получать и распространять любого рода информацию и идеи независимо от государственных границ. Это право включает в себя передачу и получение сообщений, содержащих различного рода идеи и мнения, которые могут передаваться другим лицам с учетом положений пункта 3 статьи 19 и статьи 20. К ним относятся рассуждения на политические темы, комментарии по личным или общественно значимым вопросам, споры, обсуждение вопросов прав человека, журналистская деятельность, культурное и художественное самовыражение, преподавание, а также рассуждения на религиозные темы. К ним также может относиться коммерческая реклама. Действие пункта 2 распространяется даже на такие формы выражения мнений, которые можно считать глубоко оскорбительными, хотя они и могут подлежать ограничениям в соответствии с положениями пункта 3 статьи 19 и статьи 20...

Вопросы применения пункта 3 статьи 19

...28. Первым из правомерных оснований для введения указанных в пункте 3 ограничений является уважение прав и репутации других лиц. Термин "права" включает в себя права человека, признанные в Пакте и, в более широком плане, в международном праве в области защиты прав человека. Так, например, могут быть правомерны ограничения свободы выражения мнений с целью защиты избирательных прав, закрепленных в статье 25, а также прав, предусмотренных статьей 17 (см. пункт 37). При толковании этих ограничений необходимо соблюдать осторожность: защита избирателей от форм выражения мнений, представляющих собой запугивание или принуждение, может быть допустима, но такие ограничения не должны препятствовать обсуждению политических вопросов, в том числе, например, призывам к бойкотированию необязательного голосования. Термин "другие лица" относится к любым другим лицам индивидуально или в составе какого-либо сообщества. Например, данный термин может относиться к отдельным членам сообщества, объединенным общей верой или национальностью.

29. Вторым правомерным основанием является защита национальной безопасности или общественного порядка либо здоровья или нравственности населения...

35. Когда государство-участник, ограничивая свободу выражения мнений, ссылается на правомерные основания, оно должно четко и подробно показать конкретный характер угрозы, а также необходимость и соразмерность конкретных принятых мер, в частности, путем установления прямой и непосредственной связи между выражением соответствующих мнений и существованием угрозы.

36. Комитет оставляет за собой право устанавливать, действительно ли в том или ином конкретном случае могли быть обстоятельства, обусловливающие необходимость ограничения свободы выражения мнений. В связи с этим Комитет напоминает, что границы этой свободы не следует определять со ссылкой на "свободу собственного усмотрения государств", а для того, чтобы Комитет мог справиться с этой задачей, государство-участник должно в каждом конкретном случае четко показать конкретный характер угрозы по любому из указанных в пункте 3 оснований, заставивших его ограничить свободу выражения мнений...

Узкие пределы ограничения свободы выражения мнений по ряду конкретных вопросов

...49. Законы, предусматривающие наказание за выражение мнений об исторических фактах, несовместимы с предусмотренными Пактом обязательствами государств-участников уважать свободу мнений и право на их свободное выражение. Пакт не позволяет вводить общий запрет на выражение ошибочных мнений или на неверную интерпретацию событий, которые произошли в прошлом. Ограничения свободы мнений не должны навязываться, а ограничения права свободно выражать свое мнение не должны выходить за рамки предписаний пункта 3 статьи 19 и требований статьи 20.

Взаимосвязь между статьями 19 и 20

50. Статьи 19 и 20 совместимы между собой и дополняют друг друга. Все деяния, указанные в статье 20, подлежат ограничениям, предусмотренным пунктом 3 статьи 19. Как таковое любое ограничение, оправданное с точки зрения статьи 20, должно соответствовать и требованиям пункта 3 статьи 19.

51. Отличительной особенностью деяний, упомянутых в статье 20, по сравнению с деяниями, которые могут подлежать ограничениям согласно пункту 3 статьи 19, является то, что в соответствии с Пактом на деяния, о которых идет речь в статье 20, государство должно реагировать определенным образом, а именно принимать запрещающие их законы. Таким образом, статью 20 можно считать специальной правовой нормой (lex specialis) по отношению к статье 19 лишь в этом смысле.

52. Государства-участники обязаны устанавливать юридические запреты только в отношении конкретных форм выражения мнений, указанных в статье 20. В каждом случае, когда государство-участник ограничивает право на свободное выражение мнений, необходимо обосновывать запреты и их содержание в строгом соответствии со статьей 19_".

72. В пункте 55 доклада, представленного Генеральной Ассамблее ООН 7 сентября 2012 г. ("Поощрение и защита права на свободу мнений и их свободное выражение", документ ООН A/67/357, глава "Внутригосударственное законодательство, противоречащее международным нормам и стандартам"), Специальный докладчик ООН по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение указал, в частности:

"Исторические события должны подлежать свободному обсуждению и, как отметил Комитет по правам человека, законы, предусматривающие наказание за выражение мнений об исторических фактах, несовместимы с предусмотренными Пактом обязательствами государств-участников уважать свободу мнений и право на их свободное выражение. Требуя от писателей, журналистов и граждан придерживаться лишь той версии событий, которая была одобрена властями, государства получают возможность подчинить свободу выражения мнений официальной версии произошедшего".

73. В подпункте "е" пункта 56 доклада, представленного в Совет по правам человека ООН 1 июля 2013 г. (документ ООН A/HRC/24/38), независимый эксперт ООН по вопросу о поощрении демократического и справедливого международного порядка рекомендовал государствам "отменить законодательство, несовместимое со статьями 18 и 19 [Международного пакта о гражданских и политических правах], в частности_ мемориальные законы и любые законы, препятствующие открытому обсуждению политических и исторических событий". Он повторил эту рекомендацию в подпункте "j" пункта 69 варианта этого доклада, представленного в Генеральную ассамблею ООН 7 августа 2013 г. (документ ООН А/68/284).

B. Документы и материалы Совета Европы

1. Дополнительный протокол к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации

74. Дополнительный протокол к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации, касающийся криминализации актов расистского и ксенофобского характера, совершенных при помощи информационных систем (Договор Совета Европы (European Treaty Series) N 189, Сборник международных договоров ООН [UNTS], т. 2466, с. 206), был открыт для подписания 28 января 2003 г. и вступил в силу 1 марта 2006 г. Его подписали 36 из 47 государств - членов Совета Европы (а также еще два государства: Канада и Южно-Африканская Республика), но ратифицировали пока только 24 государства, из которых три (Дания, Норвегия и Финляндия), сделав соответствующие оговорки, воспользовались предусмотренной пунктом 2 статьи 6 возможностью полностью или частично отказаться от применения пункта 1 статьи 6, которая требует криминализировать предусмотренные им деяния (см. §§ 75 и 76 настоящего Постановления). Швейцария подписала упомянутый протокол 9 октября 2003 г., но не ратифицировала его, поэтому согласно пункту 2 статьи 10 данный Протокол в отношении нее не действует.

75. Статья 6 Протокола называется "Отрицание, грубое преуменьшение значения или оправдание геноцида или преступлений против человечности" и предусматривает следующее:

"1. Каждая Сторона принимает такие законодательные меры, какие могут потребоваться для того, чтобы криминализировать в соответствии с ее внутренним законодательством следующие деяния, совершенные умышленно и противоправно:

распространение или предоставление общественности каким-либо иным образом при помощи информационных систем материалов, которые отрицают или грубо преуменьшают, одобряют или оправдывают деяния, являющиеся геноцидом или преступлениями против человечности согласно определению, принятому в международном праве, и признанные таковыми вступившими в законную силу и обязательными к исполнению решениями Международного военного трибунала, созданного в соответствии с Лондонским соглашением от 8 августа 1945 г., или любого другого международного суда, созданного согласно соответствующим международно-правовым актам, юрисдикция которого признана этой Стороной.

2. Сторона может:

а) потребовать, чтобы отрицание или грубое преуменьшение значения деяний, о которых говорится в пункте 1 настоящей статьи, совершались с умыслом на подстрекательство к ненависти, дискриминации или насилию в отношении любого лица или группы лиц по признаку расы, цвета кожи, родства по восходящей линии, национального или этнического происхождения, а также религии, если она используется в качестве предлога для любого из этих признаков, или

b) оставить за собой право не применять пункт 1 настоящей статьи полностью или частично".

76. В пояснительном докладе к протоколу, в частности, указано следующее (сноски опущены):

"_39. В последние годы внутригосударственные суды рассматривали различные дела, где люди (публично, в средствах массовой информации и т.д.) выражали идеи или теории, направленные на отрицание, грубое преуменьшение значения, одобрение или оправдание серьезных преступлений, совершенных, в частности, во время Второй мировой войны (в особенности холокоста). Мотивы таких действий нередко представляются как результаты проведения научных исследований, хотя в действительности они направлены на поддержку и поощрение той политической мотивации, которая привела к холокосту. Кроме того, эти поступки также вдохновляли или даже стимулировали и поощряли деятельность расистских и ксенофобских групп, в том числе с помощью информационных систем. Выражение этих идей оскорбляет [память] тех, кто стал жертвой холокоста, а также их родственников и, наконец, унижает человеческое достоинство.

40. Данной проблеме посвящена статья 6, схожая по своей структуре со статьей 3. Составители согласились, что важно криминализировать выражение мнений, представляющих собой отрицание, грубое преуменьшение значения, одобрение или оправдание геноцида или преступлений против человечности согласно определениям, принятым в международном праве, которые были признаны вступившими в силу и обязательными к исполнению решениями Международного военного трибунала, учрежденного Лондонским соглашением от 8 [августа] 1945 г. Это вызвано тем, что наиболее значимые и доказанные деяния, которые привели к геноциду и преступлениям против человечности, были совершены в 1940-1945 годах. Однако составители признали, что с тех пор произошли и другие случаи геноцида и преступлений против человечности, во многом мотивированные теориями и идеями расистского и ксенофобского характера. Поэтому они сочли необходимым не ограничивать применение этой статьи преступлениями, совершенными нацистским режимом во время Второй мировой войны и признанными таковыми Нюрнбергским трибуналом, распространив ее действие на геноцид и преступления против человечности, которые были признаны другими международными судами, созданными после 1945 года соответствующими международно-правовыми актами (резолюциями Совета Безопасности ООН, многосторонними международными договорами и т.д.). В качестве примера таких судов можно назвать Международные уголовные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде, а также постоянно действующий Международный уголовный суд. Эта статья позволяет ссылаться на вступившие в силу и обязательные решения будущих международных судов постольку, поскольку Сторона, подписавшая данный Протокол, признает их юрисдикцию.

41. Цель этой статьи заключается в том, чтобы дать понять, что для подкрепления этих отвратительных теорий и идей недопустимы отрицание, грубое преуменьшение значения, одобрение или оправдание фактов, историческая достоверность которых была установлена.

42. Европейский Суд устанавливал, что отрицание или пересмотр "явно установленных исторических фактов, например холокоста_ исключается из-под защиты статьи 10 Конвенции в силу статьи 17" Конвенции (см. в этом контексте Постановление Европейского Суда по делу "Леидьё и Изорни против Франции" от 23 сентября 1998 г.).

43. Пункт 2 статьи 6 Конвенции предоставляет Стороне возможность (i) сделать заявление и потребовать, чтобы отрицание или грубое преуменьшение значения деяний, о которых говорится в пункте 1 статьи 6, совершались с умыслом на подстрекательство к ненависти, дискриминации или насилию в отношении любого лица или группы лиц по признаку расы, цвета кожи, родства по восходящей линии, национального или этнического происхождения, а также религии, если она используется в качестве предлога для любого из этих признаков, или (ii) оставить за собой право не применять эту норму полностью или частично_".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "Пункт 2 статьи 6 Дополнительного протокола к Конвенции"

2. Резолюция Комитета министров Совета Европы N (68)30

77. 31 октября 1968 г. Комитет министров Совета Европы принял Резолюцию N (68)30. В ней властям государств - членов Совета Европы рекомендуется, помимо прочего: а) подписать и ратифицировать КЛРД, если они еще этого не сделали, и b) после ратификации "дать разъяснения, подчеркнув значение, которое они придают_ соблюдению закрепленных в [Конвенции] прав".

3. Рекомендация Комитета министров Совета Европы N 97/20 о "языке вражды" ("hate speech")

* (* Имеется в виду Рекомендация "По вопросам разжигания ненависти" (примеч. редактора).)

78. 30 октября 1997 г. Комитет министров Совета Европы принял Рекомендацию N 97/20 о "языке вражды", которая в частях, имеющих отношение к делу, предусматривает следующее:

"Полагая, что цель Совета Европы заключается в достижении бльшего единства его членов, особенно в целях защиты и воплощения идеалов и принципов, являющихся их общим наследием, обращаясь к Декларации глав государств и правительств государств - членов Совета Европы, принятой в г. Вене 9 октября 1993 г.,

напоминая, что в Венской декларации выражена глубокая озабоченность происходящей сейчас активизацией расизма, ксенофобии и антисемитизма, а также нагнетанием атмосферы нетерпимости, и содержится обязательство вести борьбу со всеми идеологиями, политическими установками и действиями, представляющими собой подстрекательство к расовой ненависти, насилию и дискриминации, а также с любыми действиями и высказываниями, способными усилить взаимные опасения и напряженность между группами лиц, имеющих различные расовые, этнические, национальные, религиозные или социальные корни,

подтверждая свою глубокую приверженность принципам свободы выражения мнений и информации, сформулированным в Декларации о свободе выражения мнений и информации от 29 апреля 1982 г.,

осуждая в соответствии с Венской декларацией и Декларацией о средствах массовой информации в демократическом обществе, принятой на 4-й Европейской конференции на уровне министров по вопросам политики в области средств массовой информации (г. Прага, 7-8 декабря 1994 г.), все формы выражения мнений, разжигающие расовую ненависть, ксенофобию, антисемитизм и все формы нетерпимости, поскольку они сводят на нет безопасность демократии, культурное единство и плюрализм,

отмечая, что такие формы выражения мнений могут иметь более мощные и разрушительные последствия, когда они осуществляются с использованием средств массовой информации,

выражая уверенность в том, что борьба с такими формами выражения мнений тем более необходима в ситуациях, характеризующихся напряженностью, а также во время войны и других видов вооруженных конфликтов,

выражая уверенность в необходимости выработки основополагающих принципов для властей государств-участников по противодействию подобным формам выражения мнений и признавая при этом, что большинство средств массовой информации нельзя упрекать в использовании таких форм выражения мнений,

принимая во внимание пункт 1 статьи 7 Европейской конвенции по трансграничному телевидению, а также прецедентную практику органов, созданных Конвенцией по защите права человека и основных свобод, по статьям 10 и 17 этой Конвенции,

ссылаясь на Конвенцию ООН о ликвидации всех форм расовой дискриминации и на Резолюцию Комитета министров Совета Европы N (68)30 "О мерах, которые надлежит принять в рамках борьбы с разжиганием расовой, национальной и религиозной ненависти",

отмечая, что не все государства-участники подписали и ратифицировали указанную Конвенцию и закрепили ее положения во внутригосударственном законодательстве,

будучи уверены в том, что во избежание угрозы ослабления демократии под видом ее защиты следует совмещать борьбу с расизмом и нетерпимостью с необходимостью защиты свободы выражения мнений,

будучи также уверены в необходимости максимального уважения независимости редакторов и автономии средств массовой информации,

рекомендует властям государств-участников:

1) принять надлежащие меры по борьбе с разжиганием ненависти на основе принципов, сформулированных в настоящей рекомендации;

2) обеспечить, чтобы эти меры являлись частью комплексного подхода к данному явлению, который был бы также направлен на борьбу с экономическими, политическими, культурными и иными причинами его возникновения;

3) подписать, ратифицировать и эффективно внедрить во внутригосударственное законодательство Конвенцию ООН о ликвидации всех форм расовой дискриминации в соответствии с Резолюцией Комитета министров Совета Европы N (68)30 "О мерах, которые надлежит принять в рамках борьбы с разжиганием расовой, национальной и религиозной ненависти", если они еще этого не сделали;

4) пересмотреть свое внутригосударственное законодательство и практику его применения с целью обеспечить их соответствие принципам, сформулированным в приложении к настоящей рекомендации".

79. В приложении к указанной выше рекомендации "разжигание ненависти" определяется как понятие, "охватывающее все формы выражения мнения, которые приводят к распространению, провоцированию, стимулированию или оправданию расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма или иных видов ненависти на основе нетерпимости, в том числе нетерпимости в виде агрессивного национализма и этноцентризма, дискриминации и враждебности по отношению к меньшинствам, мигрантам и потомкам мигрантов". Далее в нем закрепляется ряд принципов, применимых к агрессивным высказываниям. К настоящему делу имеют отношение следующие принципы:

"_Принцип 2

Власти государств-участников должны создать или сохранять действенные правовые механизмы борьбы с разжиганием ненависти, включающие в себя нормы гражданского, уголовного и административного права, которые позволяют административным и судебным органам власти в каждом конкретном случае увязывать соблюдение принципа свободы выражения мнений с уважением человеческого достоинства и защитой репутации или прав других лиц.

Для этого власти государств-участников должны рассмотреть возможности и средства:

- стимулирования и координации исследований по вопросам эффективности существующего законодательства и практики его применения;

- пересмотра имеющихся правовых механизмов для обеспечения их надлежащего применения к различным новым средствам массовой информации, коммуникационным сервисам и сетям;

- разработки согласованной политики в области судебного преследования на основе принятых на национальном уровне установок с соблюдением принципов, сформулированных в настоящей рекомендации;

- включения в список возможных уголовно-правовых санкций общественных работ;

- расширения возможностей борьбы с разжиганием ненависти гражданско-правовыми средствами, разрешая, например, заинтересованным неправительственным организациям подавать гражданские иски, обеспечивая жертвам разжигания ненависти выплату компенсации, а также предоставляя судам возможность издавать распоряжения, которые наделяют жертв правом на ответ или обязывают лиц, разжигающих ненависть, отказаться от своих слов;

- предоставления общественности и работникам средств массовой информации сведений о правовых нормах, применяющихся к агрессивным высказываниям.

Принцип 3

Власти государств-участников должны обеспечивать, чтобы в правовых механизмах, о которых говорится в Принципе 2, возможности вмешательства в осуществление свободы выражения мнений были жестко ограничены и применялись в соответствии с законом и без произвола на основании объективных критериев. Кроме того, в соответствии с основополагающими требованиями верховенства права любые ограничения свободы выражения мнений и вмешательство в ее осуществление должны подлежать независимому судебному контролю. Это требование особенно важно в случаях, когда принцип свободы выражения мнений необходимо увязывать с принципами уважения человеческого достоинства и защиты репутации или прав других лиц.

Принцип 4

Внутригосударственное законодательство и правоприменительная практика должны предоставлять судам возможность учитывать, что отдельные агрессивные высказывания могут быть настолько оскорбительными для отдельных лиц или групп лиц, что они не будут защищаться статьей 10 Конвенции [о защите прав человека и основных свобод] так же, как остальные формы выражения мнений. Данная ситуация имеет место, когда агрессивные высказывания направлены на упразднение закрепленных в Конвенции прав и свобод или на их ограничение в большей мере, чем это предусмотрено в Конвенции.

Принцип 5

Внутригосударственное законодательство и правоприменительная практика должны предоставлять компетентным органам прокуратуры возможность уделять делам, связанным с агрессивными высказываниями, особое внимание, насколько позволяет их компетенция. В связи с этим указанные органы должны, в частности, тщательно рассматривать право подозреваемого на свободу выражения мнений, учитывая, что применение уголовно-правовых санкций обычно представляет собой серьезное вмешательство в осуществление этой свободы. При применении уголовно-правовых санкций к лицам, осужденным за преступления, связанные с агрессивными высказываниями, компетентные суды должны обеспечивать строгое соблюдение принципа соразмерности...".

4. Деятельность Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью

80. Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью (далее - ЕКРН) - орган Совета Европы, отвечающий за борьбу с расизмом, расовой дискриминацией, ксенофобией, антисемитизмом и нетерпимостью, в подпункте "е" пункта 18 Общеполитической рекомендации N 7 "О национальном законодательстве по борьбе с расизмом и расовой дискриминацией" от 13 декабря 2002 г. (CRI(2003)8) заявила, что закон должен предусматривать наказание за "публичное отрицание, представление в упрощенном и искаженном виде или оправдание в расистских целях преступлений геноцида, преступлений против человечности или военных преступлений", если они "совершены умышленно". В пояснительном меморандуме к этой рекомендации Комиссия отметила, что подпункт "е" пункта 18 касается "преступлений геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений". Преступление геноцида необходимо "понимать в соответствии с определением, содержащимся в статье II [Конвенции о геноциде] и статье 6 [Римского статута]", а преступления против человечности и военные преступления нужно "понимать в соответствии с определениями, содержащимися в статьях 7 и 8 [Римского статута]".

81. В докладе от 10 декабря 2010 г. (CRI(2011)5), принятом в ходе четвертого цикла мониторинга ситуации в Турции, ЕКРН указала, среди прочего, следующее (сноски опущены):

"_83. _Трудно определить численность различных миноритарных групп, проживающих сейчас в Турции, так как последние имеющиеся в открытом доступе официальные данные относятся к 2000 году и охватывают не все соответствующие группы... Согласно [этим данным] численность армянского населения Турции составляет от 50 до 93,5 тыс. человек_

90. В дополнение к вопросам возвращения имущества фондам армянское меньшинство сообщает о сложностях в области образования на своем миноритарном языке из-за нехватки учебной литературы на армянском языке и учителей, подготовка которых осуществлялась на этом языке. Данная ситуация способствует постепенному сокращению количества родителей, решающих отправить детей в армянские школы. Кроме того, как сообщается, некоторые родители избегают отправлять своих детей в армянские школы, так как они боятся, что им или их детям будут из-за этого угрожать. Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью отмечает, что в 2008 году Министерство национального образования Турции разослало во все начальные школы пропагандистский документальный фильм "Невеста в желтом* (* "Сары гелин" (тур. Sar Gelin) (дословно "желтая невеста") обозначает в тюркских языках белую женщину. Эта народная песня считается в Турции армянской (https://ru.wikipedia.org/wiki/ Невеста_в_желтом_(песня)) (примеч. редактора).): вся правда по армянскому вопросу", дав указание показать его ученикам. В фильме демонстрировались кадры кровавых массовых убийств, а дети должны были написать сочинение о том, какие чувства возникли у них после его просмотра. В дальнейшем Министерство национального образования перестало распространять DVD-диск с фильмом после того, как на него обрушился поток жалоб родителей, но из школ диски не забрали, а вопрос о том, показывать фильм или нет, был оставлен на усмотрение отдельных образовательных органов. Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью полагает, что распространение и показ подобных материалов в школах прямо противоречат цели строительства более открытого и толерантного общества, и считает особенно прискорбным, что эти материалы предназначены для детей.

91. Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью отмечает, что 23 июля 2009 г. Министерство национального образования Турции утвердило направление в армянские школы учителей армянского языка, религиозной культуры и этики. Эти учителя должны быть гражданами Турции армянской национальности и иметь диплом учителя, выданный учреждением, которое было признано Советом по образованию Турции. Они имеют право на повышение квалификации. Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью надеется, что улучшение отношений между Турцией и Арменией даст дополнительные возможности по решению некоторых из упомянутых выше конкретных проблем, например, проблемы подготовки учителей и обеспечения учебниками школ армянского меньшинства. Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью отмечает, что сейчас, хотя ситуация далека от идеальной, единственным реальным источником достаточно полного ассортимента учебной литературы на армянском языке является сама Армения...

137. _В январе 2007 года был убит главный редактор двуязычной армянско-турецкой газеты "Агос" Грант Динк. До этого ему угрожали убийством, и власти Турции, как сообщается, были об этом информированы_ Помимо конкретных широко известных актов насилия, подобных тем, о которых говорилось выше, миноритарные школы, предприниматели и религиозные учреждения, как сообщается, получают угрозы по электронной почте, по обычной почте и по телефону...

142. _Эпизодические заявления ведущих политиков, в частности, по поводу утверждений армян о том, что они подверглись геноциду, также свидетельствуют о том, что взаимная обида и недоверие могут существовать до тех пор, пока в политическом дискурсе не будет уделяться значительное внимание проблемным вопросам...

151. ...[В] конце 2008 года - начале 2009 года_ был организован бойкот еврейских бизнесменов, а некоторые торговые точки в г. Эскишехире стали вывешивать объявления о том, что евреям, армянам и собакам вход в них воспрещен. Министерство юстиции Турции отреагировало на это только тогда, когда одна из газет опубликовала фотографии этих объявлений и статью с вопросом о том, чего еще ждет Министерство_".

C. Соответствующее законодательство Европейского союза

82. Рамочное решение Совета Европейского союза "О борьбе с отдельными формами и проявлениями расизма и ксенофобии уголовно-правовыми средствами" от 28 ноября 2008 г. N 2008/913/ПВД* (* ПВД (англ. JHA, франц. JAI) - правосудие и внутренние дела (примеч. редактора).) (Официальный журнал Европейского союза (далее - ОЖ) [OJ] L 328/55 от 6 декабря 2008 г., с. 55-58) предусматривает унификацию законодательства государств - членов Европейского союза относительно преступлений, связанных с расизмом и ксенофобией.

83. Впервые предложенное Европейской комиссией в ноябре 2001 года (предложение относительно рамочного решения Совета Европейского союза по борьбе с расизмом и ксенофобией, COM(2001) 664 итог, ОJ С 75 Е от 26 марта 2002 г., с. 269-273) это решение было принято Советом Европейского союза 28 ноября 2008 г. Оно вступило в силу 6 декабря 2008 г. Согласно пункту 1 статьи 10 этого решения государства - члены Европейского союза должны были принять необходимые меры по исполнению ее положений к 28 ноября 2010 г.

84. В частях, относящихся к настоящему делу, извлечения из этого решения предусматривают следующее:

"_6) Государства-участники признают, что борьба с расизмом и ксенофобией требует принятия различных мер в рамках комплексного подхода и не может ограничиваться уголовно-правовыми вопросами. Настоящее рамочное решение ограничивается борьбой с особенно серьезными формами расизма и ксенофобии средствами уголовного права. Поскольку культурные и правовые традиции государств-участников в некоторой степени различаются, особенно в этой сфере, полная унификация уголовного законодательства сейчас невозможна...

14) Настоящее рамочное решение соблюдает основные права и принципы, признанные в статье 6 Договора о Европейском союзе и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в частности, в статьях 10 и 11 этой Конвенции, и содержащиеся в Хартии Европейского союза об основных правах, в частности, в ее главах II и VI.

15) Соображения, относящиеся к свободе объединения и свободе выражения мнений, в частности, к свободе печати и свободе выражения мнений в других средствах массовой информации, обусловили появление во многих государствах-участниках процессуальных гарантий и специальных норм внутригосударственного законодательства, касающихся установления или ограничения ответственности_".

85. Статья 1 решения, которая называется "Преступления, касающиеся расизма и ксенофобии", в частях, относящихся к настоящему делу, устанавливает:

"1. Каждое государство-участник принимает меры, необходимые для обеспечения наказуемости следующих умышленных деяний:

...с) публичное оправдание, отрицание или грубое преуменьшение значения преступлений геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений согласно определениям, содержащимся в статьях 6 - 8 Статута Международного уголовного суда, если они направлены против группы лиц или члена такой группы, определенных по признаку расы, цвета кожи, религии, родства по восходящей линии, национального или этнического происхождения, когда способ совершения этих действий может спровоцировать насилие или ненависть в отношении группы лиц или члена такой группы;

d) публичное оправдание, отрицание или грубое преуменьшение значения преступлений, предусмотренных статьей 6 Устава Международного военного трибунала, являющегося приложением к Лондонскому соглашению от 8 августа 1945 г., если они направлены против группы лиц или члена такой группы, определенных по признаку расы, цвета кожи, религии, родства по восходящей линии, национального или этнического происхождения, когда способ совершения этих действий может спровоцировать насилие или ненависть в отношении группы лиц или члена такой группы.

2. Для целей пункта 1 государства-участники могут решить сделать наказуемыми только действия, способ совершения которых может привести к нарушению общественного порядка, либо действия, которые являются угрожающими, жестокими или оскорбительными_

4. Во время или после принятия настоящего рамочного решения любое государство-участник может сделать заявление о том, что оно введет наказание за отрицание или грубое преуменьшение значения преступлений, о которых говорится в подпунктах "с" и (или) "d" пункта 1, лишь в том случае, если преступления, которые указаны в этих подпунктах, были установлены вступившим в силу решением внутригосударственного суда этого государства-участника и/или международного суда или только вступившим в силу решением международного суда_".

86. Статья 7 этого решения ("Конституционные нормы и основополагающие принципы") предусматривает:

"1. Настоящее рамочное решение не должно приводить к изменению обязательства соблюдать основные права и основополагающие правовые принципы, в том числе свободу выражения мнений и свободу объединения, закрепленные в статье 6 Договора о Европейском союзе.

2. Настоящее рамочное решение не влечет за собой возложения на государства-участников обязанности принимать меры, противоречащие основополагающим принципам в области свободы объединения и свободы выражения мнений, в частности, свободы печати и свободы выражения мнений в других средствах массовой информации, поскольку они вытекают из конституционных традиций или норм, регулирующих права и обязанности печатных и иных средств массовой информации, а также процессуальных гарантий в отношении них, когда эти нормы касаются установления или ограничения ответственности".

87. В докладе о ходе реализации этого решения, подготовленном 27 января 2014 г. (COM(2014)27, итог), Комиссия отметила, что из тех государств-участников, которые прямо криминализировали действия, указанные в подпункте "с" пункта 1 статьи 1 решения (см. § 85 настоящего Постановления), Италия, Латвия, Люксембург, Румыния и Франция не требуют, чтобы способ совершения этих действий мог подстрекать к насилию и разжигать ненависть, тогда как Болгария, Испания, Португалия и Словения предусматривают нечто большее, чем просто наличие потенциальной возможности подстрекательства. Далее Комиссия отметила, что 13 государств-участников: Австрия, Бельгия, Венгрия, Дания, Германия, Греция, Ирландия, Нидерланды, Соединенное Королевство, Финляндия, Чешская Республика, Швеция и Эстония, - не установили каких-либо конкретных норм, криминализирующих эти действия. Германия и Нидерланды заявили, что решения их внутригосударственных судов, касающиеся отрицания или преуменьшения значения холокоста, будут применяться и к действиям, о которых говорится в этой статье.

88. Некоторые государства-участники воспользовались предусмотренной пунктом 2 статьи 1 решения (см. § 85 настоящего Постановления) возможностью сделать агрессивные высказывания наказуемыми только в том случае, если они могут привести к нарушению общественного порядка либо являются угрожающими, жестокими или оскорбительными. Кипр и Словения предпочли оба этих альтернативных варианта. Германия поставила подобного рода действия в зависимость от того, могут ли они нарушить общественный порядок или нет. Аналогичным образом практика судов Венгрии указывает на то, что такие действия зависят от вероятности нарушения общественного порядка. На Мальте и в Литве преступление, заключающееся в оправдании, отрицании или преуменьшении значения этих злодеяний, тоже опирается на один из этих двух вариантов.

89. Кипр, Литва, Люксембург, Мальта, Румыния, Словакия и Франция в связи с отрицанием или грубым преуменьшением значения преступлений, предусмотренных Римским статутом, воспользовались предусмотренной пунктом 4 статьи 1 решения возможностью сделать эти деяния наказуемыми только в том случае, если соответствующие преступления были установлены компетентным внутригосударственным или международным судом (см. § 85 настоящего Постановления).

90. В заключение Комиссия пришла к выводу, что многие государства-участники реализовали указанное решение не полностью или неправильно. Она заявила, что в течение 2014 года наладит с этими государствами диалог в целях обеспечения полноценной реализации данного решения, уделяя при этом длжное внимание свободе выражения мнений.

IV. Материалы сравнительно-правовых исследований

91. При рассмотрении дела Палатой Европейского Суда власти Швейцарии предоставили результаты сравнительно-правового исследования (заключение N 06-184), опубликованные 19 декабря 2006 г. Институтом сравнительного правоведения Швейцарии. В этом исследовании анализируется законодательство 14 европейских стран (Австрии, Бельгии, Дании, Германии, Ирландии, Испании, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Норвегии, Соединенного Королевства, Финляндии, Франции и Швеции), США и Канады по вопросу об отрицании преступлений против человечности, в частности геноцида. Ниже приводится их краткое изложение.

"Изучение отрицания преступлений против человечности и геноцида в рассматриваемых странах указывает на значительное разнообразие.

Испания, Франция и Люксембург приняли широкий подход к запрету отрицания этих преступлений. В законодательстве Испании говорится об отрицании абсолютно всех действий, преследующих доказанную цель уничтожить, полностью или частично, этническую, расовую или религиозную группу. Преступнику грозит наказание в виде лишения свободы на срок от одного года до двух лет. В законодательствах Франции и Люксембурга речь идет об отрицании преступлений против человечности, как они определены в статье 6 Устава Международного уголовного трибунала, являющегося приложением к Лондонскому соглашению от 8 августа 1945 г. _Это ограничение объективной стороны отрицания преступлений против человечности компенсируется в Люксембурге существованием особой нормы об отрицании преступлений геноцида. За отрицание такого рода преступлений предусмотрены такие же наказания [лишение свободы на срок от восьми дней до шести месяцев и (или) штраф в размере от 251 до 25 000 евро], как и за отрицание преступлений против человечности, однако в данном случае используется общее и абстрактное определение геноцида, содержащееся в Законе Люксембурга от 8 августа 1985 г., которое не ограничивается действиями, совершенными во время Второй мировой войны. Ограниченность сферы применения соответствующих положений законодательства Франции подвергалась критике. Вместе с тем следует отметить, что 12 октября 2006 г. Национальная ассамблея одобрила в первом чтении законопроект, устанавливающий уголовную ответственность за отрицание геноцида армян. Соответственно, по-видимому, только Люксембург и Испания криминализировали в законодательстве отрицание преступлений геноцида вообще, не ограничиваясь конкретными историческими эпизодами. К тому же отрицание преступлений против человечности в общем плане не является сейчас уголовно наказуемым ни в одной стране.

В связи с этим в группе стран - в их число, исходя из анализа законодательства, можно включить и Францию - преступлением является лишь отрицание действий, совершенных во время Второй мировой войны. В Германии, например, отрицание или преуменьшение значения действий, совершенных при национал-социалистическом режиме с намерением уничтожить, полностью или частично, национальную, религиозную или этническую группу, если оно имело место публично или на каком-то собрании, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или штрафом. В Австрии человек, который, действуя так, что его позиция может стать известна множеству людей, отрицает или грубо преуменьшает значение геноцида или иных преступлений против человечности, совершенных национал-социалистическим режимом, подлежит наказанию в виде лишения свободы на срок до 10 лет. Бельгия в рамках того же подхода предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми суток до одного года за отрицание или грубое преуменьшение значения, попытку оправдания или одобрение геноцида, совершенного фашистской Германией.

В других странах в отсутствие специальных положений законодательства, криминализирующих подобного рода действия, привлечение к уголовной ответственности за негационизм обеспечивается судами. Так, Верховный суд Нидерландов постановил, что для привлечения к ответственности за отрицание преступлений против человечности необходимо применять положения Уголовного кодекса о запрещении дискриминации. Суд по правам человека Канады осудил содержимое негационистского интернет-сайта на основании преступления, заключающегося в разжигании ненависти или презрения в отношении других лиц, которое предусмотрено Законом Канады "О правах человека". Позиция судей в США менее определенна, поскольку эта страна по причинам исторического и культурного характера крайне строго охраняет свободу выражения мнения. Однако можно отметить, что в целом жертвам оскорбительных высказываний до сих пор удавалось получить компенсацию причиненного ущерба в случаях, когда у них могли быть разумные основания бояться за свою телесную неприкосновенность.

Кроме того, в ряде стран отрицание преступлений против человечности прямо не предусмотрено законом. В некоторых из этих стран данное отрицание, вероятно, попадает под определение преступлений более общего характера. Например, законодательство Италии предусматривает уголовную ответственность за восхваление преступлений геноцида, но грань между восхвалением, преуменьшением значения и отрицанием очень тонкая. Законодательство Норвегии криминализирует официальные заявления дискриминационного или ненавистнического характера. Можно предположить, что это определение применимо и к негационизму. Верховному суду Норвегии еще не представилось случая высказаться по этому вопросу. В других странах, например Дании и Швеции, суды первой инстанции определились со своей позицией, согласившись рассматривать вопрос о применимости уголовно-правовых норм, касающихся заявлений дискриминационного или ненавистнического характера, к случаям негационизма, хотя в делах, которые они рассматривали, они не дали на этот вопрос утвердительного ответа. В Финляндии органы политической власти выразили мнение, что подобного рода нормы не применяются к негационизму. Наконец, в праве Соединенного Королевства и Ирландии о негационизме ничего не сказано".

92. Далее Палата Европейского Суда отметила, что с момента опубликования результатов этого исследования в 2006 году во Франции и Испании произошли существенные изменения.

93. Во Франции 29 января 2001 г. был принят Закон (N 2001-70), содержащий одну-единственную статью, которая гласит:

"Франция публично признает геноцид армян 1915 года".

94. После этого 23 января 2012 г. Парламент Франции принял закон, статья 1 которого устанавливает уголовную ответственность за публичное восхваление, отрицание или грубое преуменьшение значения геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений, "не исчерпывающее определение" которых содержится в статьях 6 - 8 [Римского статута], статьях 211-1 и 212-1 Уголовного кодекса Франции и статье 6 Устава Международного военного трибунала, "предусмотренных законом, международным договором, который Франция подписала и ратифицировала или к которому она присоединилась, решением Европейского союза или органом международной организации либо признанных таковыми судом Франции, если решение соответствующего суда подлежит исполнению во Франции". Статья 2 закона расширяет список организаций, которые могут выступать при рассмотрении данных дел в качестве гражданских истцов.

95. Решением от 28 февраля 2012 г. N 2012-647 DC Конституционный совет Франции объявил этот закон неконституционным, подчеркнув следующее:

"_3. По мнению заявителей, указанный закон нарушает свободу выражения мыслей и мнений, закрепленную в статье 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 года, а также принцип, согласно которому преступления и наказания должны определяться законом, вытекающий из статьи 8 Декларации. Поскольку эти принципы применяются, во-первых, только к случаям геноцида, признанным законодательством Франции, а во-вторых, именно к геноциду, а не к другим преступлениям против человечности, они нарушают и принцип равенства. Далее депутаты-заявители утверждали, что парламент вышел за рамки полномочий и нарушил принцип разделения властей, закрепленный в статье 16 Декларации 1789 года. Также они отметили, что был нарушен принцип необходимости наказаний, содержащийся в статье 8 Декларации 1789 года, принцип свободы научных исследований и принцип, позволяющий политическим партиям беспрепятственно осуществлять свою деятельность, гарантированный статьей 4 Конституции.

4. Во-первых, статья 6 Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 года устанавливает следующее: "Закон есть выражение общей воли_". Из этой статьи и из всех остальных норм конституционного права, касающихся объекта закона, следует, что за исключением особых норм, о которых говорится в Конституции, закон призван закреплять правила поведения и, соответственно, должен иметь нормативно закрепленную сферу действия.

5. Во-вторых, согласно статье 11 Декларации 1789 года "свободное выражение мыслей и мнений есть одно из наиболее драгоценных прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, предусмотренных законом". Статья 34 Конституции предусматривает: "Закон устанавливает нормы, относящиеся к_ гражданским правам и основным гарантиям, предоставляемым гражданам для осуществления публичных свобод". На этом основании парламент может свободно принимать нормы, регламентирующие осуществление свободы выражения мыслей и мнений, а также свободы устных и письменных высказываний и свободы печати, в связи с этим он также может беспрепятственно криминализировать нарушения свободы выражения мыслей и мнений, посягающие на общественный порядок и права других лиц. Однако свобода выражения мыслей и мнений тем более драгоценна, что ее осуществление является условием демократии и одной из гарантий соблюдения других прав и свобод. Необходимо, чтобы ограничения этой свободы были необходимы, уместны и соразмерны преследуемой цели.

6. Правовая норма, ставящая целью "признание" преступления геноцида, не может сама по себе иметь ту же нормативную сферу действия, что и закон. Однако статья 1 упомянутого закона устанавливает уголовную ответственность за оспаривание или умаление существования одного или нескольких преступлений геноцида, "признанных таковыми законодательством Франции". Криминализировав еще и оспаривание существования и юридической квалификации преступлений, которые он признал таковыми и квалифицировал в качестве таковых, парламент неконституционным образом вмешался в осуществление свободы выражения мыслей и мнений. Соответственно, необязательно рассматривать остальные жалобы, а статью 1 указанного закона следует объявить неконституционной, и статья 2 закона, неразрывно с нею связанная, также должна быть объявлена неконституционной.

Решил:

статья 1. Закон, криминализирующий отрицание признанного законом геноцида, является неконституционным_".

96. Далее Палата Европейского Суда отметила, что постановлением от 7 ноября 2007 г. N 235/2007 (BOE-T-2007-21161) Конституционный суд Испании объявил неконституционным такое преступление, как отрицание геноцида, предусмотренное пунктом 2 статьи 607 Уголовного кодекса Испании. В редакции, действовавшей до вынесения данного постановления, эта статья устанавливала ответственность за распространение любыми способами "идей или доктрин, отрицающих или оправдывающих" геноцид. Постановление привело к тому, что из указанной статьи были исключены слова "отрицающих или".

97. В этом постановлении Конституционный суд Испании отметил, что в Испании нет "воинствующей демократии", а ее Конституция, в которой отсутствуют нормы, аналогичные статье 17 Конвенции, не запрещает высказываний, противоречащих ей по сути, если они не могут причинить реального ущерба осуществлению конституционных прав. Далее суд отметил, что подстрекательство к совершению геноцида и разжигание расовой или этнической ненависти криминализированы другими статьями Уголовного кодекса в соответствии с обязательствами Испании по международному праву. Некоторые государства, особенно сильно пострадавшие от геноцида фашистов, криминализировали также отрицание холокоста. Рассматривая вопрос о соответствии пункта 2 статьи 607 Уголовного кодекса Испании конституционному праву на свободу выражения мнений, Конституционный суд стремился определить, как именно следует толковать эту статью. Конституционный суд отметил, что этот пункт криминализирует и отрицание, и оправдание геноцида. По его мнению, отрицание нужно понимать как заявление о том, что тех или иных актов не было или что их нельзя считать геноцидом по способу их совершения, тогда как оправдание приводит не к безоговорочному отрицанию существования геноцида, а к его релятивизации или к отрицанию его противоправности, а в некоторой степени и к солидаризации с теми, кто его совершил. Важный вопрос заключается в том, являются ли эти два вида высказываний "агрессивными" по смыслу прецедентной практики Конституционного суда. Простое отрицание таковым не является, поскольку оно не может само по себе вызвать враждебность по отношению к группе лиц, ставших жертвами геноцида, реальность которого ставится под сомнение. Поэтому оно может подвергаться запрету только тогда, когда оно действительно может спровоцировать враждебность по отношению к такой группе лиц, тем более потому, что простые выводы о наличии или отсутствии тех или иных действий, не сопровождающиеся оценочными суждениями об этих действиях или их противоправности, также охватываются академической свободой, которой Конституция обеспечивает еще более высокую степень защиты. Однако в пункте 2 статьи 607 требования о данном ограничении отсутствуют. Следовательно, она запрещает действия, которые не представляют опасности даже потенциально, а значит, с точки зрения Конституции, не могут быть криминализированы. С другой стороны, оправдание, которое представляет собой оценочное суждение, можно в некоторых случаях считать средством косвенного подстрекательства к совершению геноцида. Если оно оправдывает геноцид, а значит, разжигает ненависть к какой-то конкретной группе лиц, оно может привести к появлению атмосферы враждебности и насилия, а значит, есть все основания его криминализировать. Запрет действий, неуважительных или унизительных по отношению к той или иной группе лиц, можно считать справедливым.

98. Наконец, Палата Европейского Суда приняла к сведению соответствующие уголовно-правовые нормы Люксембурга.

99. Помимо вышеуказанных материалов, в распоряжении Большой Палаты Европейского Суда имеется несколько научных трудов и статей (M. Whine. Expanding Holocaust Denial and Legislation Against It // I. Hare, J. Weinstein (eds.) Extreme Speech and Democracy. OUP, Оксфорд, 2009, с. 538-556; C. Tomuschat. Prosecuting Denials of Past Alleged Genocides // The UN Genocide Convention, A Commentary. P. Gaeta (eds.), OUP, Оксфорд, 2009, с. 513-530; M. Imbleau. Denial of the Holocaust, Genocide, and Crimes Against Humanity: A Comparative Overview of Ad Hoc Statutes // L. Hennebel, T. Hochmann (eds.) Genocide Denials and the Law, OUP, Оксфорд, 2011, с. 235-277; N. Droin. tat des lieux de la rpression du ngationnisme en France et en droit compar // Rvue trimestrielle des Droits de l'Homme [RTDH], 2014, N 98, с. 363-393; P. Lobba. A European Halt to Laws Against Genocide Denial? // European Criminal Law Review, т. 4, N 1 (апрель 2014 года), с. 59-77), которые проясняют вопрос о развитии этой области права в последнее время. Внимательное изучение этих материалов в сочетании с текущими изменениями и новой информацией, имеющейся у Большой Палаты Европейского Суда, свидетельствуют, что в данной области в государствах-участниках сейчас существуют четыре основных подхода к определению состава преступления, заключающегося в отрицании геноцида: а) Австрия, Бельгия, Германия, Нидерланды, Румыния и Франция предусматривают уголовную ответственность только за отрицание холокоста или, в более общем плане, преступлений фашистов (Румыния, кроме того, устанавливает уголовную ответственность за истребление фашистами цыган, а Греция - за отрицание не только холокоста и преступлений фашистов, но и геноцида, признанного международным судом или Парламентом Греции); b) Польша и Чешская Республика предусматривают уголовную ответственность за отрицание преступлений фашистов и коммунистов; с) Андорра, Венгрия, Кипр, Латвия, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Македония, Мальта, Словакия, Словения и Швейцария устанавливают уголовную ответственность за отрицание любых проявлений геноцида (Литва, кроме того, предусматривает уголовную ответственность конкретно за отрицание преступлений советских граждан и фашистов в отношении латышей, а Кипр устанавливает уголовную ответственность только за отрицание геноцида, признанного таковым компетентным судом); d) Испания (после вынесенного в 2007 году постановления Конституционного суда Испании, о котором говорилось в § 96 настоящего Постановления), Италия, Соединенное Королевство и Финляндия, а также скандинавские страны, не предусматривают конкретных уголовно-правовых норм об ответственности за совершение таких действий.

Право

I. Вопросы, подлежащие рассмотрению в настоящем деле

100. Прежде всего Европейский Суд считает важным определить круг вопросов, подлежащих рассмотрению в настоящем деле, которые вытекают из индивидуальной жалобы, поданной против властей Швейцарии согласно статье 34 Конвенции (см. § 1 настоящего Постановления).

101. В силу статьи 19 Конвенции задача Европейского Суда ограничивается "обеспечением соблюдения обязательств, принятых на себя Высокими Договаривающимися Сторонами по_ Конвенции и Протоколам к ней", а в соответствии с пунктом 1 статьи 32 Конвенции его юрисдикция распространяется только на "вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней". Ни Конвенция о геноциде, ни другие международно-правовые акты по подобного рода вопросам не наделяют Европейский Суд уголовной или какой-то иной юрисдикцией, в отличие от МТБЮ, МУС и Международного суда ООН.

102. Следовательно, в настоящем деле от Европейского Суда не требуется определять, можно ли считать массовые убийства и высылки, которым подвергались армяне в Османской империи начиная с 1915 года геноцидом в том значении, которое придается этому термину в международном праве, как отметила Палата Европейского Суда в пункте 111 своего Постановления по настоящему делу. Более того, он не вправе делать юридически обязательные заявления ни в пользу положительного, ни в пользу отрицательного ответа на данный вопрос.

II. Применение статьи 17 Конвенции

103. Первый вопрос, который нужно решить, заключается в том, следует ли отклонить жалобу со ссылкой на статью 17 Конвенции, которая предусматривает:

"Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции".

A. Постановление Палаты Европейского Суда по настоящему делу

104. Палата Европейского Суда по собственной инициативе рассмотрела вопрос о том, следует ли отклонить жалобу согласно статье 17 Конвенции. Придя к выводам, что высказывания заявителя не являются подстрекательством к ненависти по отношению к армянам, что он не проявлял презрения к пострадавшим от массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы и не подвергался уголовному преследованию за попытку оправдать геноцид, Палата Европейского Суда постановила, что заявитель не пользовался своей свободой выражения мнения в целях, противоречащих букве и духу Конвенции. Исходя из этого она не усмотрела в деле оснований для отклонения жалобы заявителя согласно статье 17 Конвенции.

B. Доводы, представленные Большой Палате Европейского Суда

1. Доводы сторон

105. Ни заявитель, ни власти Швейцарии не сделали в своих представлениях в Европейский Суд конкретных замечаний по данному вопросу.

2. Доводы государств и организаций, вступивших в производство по делу в качестве третьих сторон

106. Власти Турции отмечали, что в отличие от отрицания холокоста утверждения заявителя, согласно которым массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы не являются геноцидом, нельзя считать отрицанием ясно установленного исторического факта. Заявитель ставил под сомнение не реальность этих событий, а всего лишь их юридическую квалификацию, по поводу которой отсутствует международный консенсус. Она по-прежнему является предметом ожесточенных споров. На это указывает заявление, сделанное властями Соединенного Королевства примерно за шесть месяцев до выступлений заявителя, и доклад, представленный членам парламента этой страны в 2012 году. В главах учебников по международному публичному праву и международному уголовному праву, посвященных геноциду, об этих событиях не упоминается, и ни в одном из комментариев к Конвенции о геноциде эти события не называют геноцидом и не приводят их в качестве примера геноцида. При этих обстоятельствах попытки провести параллели с холокостом неубедительны. Юридическая квалификация массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы стала противоречивой именно из-за вопроса о наличии или отсутствии конкретного намерения уничтожить группу населения, которое необходимо для того, чтобы массовые убийства подпали под юридическое определение геноцида. Ни внутригосударственные, ни международные суды такого намерения не выявили, в отличие от холокоста, применительно к которому Международный военный трибунал, хотя и не употребив слова "геноцид", установил наличие данного намерения.

107. Далее власти Турции утверждали, что заявитель лишь высказал свое мнение по этому вопросу. Нельзя препятствовать выражению мнений просто потому, что власти считают их необоснованными, эмоциональными, бесполезными или опасными. Заявитель не пытался отрицать массовые убийства армян, поставить под сомнение страдания жертв или выражать презрение к ним, оправдывать преступников или одобрять их действия, равно как и оправдывать политику геноцида.

108. Власти Франции утверждали, что отрицание геноцида само по себе представляет собой подстрекательство к ненависти и расизму, так как фактически является призывом совершать такого рода действия под видом сомнений в достоверности исторических фактов. Чтобы споры по историческим вопросам попали под защиту статьи 10 Конвенции, необходимо, чтобы они были направлены на поиск истины, а не служили средством достижения идеологических целей. Под защиту статьи 10 Конвенции не подпадают мнения, указывающие на недостаточный уровень самокритики и явно игнорирующие свидетельства участников событий. Эти мнения не соответствуют исторической методологии, а лица, которые их высказывают, не руководствуются стремлением участвовать в дискуссии и искать историческую истину. Подобные высказывания о геноциде оскорбляют память и честь потерпевших и подпадают под действие статьи 17 Конвенции.

109. По мнению ассоциации "Швейцария-Армения", очевидно, что согласно прецедентной практике Европейского Суда жалобу можно отклонить в силу статьи 17 Конвенции.

110. Как утверждала Федерация турецких ассоциаций франкоговорящей Швейцарии, было бы сложно оправдать применение статьи 17 Конвенции к высказываниям, отрицающим, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являются геноцидом, поскольку, в отличие от отрицания холокоста, они не вызваны расистскими или антидемократическими мотивами.

111. Международная федерация прав человека (FIDH) считала, что из-за серьезности возможных последствий и опасности субъективных оценок статью 17 Конвенции следует применять с максимальной осторожностью. Прецедентная практика Европейского Суда по поводу того, подпадают ли те или иные высказывания под действие указанной статьи, является непоследовательной и вызывает большие споры. Следовательно, такие вопросы лучше рассматривать с точки зрения пункта 2 статьи 10 Конвенции и критерия соразмерности.

112. Международное движение по борьбе с расизмом и антисемитизмом (LICRA) утверждало, что преуменьшение значения и отрицание геноцида ущемляет человеческое достоинство и несовместимо с конвенционными ценностями. Это подтверждается формулировкой пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии. Они неизменно направлены на разжигание ненависти или как минимум на оскорбление человеческого достоинства.

C. Мнение Европейского Суда

113. В деле "Жданок против Латвии" (Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Жданок против Латвии" (Zdanoka v. Latvia), жалоба N 58278/00, § 99, ECHR 2006-IV) Европейский Суд, рассмотрев подготовительные материалы к Конвенции, заявил: статья 17 Конвенции была в них добавлена, поскольку нельзя исключать, что лицо или группа лиц попытаются сослаться на закрепленные в Конвенции права с целью получить возможность заниматься деятельностью, направленной на упразднение этих прав.

114. Однако, как недавно подтвердил Европейский Суд, статья 17 Конвенции применяется лишь в порядке исключения и только в крайних случаях (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Паксас против Литвы" (Paksas v. Lithuania), жалоба N 34932/04, § 87 (in fine* (* In fine (лат.) - в конце (примеч. переводчика).)), ECHR 2011 (извлечения)). Эта статья исключает возможность осуществления конвенционного права, которое хотел отстоять заявитель, обращаясь в Европейский Суд. В делах, касающихся статьи 10 Конвенции, к ней следует обращаться лишь тогда, когда отсутствуют сомнения в том, что спорные высказывания преследуют цель лишить эту статью ее истинного назначения, используя право на свободу выражения мнения в целях, явно противоречащих конвенционным ценностям (см. среди недавно рассмотренных дел Решение Европейского Суда по делу "Организация "Хизб ут-Тахрир" и другие против Германии" (Hizb ut-Tahrir and Others v. Germany) от 12 июня 2012 г., жалоба N 31098/08, §§ 73-74 и 78, и Постановление Европейского Суда по делу "Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации" (Kasymakhunov and Saybatalov v. Russia) от 14 марта 2013 г., жалобы NN 26261/05 и 26377/06, §§ 106-113).

115. Вопрос, имеющий с точки зрения статьи 17 Конвенции решающее значение, заключается в том, хотел ли заявитель своими высказываниями создать атмосферу ненависти или насилия, и пытался ли он при этом опереться на Конвенцию, чтобы заняться деятельностью или совершить действия, направленные на упразднение признанных в ней прав и свобод. Этот вопрос не имеет готового ответа и пересекается с вопросом о том, было ли вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения "необходимо в демократическом обществе". Европейский Суд приходит к выводу, что вопрос о применимости статьи 17 Конвенции следует изучить в ходе рассмотрения по существу жалобы заявителя на нарушение статьи 10 Конвенции (см. mutatis mutandis* (* Mutatis mutandis (лат.) - с соответствующими изменениями (примеч. редактора).) Постановление Европейского Суда по делу "Объединенная коммунистическая партия Турции и другие против Турции" (United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey) от 30 января 1998 г., § 32, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Партия благоденствия (Refah Partisi) и другие против Турции" (Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey), жалобы NN 41340/98, 41342/98, 41343/98 и 41344/98, § 96, ECHR 2003-II, Постановление Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции" (Soulas and Others v. France) от 10 июля 2008 г., жалоба N 15948/03, § 23, Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии" (Feret v. Belgium) от 16 июля 2009 г., жалоба N 15615/07, § 52, Постановление Европейского Суда по делу "Варела Хейс против Испании" (Varela Geis v. Spain) от 5 марта 2013 г., жалоба N 61005/09, § 31, а также Постановление Европейского Суда по делу "Вона против Венгрии" (Vona v. Hungary), жалоба N 35943/10, § 38, ECHR 2013).

III. Предполагаемое нарушение статьи 10 Конвенции

116. Заявитель жаловался на то, что вынесение ему обвинительного приговора и назначение наказания в связи с публичными высказываниями о том, что геноцида армян не было, нарушило его право на свободу выражения мнения. При этом он ссылался на статью 10 Конвенции, которая в частях, относящихся к настоящему делу, предусматривает следующее:

"1. Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ_

2. Осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия".

117. По делу не оспаривается, что вынесение заявителю обвинительного приговора и назначение ему наказания наряду с возложением на него обязанности выплатить ассоциации "Швейцария-Армения" компенсацию ущерба представляло собой вмешательство в осуществление им права на свободу выражения мнения. Это вмешательство нарушает статью 10 Конвенции, если оно не удовлетворяет требованиям пункта 2 указанной статьи. Однако сначала Европейский Суд рассмотрит вопрос о применимости в настоящем деле статьи 16 Конвенции.

A. Статья 16 Конвенции

118. Первый вопрос, который необходимо разрешить, заключается в том, можно ли оправдать это вмешательство со ссылкой на статью 16 Конвенции, как предлагают власти Швейцарии, в связи с тем, что заявитель является иностранцем.

119. Статья 16 Конвенции гласит:

"Ничто в статьях 10, 11 и 14 не может рассматриваться как препятствие для Высоких Договаривающихся Сторон вводить ограничения на политическую деятельность иностранцев".

120. Европейский Суд обсуждал эту статью в одном-единственном деле - "Пьермон против Франции" (Постановление Европейского Суда по делу "Пьермон против Франции" (Piermont v. France) от 27 апреля 1995 г., § 64, Series А, N 314), где заявительницу, депутата Европейского парламента от Германии, выслали из Французской Полинезии за речь, с которой она там выступила. Европейский Суд пришел к выводу, что, поскольку Пьермон является гражданкой другого государства - члена Европейского союза и депутатом Европейского парламента, а значит, не "иностранкой", в отношении нее нельзя ссылаться на статью 16 Конвенции.

121. В данном случае ситуация иная. Однако Европейский Суд не считает, что статью 16 Конвенции в настоящем деле можно использовать для того, чтобы оправдать вмешательство. В докладе по делу "Пьермон против Франции" бывшая Комиссия по правам человека отметила, что понимание международного права, которое отражает эта статья, устарело (см. доклад Комиссии по правам человека по делу "Пьермон против Франции" от 20 января 1994 г., жалобы NN 15773/89 и 15774/89, § 58 (не опубликовано)). В подпункте "с" пункта 10 Рекомендации N 799(1977) "О политических правах и положении иностранцев" Парламентская Ассамблея Совета Европы призвала отменить эту норму. Статья 16 Конвенции ни разу не применялась ни бывшей Комиссией по правам человека, ни Европейским Судом, а ее использование в качестве безусловного основания для ограничения осуществления иностранцами права на свободу выражения мнения противоречит решениям Европейского Суда по тем делам, где он признавал за иностранцами возможность осуществлять это право, не предполагая, что статья 16 Конвенции может каким-либо образом этому воспрепятствовать (см. Постановление Европейского Суда по делу "Ассоциация "Женщины на волнах" и другие против Португалии" (Women On Waves and Others v. Portugal) от 3 февраля 2009 г., жалоба N 31276/05, §§ 28-44, и Постановление Европейского Суда по делу "Кокс против Турции" (Cox v. Turkey) от 20 мая 2010 г., жалоба N 2933/03, §§ 27-45). Действительно, в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Кокс против Турции" (§ 31) Европейский Суд особо отметил, что пункт 1 статьи 10 Конвенции гарантирует право на свободу выражения мнения "независимо от государственных границ" и поэтому нельзя проводить различий между ее осуществлением своими гражданами и иностранцами.

122. С учетом того, что нормы, допускающие вмешательство в осуществление конвенционных прав, подлежат ограничительному толкованию (см. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу "Фогт против Германии" (Vogt v. Germany) от 26 сентября 1995 г., § 52, Series А, N 323, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Реквеньи против Венгрии" (Rekvenyi v. Hungary), жалоба N 25390/94, § 42, ECHR 1999-III, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Штоль против Швейцарии" (Stoll v. Switzerland), жалоба N 69698/01, § 61, ECHR 2007-V), Европейский Суд считает, что статью 16 Конвенции необходимо толковать, чтобы она допускала ограничения только такой "деятельности", которая имеет непосредственное отношение к политике. Поскольку в настоящем деле о такой деятельности речи не идет, власти Швейцарии не могут ссылаться на эту статью в обоснование своей позиции.

123. В заключение следует отметить, что в настоящем деле статья 16 Конвенции не разрешала властям Швейцарии ограничивать осуществление заявителем права на свободу выражения мнения.

B. Оправданность вмешательства в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Конвенции

124. Для того чтобы вмешательство в осуществление права на свободу выражения мнения было оправданным с точки зрения пункта 2 статьи 10 Конвенции, оно должно быть "предусмотрено законом", преследовать одну или несколько правомерных целей из указанных в данном пункте и быть "необходимо в демократическом обществе" для достижения этой цели или целей. Европейский Суд рассмотрит эти аспекты по очереди.

1. Законность вмешательства

(a) Постановление Палаты Европейского Суда по настоящему делу

125. Палата Европейского Суда, приняв во внимание толкование пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Федеральным судом Швейцарии в настоящем деле, пришла к выводу, что точность термина "геноцид" с неопределенным артиклем, который используется в этой статье, может вызывать сомнения. Тем не менее далее она отметила, что заявитель, будучи юристом и хорошо информированным политиком, мог предположить, что за свои высказывания он может быть привлечен к уголовной ответственности, так как геноцид армян был признан Национальным советом Швейцарии, а впоследствии заявитель подтвердил, что во время его выступлений ему было известно о том, что публичное отрицание геноцида считается в Швейцарии преступлением. Следовательно, заявитель не мог "не знать, что, назвав геноцид армян "международной ложью", он подлежал привлечению на территории Швейцарии к уголовной ответственности" (см. § 71 Постановления Палаты Европейского Суда). Таким образом, можно считать, что вмешательство в осуществление им права на свободу выражения мнения было "предусмотрено законом".

(b) Доводы, представленные Большой Палате Европейского Суда

(i) Доводы сторон

126. Заявитель не представил каких-либо доводов по этому вопросу в контексте статьи 10 Конвенции, затронув его со ссылкой на статью 7 Конвенции (см. § 286 настоящего Постановления).

127. Власти Швейцарии ссылаются на события, которые привели к принятию пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии в его действующем виде. По их мнению, эти события свидетельствуют, что при составлении данного пункта Парламент Швейцарии четко указал предполагаемую сферу его действия. В прошлый раз, когда он был применен к высказываниям о массовых убийствах и высылках армян в 1915 году и последующие годы (см. решение Суда округа Берн-Лаупен от 14 сентября 2001 г.), остался открытым вопрос о том, следует ли считать массовые убийства армян и совершенные в отношении них злодеяния геноцидом. Кроме того, власти Швейцарии отметили, что пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса предусматривает ответственность за отрицание и геноцида, и преступлений против человечности, добавляя, что зверства в отношении армян представляли собой преступления против человечности и по этому поводу вряд ли можно вести серьезные споры. На этом основании власти Швейцарии пришли к выводу, что данная статья кодекса сформулирована достаточно четко.

(ii) Доводы государств и организаций, вступивших в производство по делу в качестве третьих сторон

128. Власти Турции утверждали, что пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии не отвечает строгим требованиям предсказуемости, которым должны соответствовать все уголовно-правовые нормы, предполагающие суровые наказания, а заявитель не мог предвидеть, что в связи с его выступлениями ему на основании данного пункта будет вынесен обвинительный приговор.

129. Далее власти Турции отметили, что, признав "геноцид" устоявшимся юридическим понятием, суды Швейцарии попытались установить, являются ли геноцидом массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы, со ссылкой на широкий консенсус, сложившийся по этому поводу в швейцарском обществе. Таким образом, для судов Швейцарии имело значение не то, действительно ли эти события являлись геноцидом, а то, считало ли их таковым швейцарское общество. Возможно, это объясняется отсутствием у судов Швейцарии практической возможности определить в таких случаях, являются ли те или иные исторические события геноцидом по смыслу положений международного и внутригосударственного права, которую отмечали правоведы. Однако если решать данный вопрос со ссылкой на сложившийся в обществе консенсус, который может оказаться весьма неустойчивым, возникает проблема отсутствия юридических критериев, на которые можно было бы в связи с этим опереться. Подобная расплывчатая ситуация несовместима с понятием правовой определенности. То, что власти Швейцарии и многих других стран не называют массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы "геноцидом", а многие историки не считают их таковым, могло привести заявителя к мысли, что этот вопрос в Швейцарии еще не урегулирован. Будучи доктором права, он считал "геноцид" четко определенным юридическим понятием и не мог предположить, что вопрос о его наличии будет решаться со ссылкой на консенсус, сложившийся в обществе. Различие между строгим юридическим понятием и употреблением слова "геноцид" в более общем значении вне юридических кругов отмечалось правоведами со ссылкой на погромы в Камбодже, Боснии и Дарфуре. Если исходить в данном вопросе из сложившегося в обществе консенсуса, это может предоставить политически активным заинтересованным группам возможность расширить сферу применения пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, добиваясь, чтобы парламент признал те или иные события геноцидом без учета юридического определения указанного термина. Следовательно, подход судов Швейцарии означает, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения было предусмотрено не "законом", а "общественным мнением".

(c) Мнение Европейского Суда

130. Сторонами по делу не оспаривается, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения имело под собой правовые основания в законодательстве Швейцарии, а именно пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии (см. § 32 настоящего Постановления), и что соответствующее законодательство было доступно. Доводы сторон, а также государств и организаций, вступивших в производство по делу в качестве третьих сторон, ограничиваются вопросом о том, был ли этот закон достаточно предсказуем для целей применения пункта 2 статьи 10 Конвенции.

(i) Общие принципы

131. В первом деле, в котором он должен был установить значение выражения "предусмотрено законом" в пункте 2 статьи 10 Конвенции, "The Sunday Times против Соединенного Королевства (N 1)" (The Sunday Times v. United Kingdom) (N 1) (Постановление Европейского Суда от 26 апреля 1979 г., §§ 48-49, Series А, N 30), Европейский Суд постановил, что из нее, помимо прочего, вытекает требование предсказуемости. Норму нельзя считать "законом", если она не сформулирована достаточно четко, чтобы позволить человеку скорректировать свое поведение, у него должна быть возможность, в случае необходимости прибегнув к консультации квалифицированного специалиста, предвидеть в разумной степени возможные последствия того или иного действия. Однако далее Европейский Суд отметил, что необязательно должна существовать возможность предсказать эти последствия с абсолютной определенностью, поскольку, как показывает практика, это недостижимо.

132. В своих последующих постановлениях по пункту 2 статьи 10 Конвенции Европейский Суд, незначительно меняя формулировки, последовательно придерживался данной позиции (см. среди прочих примеров упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Реквеньи против Венгрии", § 34, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ёзтюрк против Турции" (ztrk v. Turkey), жалоба  22479/93,  54, ECHR 1999-VI, а также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Лендон, Очаковский-Лоран и Жюли против Франции" (Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France), жалобы NN 21279/02 и 36448/02, § 41, ECHR 2007-IV).

133. Даже в тех случаях, когда вмешательство в осуществление заявителями права на свободу выражения мнения принимало форму уголовного "наказания", Европейский Суд признавал невозможность достижения абсолютной точности в формулировках законов, особенно в тех областях, где ситуация меняется в зависимости от преобладающих в обществе взглядов, и признавал, что необходимость избегать чрезмерной жесткости и не отставать от меняющихся обстоятельств означает использование во многих законах в большей или меньшей степени расплывчатых формулировок, толкование и применение которых зависит от практики (см. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу "Мюллер и другие против Швейцарии" (Mller and Others v. Switzerland) от 24 мая 1988 г.,  29, Series А, N 133, Постановление Европейского Суда по делу "Таммер против Эстонии" (Tammer v. Estonia), жалоба N 41205/98, § 37, ECHR 2001-I, и Постановление Европейского Суда по делу "Шови и другие против Франции" (Chauvy and Others v. France), жалоба N 64915/01, § 43, ECHR 2004-VI).

134. Конечно, понятие "закон", которое используется в пункте 2 статьи 10 Конвенции, соответствует аналогичному понятию, содержащемуся в других ее статьях, в частности, что особенно важно в настоящем деле, в статье 7 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Григориадес против Греции" (Grigoriades v. Greece) от 25 ноября 1997 г., § 50, Reports 1997-VII, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Башкайя и Окчуолу против Турции" (Baskaya and Okuolu v. Turkey), жалобы NN 23536/94 и 24408/94, § 49, ECHR 1999-IV, и Постановление Европейского Суда по делу "Эрдооду и Инджэ против Турции" (Erdodu and nce v. Turkey), жалобы  25067/94 и 25068/94,  59, ECHR 1999-IV). В контексте статьи 7 Конвенции Европейский Суд последовательно приходил к выводу, что требование о четком определении в законодательстве состава преступлений выполняется, когда исходя из формулировки соответствующей правовой нормы человек может определить, прибегнув в случае необходимости к ее судебному толкованию, за какие действия или бездействие он может быть привлечен к уголовной ответственности (см. в общем среди недавно вынесенных Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Кононов против Латвии" (Kononov v. Latvia), жалоба N 36376/04, § 185, ECHR 2010, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Дель Рио Прада против Испании" (Del Rio Prada v. Spain), жалоба N 42750/09, § 79, ECHR 2013, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Рохлена против Чешской Республики" (Rohlena v. Czech Republic), жалоба N 59552/08, § 50, ECHR 2015, а также в контексте дела, касающегося и статьи 7, и статьи 10 Конвенции, Постановление Европейского Суда по делу "Радиовещательная компания "Radio France" и другие против Франции" (Radio France and Others v. France), жалоба N 53984/00, § 20, ECHR 2004-II). Статья 7 Конвенции не запрещает постепенного пояснения правил привлечения к уголовной ответственности с помощью судебного толкования в каждом конкретном деле, если только его результат соответствует характеру совершенного преступления и его можно разумно предвидеть (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Кононов против Латвии", § 185, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Дель Рио Прада против Испании", § 93, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Рохлена против Чешской Республики", § 50).

135. Кроме того, применительно к статьям 9 - 11 Конвенции Европейский Суд приходил к выводу: один лишь тот факт, что ту или иную правовую норму можно толковать по-разному, еще не означает, что она не удовлетворяет требованию предсказуемости (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Лейла Шахин против Турции" (Leyla Sahin v. Turkey), жалоба N 44774/98, § 91, ECHR 2005-XI, относительно статьи 9 Конвенции, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фогт против Германии", § 48, in fine, относительно статьи 10 Конвенции, а также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Горжелик и другие против Польши" (Gorzelik and Others v. Poland), жалоба N 44158/98, § 65, ECHR 2004-I, относительно статьи 11 Конвенции). В контексте статей 7 и 10 Конвенции Европейский Суд отмечал: когда в законодательстве будут устанавливаться новые преступления, всегда будет сохраняться элемент неопределенности относительно их значения, пока они не будут истолкованы и применены судами при рассмотрении уголовных дел (см. Решение Европейского Суда по делу "Джоуб против Соединенного Королевства" (Jobe v. United Kingdom) от 14 июня 2011 г., жалоба N 48278/09).

136. Рассматривая эти вопросы в настоящем деле, Европейский Суд будет принимать во внимание, что согласно его устоявшейся прецедентной практике в делах, возбужденных по индивидуальным жалобам, которые были поданы согласно статье 34 Конвенции, его задачей является не рассмотрение внутригосударственного законодательство в общем, а определение того, привело ли его применение к нарушению Конвенции или нет (см. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства" (Golder v. United Kingdom) от 21 февраля 1975 г., § 39, in fine, Series А, N 18, Постановление Европейского Суда по делу "Минелли против Швейцарии" (Minelli v. Switzerland) от 25 марта 1983 г., § 35, Series А, N 62, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Фон Ганновер против Германии (N 2)" (Von Hannover v. Germany) (N 2), жалобы NN 40660/08 и 60641/08, § 116, ECHR 2012).

(ii) Применение вышеизложенных принципов в настоящем деле

137. Из изложенных выше принципов следует, что ключевой вопрос в настоящем деле заключается не в том, достаточно ли предсказуем пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии в своем применении в принципе, в частности, в связи с употреблением в нем термина "геноцид", а в том, действительно ли в момент выступлений, по поводу которых ему был вынесен обвинительный приговор, заявитель знал или должен был знать, прибегнув в случае необходимости к консультации квалифицированного юриста, что согласно данному пункту он мог быть привлечен за эти выступления к уголовной ответственности.

138. Лозаннский окружной полицейский трибунал и Федеральный суд Швейцарии на основании протоколов допросов заявителя органами прокуратуры пришли к выводу, что он знал о том, что Национальный совет Швейцарии признал массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы геноцидом, и руководствовался в своих действиях желанием помочь ему "исправить ошибку" (см. §§ 22 и 26 настоящего Постановления). В связи с этим, а также с учетом формулировок пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, в частности, в контексте истории его разработки (см. §§ 33-38 настоящего Постановления и mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Олссон против Швеции (N 1)" (Olsson v. Sweden) (N 1) от 24 марта 1988 г., § 62, Series А, N 130), Европейский Суд приходит к следующему выводу: заявитель, несмотря на его утверждения об обратном, мог со всеми основаниями предвидеть, что за свои высказывания об этих событиях на основании указанного пункта он может быть привечен к уголовной ответственности. Тот факт, что производство по делу, которое было возбуждено ранее в отношении тех же высказываний, завершилось вынесением оправдательного приговора, не позволяет прийти к иному заключению, особенно если иметь в виду, что Суд округа Берн-Лаупен решил вынести оправдательный приговор, поскольку он решил, что обвиняемый не руководствовался расистскими мотивами, хотя в каком-нибудь другом деле он мог бы сделать иной вывод в связи с личностью обвиняемого и конкретным содержанием его высказываний. В то же время суд оставил открытым вопрос о том, можно ли считать массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы "геноцидом" для целей применения пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса (см. § 44 настоящего Постановления). Заявитель мог об этом узнать, прибегнув к консультации квалифицированного юриста. Действительно, в отсутствие более детальной судебной практики по данному вопросу не до конца ясно, как суды Швейцарии будут определять, являются ли эти события геноцидом по смыслу положений пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса при рассмотрении последующих дел. Однако судам Швейцарии нельзя ставить в вину возникновение такой ситуации, которая, по всей видимости, объясняется тем, что им не часто приходится сталкиваться с подобными действиями, как те, которые совершил заявитель (см. mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Сорос против Франции" (Soros v. France) от 6 октября 2011 г., жалоба N 50425/06, § 58). Ход их рассуждений в деле заявителя можно было рационально предвидеть, особенно с учетом того, что, когда оно рассматривалось, Национальный совет Швейцарии принял постулат, в котором массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы были признаны геноцидом (см. §§ 48 - 50 настоящего Постановления). Эти рассуждения не являются ни внезапным и непредсказуемым изменением судебной практики (см. mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Йоргич против Германии" (Jorgic v. Germany), жалоба N 74613/01, §§ 109-113, ECHR 2007-III, а также в качестве противоположного примера Постановление Европейского Суда по делу "Пессино против Франции" (Pessino v. France) от 10 октября 2006 г., жалоба N 40403/02, §§ 34-36), ни расширительным толкованием уголовно-правовых норм по аналогии (см. в качестве противоположного примера Постановление Европейского Суда по делу "Карадемирджи и другие против Турции" (Karademirci and Others v. Turkey), жалобы NN 37096/97 и 37101/97, § 42, ECHR 2005-I).

139. Вопрос о том, допустимы ли с точки зрения Конвенции рассуждения судов Швейцарии о том, какие именно действия являются геноцидом для целей применения пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, имеет отношение к уместности и достаточности оснований, содержащихся в мотивировочной части вынесенного заявителю обвинительного приговора, и будет рассмотрен ниже в контексте обсуждения необходимости вмешательства (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Лендон, Очаковский-Лоран и Жюли против Франции", § 42, in fine).

140. Таким образом, вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения было достаточно предсказуемым, а значит, оно было "предусмотрено законом" по смыслу положений пункта 2 статьи 10 Конвенции.

2. Наличие правомерной цели

(a) Постановление Палаты Европейского Суда по настоящему делу

141. Палата Европейского Суда допустила, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения было направлено на защиту "прав других лиц", а именно чести родственников тех, кто пострадал в результате погромов в отношении армянского народа в Османской империи в 1915 году и последующие годы. Вместе с тем она сочла недостаточно обоснованным утверждение властей Швейцарии о том, что комментарии заявителя представляли также серьезную угрозу общественному спокойствию.

(b) Доводы, представленные Большой Палате Европейского Суда

(i) Доводы сторон

142. В своих представлениях по делу заявитель не сделал каких-либо конкретных замечаний по данному вопросу.

143. Власти Швейцарии утверждали, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения преследовало цель защитить права других лиц - жертв массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы и их потомков. Взгляды заявителя представляют угрозу идентичности армянского сообщества. Кроме того, это вмешательство преследовало и цель охраны общественного порядка. 24 июля 2004 г. заявитель выступил на массовом мероприятии в г. Лозанне в честь годовщины заключения Лозаннского договора, на котором присутствовали около 2 000 человек из Швейцарии и других стран, а это представляло определенную опасность, потому что оно совпало по времени с другим мероприятием. Кроме того, власти Швейцарии отмечали, что статья 261bis Уголовного кодекса Швейцарии находится в главе, посвященной "преступлениям против общественного порядка", и что согласно решениям Федерального суда Швейцарии задача этой статьи заключается не только в защите лиц, входящих в ту или иную конкретную этническую или религиозную группу, но и в поддержании общественного порядка. Это ясно следует из обязательств Швейцарии по пункту "b" статьи 4 КЛРД и по пункту 2 статьи 20 МПГПП, как их трактует Комитет ООН по правам человека.

(ii) Доводы государств и организаций, вступивших в производство по делу в качестве третьих сторон

144. Власти Турции утверждали, что в деле не было установлено связи между вынесением заявителю обвинительного приговора и поддержанием общественной безопасности, и ни разу не упоминалось о какой-либо конкретной угрозе общественной безопасности. Они обращали внимание на различие в формулировках пункта 2 статьи 10 Конвенции, в котором говорится о "предотвращении беспорядков", и подпункта "b" пункта 3 статьи 19 МПГПП, где употребляются слова "охрана_ общественного порядка", и отмечали отсутствие указаний на то, что выступления заявителя могли привести или привели к беспорядкам. Аналогичные заявления делались и до, и после выступлений, о которых идет речь в деле, но ни разу не сообщалось, что они повлекли за собой беспорядки.

(c) Мнение Европейского Суда

145. Власти Швейцарии утверждали, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения преследовало две правомерные цели, предусмотренные пунктом 2 статьи 10 Конвенции: "предотвращение беспорядков" и "защиту_ прав других лиц". Европейский Суд рассмотрит каждое из этих утверждений.

(i) "Предотвращение беспорядков"

146. Предусматривая различные правомерные цели, которые могут оправдывать вмешательство в права, закрепленные в Конвенции и Протоколах к ней, различные статьи английского текста Конвенции и Протоколов к ней используют разные формулировки. В пункте 2 статьи 10 Конвенции, а также в пунктах 2 статей 8 и 11 Конвенции содержится термин "предотвращение беспорядков" (prevention of disorder), тогда как в пункте 1 статьи 6 Конвенции и пункте 2 статьи 1 Протокола N 7 к Конвенции говорится об "интересах общественного порядка" (interests of public order), в пункте 2 статьи 9 Конвенции используется выражение "охрана общественного порядка" (protection of public order), а пункт 3 статьи 2 Протокола N 4 к Конвенции ссылается на необходимость "поддержания общественного порядка" (maintenance of ordre public). Как отмечено в § 134 настоящего Постановления, когда в Конвенции и Протоколах к ней используется один и тот же термин, в принципе нужно считать, что он относится к одному и тому же понятию, но когда употребляются разные термины, обычно следует исходить из того, что им придается разное значение. В таком контексте указанные выражения, по-видимому, имеют более широкое значение, основанное на расширенном понимании общественного порядка (ordre public) в странах континентальной Европы (см. § 16 пояснительного доклада к Протоколу N 4 к Конвенции). В этих странах нередко считается, что общественный порядок включает в себя совокупность политических, экономических и моральных принципов, необходимых для поддержания структуры общества, а в некоторых государствах в него даже входит человеческое достоинство. Первое же из этих выражений, по-видимому, имеет более узкое значение, и в подобных делах под ним понимаются по сути бунты, мятежи и другие нарушения общественного спокойствия.

147. С другой стороны, во французском тексте пункта 2 статьи 10 Конвенции, а также в пунктах 2 статей 8 и 11 Конвенции говорится о "защите порядка" (dfense de lordre), и это выражение можно понимать в более широком значении, чем термин "предотвращение беспорядков" в английском тексте. Во французском тексте тоже используются разные формулировки, так как в пункте 1 статьи 6 Конвенции, пункте 3 статьи 2 Протокола N 4 к Конвенции и пункте 2 статьи 1 Протокола N 7 к Конвенции содержится ссылка на "общественный порядок" (ordre public).

148. Более того, недавно Европейский Суд отмечал различие между термином "предотвращение беспорядков" (prevention of disorder) (защита порядка (dfense de lordre) во французском тексте) в пункте 2 статьи 8 Конвенции и термином "общественный порядок" (ordre public) (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "S.A.S. против Франции" (S.A.S. v. France), жалоба N 43835/11, § 117, ECHR 2014 (извлечения)).

149. Согласно пункту 1 статьи 33* (* В тексте Постановления Европейского Суда допущена неточность: имеется в виду пункт 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров (примеч. редактора).) Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года договор должен толковаться "добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". Согласно пункту 3 статьи 33 этой конвенции, посвященному толкованию договоров, аутентичность текста которых, как и текста Конвенции, была установлена на двух или нескольких языках, "предполагается, что термины договора имеют одинаковое значение в каждом аутентичном тексте". В пункте 4 статьи 33 этой конвенции говорится, что, когда сравнение аутентичных текстов обнаруживает расхождение смысла, которое не устраняется применением других правил толкования, принимается то значение, которое "с учетом объекта и целей договора лучше всего согласовывает эти тексты". Последние правила нужно воспринимать как элементы общего правила толкования, закрепленного в пункте 1 статьи 31 указанной конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства", § 30, и Постановление Европейского Суда по делу "Витольд Литва против Польши" (Witold Litwa v. Poland), жалоба N 26629/95, § 58, ECHR 2000-III).

150. У Европейского Суда уже была возможность отметить, что эти нормы, отражающие общепризнанные принципы международного права (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства", § 29), которые уже получили статус международного обычая (см. Решение Международного суда ООН по делу братьев Лагранд ("Германия против Соединенных Штатов Америки"), Сборник решений Международного суда ООН (I.C.J. Reports) за 2001 год, с. 466, §§ 99 и 101), требуют от него толковать соответствующие тексты таким образом, чтобы по мере возможности согласовать их между собой и как можно полнее реализовать объект и цель Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Вемхофф против Германии" (Wemhoff v. Germany) от 27 июня 1968 г., с. 23, § 8, Series А, N 7, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "The Sunday Times против Соединенного Королевства (N 1)", § 48, Постановление Европейского Суда по делу "Броуган и другие против Соединенного Королевства" (Brogan and Others v. United Kingdom) от 29 ноября 1988 г., § 59, Series А, N 145-В, и упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Штоль против Швейцарии", §§ 59-60).

151. Учитывая, что указанные термины употребляются в договоре об эффективной защите прав человека (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Саади против Соединенного Королевства" (Saadi v. United Kingdom), жалоба N 13229/03, § 62, ECHR 2008), что такие положения этого договора, как пункт 2 статьи 10 Конвенции, допускающие вмешательство в осуществление конвенционных прав, следует толковать ограничительно (см. среди прочих примеров упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фогт против Германии", § 52, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Реквеньи против Венгрии", § 42, и особенно упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Штоль против Швейцарии", § 61) и что в целом исключения из общего правила не подлежат расширительному толкованию (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Витольд Литва против Польши", § 59), Европейский Суд приходит к выводу, что слова, которые используются в английском тексте Конвенции, по-видимому, могут иметь только более узкое значение, а значит, выражения "предотвращение беспорядков" (prevention of disorder) и "защита порядка" (dfense de lordre) в английском и французском текстах пункта 2 статьи 10 Конвенции лучше всего согласуются между собой, если их понимать в менее широком смысле.

152. Доводы властей Швейцарии о том, какое место занимает статья 261bis в Уголовном кодексе и на защиту каких предусмотренных внутригосударственным законодательством интересов она направлена, касаются более широкого значения, а значит, не играют в данном контексте большой роли. Скорее, необходимо доказать, что высказывания заявителя могли привести или на самом деле привели к беспорядкам, например, к народным волнениям, и что, привлекая заявителя к уголовной ответственности, власти Швейцарии это и имели в виду.

153. Однако для подкрепления своих утверждений власти Швейцарии сослались только на два противоположных массовых мероприятия, состоявшихся в г. Лозанне 24 июля 2004 г., примерно за год до событий, в связи с которыми заявитель был привлечен к уголовной ответственности, утверждая, что заявитель выступал на одном из них. Власти Швейцарии не предоставили более подробных сведений по этому поводу, и в деле отсутствуют доказательства того, что эти мероприятия закончились столкновениями (см. в качестве противоположного примера mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Платформа "Врачи за жизнь" против Австрии" (Plattform rzte fr das Leben v. Austria) от 21 июня 1988 г., §§ 12-13, 19 и 37-38, Series А, N 139, и Постановление Европейского Суда по делу "Корхер против Австрии" (Chorherr v. Austria) от 25 августа 1993 г., §§ 7-8 и 28, Series А, N 266-В). Еще важнее, что в своих решениях по уголовному делу, возбужденному в отношении заявителя по жалобе ассоциации "Швейцария-Армения", а не по инициативе властей (см. § 17 настоящего Постановления), суды Швейцарии не упомянули ни об одном из этих вопросов. Наконец, в деле нет доказательств того, что при проведении массовых мероприятий, на которых выступал заявитель, власти Швейцарии пришли к выводу, что они могут привести к нарушениям общественного порядка, и пытались на этом основании их контролировать. Кроме того, отсутствуют доказательства, подтверждающие, что высказывания заявителя могли вызвать серьезную напряженность и привести к столкновениям, хотя в Швейцарии проживают и армяне, и турки (см. в качестве противоположного примера Постановление Европейского Суда по делу "Кастельс против Испании" (Castells v. Spain) от 23 апреля 1992 г., § 39, Series А, N 236).

154. Таким образом, Европейский Суд не убежден, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения преследовало цель "предотвращения беспорядков".

(ii) "Защита_ прав других лиц"

155. Что касается правомерной цели, необходимо проводить различие между достоинством тех, кто погиб, выжил после массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, с одной стороны, и достоинством, в том числе идентичностью, современных армян как их потомков с другой стороны.

156. Как отметил Федеральный суд Швейцарии в пункте 5.2 своего Постановления, многие потомки пострадавших в результате массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, особенно члены армянской диаспоры, строят свою идентичность на представлении о том, что их сообщество подверглось геноциду (см. § 26 настоящего Постановления). В связи с этим Европейский Суд допускает, что ограничение высказываний заявителя, в которых он отрицал, что армяне стали жертвами геноцида, было направлено на защиту этой идентичности, а значит, идентичности современных армян. В то же время вряд ли можно считать, что, отрицая юридическую квалификацию этих событий, заявитель дискредитировал потерпевших, умалил их достоинство или принизил их человеческие качества. К тому же выдвинутое им обвинение в том, что геноцид армян является "международной ложью", не было, по-видимому, адресовано потерпевшим и их потомкам, общий тон его высказываний свидетельствует, что это обвинение было направлено против "империалистов" "Англии, Франции и царской России", а также против "[Соединенных Штатов Америки] и [Европейского союза]" (см. § 13 настоящего Постановления). С другой стороны, нельзя не учитывать, что в своих выступлениях в г. Кёнице заявитель назвал армян, которые участвовали в этих событиях, "орудиями" "империалистических держав", обвинив их в "массовых избиениях турок и мусульман" (см. § 16 настоящего Постановления). При таких обстоятельствах Европейский Суд может согласиться с тем, что вмешательство, о котором идет речь в деле, было также направлено на защиту достоинства этих людей, а значит, достоинства их потомков.

157. Следовательно, можно считать, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения было направлено на "защиту_ прав других лиц". Остается определить, было ли привлечение заявителя к уголовной ответственности "необходимо в демократическом обществе" для достижения этой цели.

3. Необходимость вмешательства в демократическом обществе

(a) Постановление Палаты Европейского Суда по настоящему делу

158. Палата Европейского Суда, рассмотрев высказывания заявителя в том контексте, в котором они были сделаны, и, приняв во внимание положение заявителя, пришла к выводу, что они имели "исторический, юридический и политический характер" и касались обсуждения вопросов, представляющих интерес для общества. На этом основании Палата Европейского Суда установила, что свобода усмотрения властей Швейцарии в отношении этих высказываний стала более узкой. Она сочла проблематичным, что при вынесении заявителю обвинительного приговора суды Швейцарии опирались на понятие "общего консенсуса" относительно юридической квалификации массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы. Далее она обратила внимание на отсутствие указаний на то, что выступления заявителя могли привести к вспышкам ненависти или насилия, и провела различие между его высказываниями и высказываниями, отрицающими холокост, на основании того, что они влекут за собой разные последствия и вряд ли могут привести к одним и тем же результатам. Кроме того, Палата Европейского Суда приняла к сведению недавние изменения в области сравнительного права, а также позицию Комитета ООН по правам человека. Исходя из этого она выразила сомнение в том, что вынесение заявителю обвинительного приговора было необходимо ввиду настоятельной общественной потребности. Вместе с тем Палата Европейского Суда учла серьезность назначенного заявителю наказания и пришла к выводу о том, что привлечение его к уголовной ответственности не было "необходимо в демократическом обществе" для защиты чести и чувств потомков тех, кто пострадал в результате массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы.

(b) Доводы, представленные Большой Палате Европейского Суда

(i) Доводы сторон

(а) Заявитель

159. Заявитель утверждал, что его высказывания подлежат повышенной защите по статье 10 Конвенции, поскольку они вызвали споры не только о массовых убийствах и высылках армян в 1915 году и последующие годы, но и о целесообразности введения уголовной ответственности за выражение различных мнений о противоречивых исторических событиях, и оба этих вопроса представляют интерес для общества. Привлечение к уголовной ответственности за эти высказывания было направлено на то, чтобы прекратить споры и оградить общество от различных интерпретаций исторических событий, а фактически привело к созданию официальной историографии страданий армян в Османской империи. Это противоречит интересам открытого обсуждения и свободы искать информацию, крайне важным в демократическом обществе. Заявитель отрицал не массовые убийства и высылки армян как таковые, а лишь их отнесение к категории геноцида в том значении, которое придается данному термину в международном праве, в частности, с учетом отсутствия доказательств того, что у властей Османской империи имелось конкретное намерение уничтожить армян как группу населения. Далее заявитель ссылался на то, что Конвенция о геноциде не имеет обратной силы и что события, о которых идет речь в деле, не были признаны геноцидом компетентным судом. Это отличает его высказывания от отрицания холокоста, которое относится к конкретным историческим фактам, а не к их квалификации. Кроме того, холокост был однозначно установлен международным судом на основании четких правовых норм, так что сейчас уже невозможно провести различие между исходными фактами и их юридической квалификацией. Фактически Европейский Суд разрешил криминализировать отрицание холокоста только при наличии антисемитских и антидемократических намерений у тех, кто его совершает. С учетом социального климата в современной Европе отрицание холокоста - это уникальное явление, которое может логически обосновать аналогичное преступление и свидетельствовать о расовой ненависти. Армяне же в Европе, напротив, никогда не подвергались преследованиям. В связи с этим заявитель указывает на ряд факторов, которые, по его мнению, отличают холокост от массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, и утверждает, что одно дело признать то или иное событие геноцидом и совсем другое запретить выражать различные мнения по этому поводу.

160. Кроме того, заявитель утверждал, что изучение массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы историками еще не закончено и что среди ученых отсутствует консенсус по поводу этих событий. Соответствующие утверждения властей Швейцарии опровергаются заявлениями многих уважаемых историков и политических деятелей. Более того, в 2009 году Армения и Турция при посредничестве Швейцарии договорились создать совместную комиссию для того, чтобы она исследовала исторические факты и сформулировала свои рекомендации, но эта комиссия так и не была создана, поскольку парламенты этих стран не ратифицировали соответствующее соглашение. Следует также иметь в виду, что определение термина "геноцид", принятое в международном праве, не совсем соответствует понятию, предложенному Рафаэлем Лемкиным, чьи высказывания по этому вопросу доказывают, что он ввел этот термин, опираясь на огромный массив исторических событий.

161. Заявитель также считал, что его высказывания не являются экстремистскими и не причинили серьезного вреда идентичности армян. При выражении своего мнения он не разжигал ненависть и не поощрял расовую дискриминацию. Поэтому не было необходимости привлекать его к уголовной ответственности за эти высказывания на основании статьи 4 КЛРД. Его отказ изменить свои взгляды, даже если бы он располагал выводами нейтральной комиссии, не позволяет прийти к иному выводу. Являясь квалифицированным юристом, он не может согласиться с тем, что такая комиссия способна подменить собой компетентный суд, о котором говорится в статье VI Конвенции о геноциде. Его высказывания были вызваны не расистскими мотивами, а юридическими и историческими соображениями. Как юрист он настаивал на необходимости придерживаться при определении геноцида юридических принципов и заявлял о своем несогласии с использованием этого термина заинтересованными группами в политических целях. Будучи политиком, придерживающимся социалистических убеждений, он обвинял в распространении "международной лжи" не армян, а тех, кого он называл империалистическими державами. Таким образом, он не обвинял потерпевших в фальсификации истории, а подчеркивал, что "армянский вопрос" в Османской империи оставался важной частью гегемонистического дискурса. Работа историка позволила ему понять, что среди историков консенсус по данному вопросу отсутствует. Вопреки выводам властей Швейцарии, простое упоминание им имени Талаат-паши не означает, что он поддерживает все его действия или высказывания.

162. По словам заявителя, поскольку его высказывания затронули вопрос, обсуждение которого запрещено законодательством Швейцарии, они касались внутриполитического спора в Швейцарии. В этой стране статья 261bis Уголовного кодекса является весьма противоречивой и даже критиковалась бывшим министром юстиции. Дискуссия же по поводу юридической квалификации массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы в странах Европы свидетельствует, что данный вопрос представляет интерес для общества не только в Турции, но и в других государствах, в том числе в Швейцарии, в частности, из-за обеспокоенности этой проблемой местного турецкого сообщества.

163. Далее заявитель утверждал, что он является одним из ведущих активистов борьбы с расизмом и что выступить по этим вопросам его пригласило Международное движение по борьбе с расизмом и антисемитизмом и Европейский парламент. Кроме того, он 13 лет провел в турецкой тюрьме в качестве наказания за свою борьбу за равенство всех граждан Турции, в том числе таких маргинализированных групп населения, как алевиты, курды и христианские меньшинства, и в связи с этим Европейский Суд дважды приходил к выводу о нарушениях его конвенционных прав. Соответственно, вешать на него ярлык расиста абсурдно.

164. Наконец, заявитель отмечал, что, когда два человека отрицали геноцид в Сребренице, который произошел намного позже и был признан таковым Международным судом ООН, власти Швейцарии решили не начинать уголовного преследования, придя к выводу, что в действиях этих лиц не было расистских мотивов. Это доказывает, что пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса применяется неодинаково и политизированно.

(b) Власти Швейцарии

165. Власти Швейцарии утверждали, что в пункте 7 своего постановления Федеральный суд Швейцарии признал массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы преступлениями против человечности, оправдание которых также попадает под действие пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, поэтому юридическая квалификация этих событий имеет лишь ограниченное значение. Они не согласились с Палатой Европейского Суда в том, что заявитель был привлечен к уголовной ответственности только за отрицание юридической квалификации указанных событий. В связи с этим власти Швейцарии отмечали: заявитель утверждал, что это армяне проявляли агрессию по отношению к турецкому народу и что использование термина "геноцид" для описания их преследования является "международной ложью", называя себя последователем Талаат-паши, который был одним из главных участников этих событий. Следовательно, его взгляды не ограничивались оспариванием юридической квалификации массовых убийств и высылок. Утверждая, что агрессию проявляли сами армяне, он пытался оправдать совершенные в отношении них действия таким образом, что это могло ущемить достоинство потерпевших и их родственников. Действительно, по мнению Федерального суда Швейцарии, высказывания заявителя представляли собой серьезную угрозу для идентичности членов армянского сообщества, которое осознает себя, в частности, через свою историю, отмеченную массовыми убийствами и высылками армян в 1915 году и последующие годы. Приняв во внимание только привлечение заявителя к уголовной ответственности за отрицание геноцида, Палата Европейского Суда не учла данный контекст и решимость, с которой заявитель утверждал, что он никогда не изменит своего мнения по поводу этих событий.

166. Власти Швейцарии выражали несогласие с тем, что Палата Европейского Суда назвала высказывания заявителя имеющими "исторический, юридический и политический характер", и с ее последующим выводом о том, что из-за этого свобода усмотрения внутригосударственных властей стала более узкой. По их мнению, свобода обсуждения исторических вопросов распространяется только на высказывания, направленные на установление исторической истины, авторы которых хотят вести открытую и беспристрастную дискуссию, а не вступать в ничем не оправданные споры. Заявитель несколько раз повторял, что он не изменит своей позиции, и ни разу не пытался вступить в настоящую дискуссию. Тон его высказываний свидетельствует, что он не следовал основным правилам исторической методологии. В этих обстоятельствах властям следует предоставлять широкую свободу собственного усмотрения.

167. Высказывания заявителя не могут подлежать такой же защите, которая обычно обеспечивается политическим выступлениям, так как они не относятся к внутренней политике Швейцарии и спорам, ведущимся в швейцарском обществе. Он не пытался ставить под сомнение статью 261bis Уголовного кодекса Швейцарии или обсуждать какой-либо другой аспект политической жизни этого государства, а говорил о вопросе, имеющем отношение к политике своей родной страны. Его нельзя воспринимать как человека, выражающего свое мнение в ходе обсуждения вопросов внутренней политики, поскольку при этом будет уделяться недостаточно внимания задачам права на свободу выражения мнения. Указанный довод вытекает также из статьи 16 Конвенции, предоставляющей государствам-участникам возможность вводить ограничения на политическую деятельность иностранцев. Установив, что высказывания заявителя являются политическими, Палата Европейского Суда не дала властям Швейцарии возможности отреагировать на политический спор, в котором у нее не было рычагов влияния, хотя власти страны могли быть правомерно заинтересованы в том, чтобы обеспечить применение принципа, согласно которому осуществление свободы выражения мнения сопряжено с определенными правами и обязанностями.

168. Федеральный суд Швейцарии пришел к выводу, что, когда власти кантонов определяли наличие общего консенсуса относительно юридической квалификации зверств, совершенных Османской империей в отношении армянского народа, это не являлось произволом. Отклонив доводы заявителя, суд отметил, что консенсус не означает единодушия. Внутригосударственные суды просто не согласились с политическими заявлениями на данную тему, но рассмотрели вопрос о том, опирались ли взгляды властей, которые привели к этим заявлениям, на рекомендации квалифицированных экспертов или на убедительные и обоснованные доклады, а также изучили литературу по международному уголовному праву и геноциду. Постановив, что выводы нижестоящих судов по указанному вопросу не являются произволом, и согласившись с ними, Федеральный суд Швейцарии решил не затрагивать исторические вопросы. Поскольку Палата Европейского Суда сочла, что суды Швейцарии ошиблись, допустив существование общего консенсуса, следует отметить, что, во-первых, заявитель, по мнению Палаты Европейского Суда, не отрицал, что массовые убийства и высылки армян действительно имели место, а оспаривал их юридическую квалификацию, а во-вторых, что они подпадали бы под действие пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, даже если считать их не геноцидом, а преступлениями против человечности. У государства-участника должна быть возможность криминализировать их отрицание, даже если по этому поводу сложился лишь общий консенсус, независимо от того, сколько государств придерживаются данного подхода.

169. Необходимо иметь в виду, что пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии не запрещает простое отрицание, преуменьшение значения или оправдание геноцида или преступлений против человечности. Кроме того, он требует, чтобы эти действия совершались по признаку расы, этнического происхождения или религии таким образом, чтобы это ущемляло человеческое достоинство. В отношении заявителя у судов Швейцарии были все основания прийти к выводу, что его высказывания имели под собой расистские мотивы. Он пытался оправдать действия, совершенные в отношении армян, и обвинить их в этих действиях, а их потомков - в фальсификации истории. Соответственно, судам Швейцарии нельзя ставить в вину вывод о том, что его высказывания не преследовали цели способствовать обсуждению исторических вопросов. Установив, что заявитель не проявлял презрения к жертвам массовых убийств и высылок в 1915 году и последующие годы, Палата Европейского Суда исходила из выводов внутригосударственных судов по вопросам факта, выступая в качестве суда четвертой инстанции, и оценила эти высказывания изолированно, не поместив их в соответствующий контекст. Упорство заявителя доказывает, что его идеи не являются результатом исторических изысканий, они угрожают ценностям, на которых основывается борьба с расизмом и нетерпимостью, ущемляют права родственников потерпевших и не соответствуют конвенционным ценностям. Эти соображения важны в контексте не только статьи 17 Конвенции, но и пункта 2 статьи 10 Конвенции, требуя наделять внутригосударственные суды и органы власти широкой свободой усмотрения.

170. Борьба с расизмом является важным аспектом защиты прав человека. Об этом свидетельствует работа ЕКРН, в последнем докладе которой по Швейцарии содержалась рекомендация усилить положения административного и гражданского права по борьбе с расовой дискриминацией, и Рекомендация Комитета министров Совета Европы N 97(20) "По вопросам разжигания ненависти", в которой осуждаются все формы выражения мнений, направленных на разжигание расовой ненависти, ксенофобии, антисемитизма и нетерпимости. Власти Швейцарии ссылались также на недавние сравнительно-правовые исследования в данной области, утверждая, что об этом свидетельствуют и европейские тенденции, например Общеполитическая рекомендация ЕКРН N 7 и Рамочное решение Европейского Союза N 2008/913/ПВД. Отсутствие полноценного консенсуса по рассматриваемому вопросу означает, что государств-участников следует наделять широкой свободой усмотрения. Вывод Палаты Европейского Суда об обратном является неубедительным. Кроме того, предпринималось много попыток отменить пункт 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, но все они оказались безуспешными, а это означает, что указанное положение приобрело в Швейцарии сильную и устойчивую демократическую легитимность.

171. Не желая оспаривать уникальный характер холокоста, власти Швейцарии считали, что государствам-участникам необходимо предоставлять широкую свободу действий в их усилиях по борьбе с отрицанием прочих проявлений геноцида и преступлений против человечности. Как в первом, так и во втором случае обвинение потерпевших в фальсификации истории представляет собой одну из серьезнейших форм расовой дискриминации.

172. Наконец, власти Швейцарии утверждали, что назначенное заявителю наказание не было чрезмерно суровым, поскольку оно не препятствовало ему публично выражать свои взгляды и поскольку он не способствовал обсуждению вопросов, затрагивающих жизнь сообщества.

(ii) Государства и организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон

(а) Власти Турции

173. Власти Турции считали, что высказывания заявителя являются политическими и что это понятие, включающее в себя высказывания по любому вопросу, который представляет интерес для общества, не ограничивается заявлениями, затрагивающими исключительно внутриполитические вопросы или преобладающие в обществе идеи. Эти высказывания были направлены на то, чтобы повлиять на ведущиеся в Швейцарии споры относительно признания массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы геноцидом и введения уголовной ответственности за его отрицание, и были рассчитаны на то, чтобы изменить внутреннюю политику Швейцарии. О том, что по этому вопросу в Швейцарии ведутся споры, свидетельствует тот факт, что две швейцарские организации, ассоциация "Швейцария-Армения" и Федерация турецких ассоциаций франкоговорящей Швейцарии, вступили в производство по настоящему делу в качестве третьих сторон. Следовательно, при решении вопроса о том, предпринимать ли в отношении заявителя какие-то действия, свобода усмотрения властей Швейцарии не безгранична, тем более если учесть, что заявитель критиковал Парламент Швейцарии.

174. Заявитель не стремился подвергнуть армян расовой дискриминации, а критиковал и оспаривал решение Национального совета Швейцарии о признании массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы геноцидом. Это ясно следует из содержания его выступлений, заявлений, сделанных им в ходе рассмотрения его уголовного дела, а также из доводов, приведенных судами Швейцарии. Он пытался не разжечь бессмысленные споры, а внести свой вклад в продолжающуюся до сих пор дискуссию. На это указывают расхождения во взглядах историков, вызванных в суды Швейцарии заявителем и ассоциацией "Швейцария-Армения". Заявитель не ставил под сомнение массовые убийства и высылки как таковые, а лишь был не согласен с тем, что их считают геноцидом. Соответственно, его дело отличается от дел об отрицании холокоста, когда обвиняемые оспаривали достоверность исторических фактов. Заявитель не был одинок в своем мнении, которое в то время разделяли власти Соединенного Королевства.

175. Действительно, заявитель допустил провокационные выпады по вопросу, являющемуся источником глубокой скорби для армянского народа. Однако при этом он хотел не умалить достоинство жертв массовых убийств и высылок в 1915 году и последующие годы и живущих в Швейцарии армян, а начать обсуждение соответствующих вопросов в обществе. Свобода выражения мнения допускает определенную степень провокации. Она применяется к шокирующим и оскорбляющим идеям и способам их выражения, даже в резкой форме. То, что заявитель выразил поддержку взглядам Талаат-паши, сказал, что он никогда не изменит свою позицию, и поставил Соединенные Штаты Америки и Европейский союз на одну доску с Гитлером, не имеет отношения к делу, так как обвинительный приговор был ему вынесен по обвинению в расовой дискриминации посредством отрицания "геноцида", а не за другие высказывания. Выступления заявителя нельзя приравнивать к разжиганию насилия, вражды или расовой ненависти по отношению к армянам. Отрицание юридической квалификации массовых убийств и высылок в 1915 году и последующие годы не являлось косвенным посягательством на достоинство группы лиц или продолжением дискриминации, которой они подвергались в то время. Власти Швейцарии не доказали надлежащим образом, что это отрицание способствовало расовой дискриминации армянского сообщества в Швейцарии или что не было оснований автоматически усматривать в нем расистские и националистические мотивы, а также намерение подвергнуть армян дискриминации. В этом отношении основное отличие этих высказываний от заявлений, касающихся холокоста, отрицание которого сейчас является одним из основных средств распространения антисемитизма, заключается в отсутствии связи между ненавистью тогда и сегодня.

176. Если говорить о контексте, ни в одном другом государстве - члене Совета Европы не выносились обвинительные приговоры за отрицание того, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являются геноцидом. Это свидетельствует о том, что демократические общества не видят в этом необходимости. Пример Франции, в частности, указывает на то, что есть разница между официальным признанием тех или иных событий геноцидом и введением уголовной ответственности за отрицание данного вывода. Позиция властей Германии тоже говорит о том, что предусматривать за это уголовную ответственность неуместно. Аналогичного подхода придерживаются и компетентные органы ООН. Необходимо также иметь в виду, что в других странах заявления, аналогичные высказываниям заявителя, можно делать на законных основаниях. Довольно много подобных высказываний можно найти в Интернете, работах историков и юристов, которые можно на законных основаниях ввозить в Швейцарию. В отличие от позиции относительно холокоста в делах по жалобам против Германии и Австрии, массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы нельзя назвать частью исторического опыта Швейцарии. Одного факта того, что в Швейцарии проживают около 5 000 армян, самого по себе недостаточно, особенно если учесть, что эти события произошли более 100 лет назад. Кроме того, важно, что власти Швейцарии не попытались предотвратить выступления заявителя, и трудно понять, как можно настаивать на существовании настоятельной общественной потребности преследовать за эти выступления, но не попытаться их предотвратить. Применение к заявителю уголовно-правовых санкций за его высказывания было несоразмерным и не требовалось согласно обязательствам Швейцарии по международному праву.

(b) Власти Армении

177. Власти Армении утверждали, что статья 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, основанная на статье 20 МПГПП и статье 4 КЛРД, соответствует Конвенции, так как она предусматривает ответственность только за заявления, сделанные с целью разжигания расовой ненависти, или за высказывания, которые по своим последствиям могут быть опасны для общества. Согласно прецедентной практике Европейского Суда законодательство по борьбе с агрессивными высказываниями должно учитывать, представляют ли спорные высказывания реальный интерес для общества, а в случае заявителя это не было принято во внимание. Заявитель считал, что никакого геноцида армян не было, и его невозможно убедить в обратном. Он не привел доводов и не сослался на какие-либо источники в подкрепление своих жестких и немотивированных выпадов. Палата Европейского Суда весьма наивно пришла к выводу, что эти высказывания, которые представляли собой не более чем оскорбление армян по расистским мотивам и адресованный туркам призыв считать армян лжецами, имели исторический, юридический и политический характер. Поэтому суды Швейцарии располагали обычной свободой усмотрения при определении того, действительно ли эти высказывания могли причинить ущерб социальной гармонии, ущемив достоинство армян. Данные высказывания не являлись частью обычного обсуждения исторических вопросов, и абсурдно утверждать, как это, по-видимому, сделала Палата Европейского Суда, что исторические исследования не могли привести к установлению исторической истины, так как зверства в отношении армян были более чем реальны. Возмутительна попытка провести различие между геноцидом армян и холокостом на основании того, что отрицание холокоста иногда опирается на очень конкретные факты, что квалификация фашистских преступлений имела под собой ясные юридические основания и что холокост был признан международным судом. Эта попытка продиктована стремлением представить холокост единственным современным проявлением геноцида, которое можно подкрепить четкими доказательствами. Вопреки предположению Палаты Европейского Суда, намерение совершить геноцид нетрудно доказать, когда оно очевидно следует из собранных по делу доказательств или показаний самих преступников. Массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы явно представляют собой геноцид. Назвав их просто "трагедией", Палата Европейского Суда оскорбила всех армян. Подобно тому, что отрицание холокоста является главным средством распространения антисемитизма, отрицание геноцида армян является главным средством распространения антиармянских настроений, именно так работает отрицание геноцида. Ссылка Палаты Европейского Суда на позицию, доминирующую в Испании и во Франции, и на точку зрения Комитета ООН по правам человека ошибочна, так как статья 261bis Уголовного кодекса Швейцарии сильно от них отличается.

178. Настоящая проблема с Постановлением Палаты Европейского Суда заключается в том, что лица, отрицающие геноцид, восприняли его как подтверждение сомнений в реальности геноцида армян. Когда подобные сигналы посылает суд по правам человека, это глубоко оскорбительно и несправедливо. В основу данного вывода были положены ошибочные и вводящие в заблуждение доказательства, представленные заявителем, в чем не может быть каких-либо сомнений. По этому поводу среди ученых сложился широкий консенсус, и отрицают его в основном историки без юридической подготовки, плохо представляющие себе, как можно доказать намерение совершить геноцид согласно международному праву, многие из них находятся на содержании у властей Турции. В связи с этим власти Армении ссылались на ряд расследований, теоретических исследований, докладов, актов официального признания и другие доказательства.

(v) Власти Франции

179. Власти Франции считали, что у государств должна быть возможность достаточно эффективно сдерживать расистов и негационистов с помощью уголовно-правовых санкций. Когда при осуществлении права на свободу выражения мнения возникает угроза устоям демократического общества, у законодателя должна быть возможность отреагировать на это введением уголовно-правовых санкций. Это подтверждают позиция ЕКРН и подпункт "с" пункта 1 статьи 1 Рамочного решения Европейского союза N 2008/913/ПВД. Отрицание геноцида является попыткой фальсификации, которая, как правило, поощряет нетерпимость. С учетом угрозы, которую она представляет, законы, предусматривающие за это уголовную ответственность, не нарушают статью 10 Конвенции. Такие законы стремятся не воспрепятствовать спорам или исследованиям по историческим вопросам, а бороться с негационистскими высказываниями, которые приводят к вредным последствиям. Их применение в соответствующих случаях охватывается свободой собственного усмотрения внутригосударственных судов. Эта свобода усмотрения предназначена для того, чтобы государства-участники могли бороться с подобными действиями даже в отсутствие общего консенсуса по этому поводу.

(о) Ассоциация "Швейцария-Армения"

180. Ассоциация "Швейцария-Армения" утверждала, что настоящее дело касается не только права заявителя на свободу выражения мнения, но и чести, репутации и памяти жертв преступлений, совершенных Османской империей в 1915 году и последующие годы, и их потомков, которые имеют право на защиту согласно статье 8 Конвенции. Недавно Европейский Суд признал, что эта статья охраняет этническую идентичность. Следовательно, в деле возникла коллизия между двумя конвенционными правами, которые заслуживают защиты в равной степени. При поиске баланса между этими правами государства-участники пользуются широкой свободой усмотрения. Соответственно, к решениям судов Швейцарии по делу заявителя нужно относиться с большим уважением, особенно в том, что касается их выводов о наличии "общего консенсуса" по поводу юридической квалификации массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы. В задачу Европейского Суда не входит делать заявления по данному вопросу.

181. Высказывания заявителя были умышленными: он специально приехал в Швейцарию для того, чтобы выступить. Он не ограничился юридической квалификацией массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы и фактически отрицал, что они действительно имели место. Поэтому обвинительный приговор, который был вынесен заявителю в результате этих выступлений, не противоречит Конвенции. Попытка Палаты Европейского Суда провести различие между этим приговором и приговорами, которые были вынесены за отрицание холокоста, внушает большую тревогу, поскольку она предполагает неравенство в обращении с жертвами геноцида. В любом случае заявитель пытался оправдать массовые убийства, которые, несомненно, являются преступлениями против человечности. Отсутствуют какие-либо основания придавать позиции Конституционных судов Испании и Франции бльшее значение, чем позиции Федерального суда Швейцарии. Наконец, назначенное заявителю наказание было чисто символическим, если принять во внимание серьезность его действий.

(е) Федерация турецких ассоциаций франкоговорящей Швейцарии

182. Федерация турецких ассоциаций франкоговорящей Швейцарии утверждала, что ввести уголовную ответственность за отрицание геноцида решила лишь меньшая часть демократических государств, в частности до того, как было принято Рамочное решение Европейского союза N 2008/913/ПВД. Она ссылалась на позицию Соединенных Штатов Америки и отмечала, что Германия и Франция криминализировали только отрицание холокоста. Никакое другое историческое событие до сих пор не относили к "ясно установленным историческим фактам", отрицание которых согласно прецедентной практике Европейского Суда не заслуживает защиты согласно статье 10 Конвенции. Такое расширительное понимание, влекущее за собой официальное толкование прошлого, подкрепленное уголовно-правовыми санкциями, невозможно связать со свободой выражения мнения, особенно с учетом оснований, которые приводились в соответствующих случаях Конституционными судами Франции и Испании. За выражение мнений по подобным вопросам можно привлечь к уголовной ответственности лишь тогда, когда они явно вызваны расистскими или антидемократическими мотивами или представляют собой непосредственную угрозу общественному порядку. Более широкой свободой усмотрения по этим вопросам государства-участники пользуются только тогда, когда речь идет о событиях, произошедших на их территории.

183. Федерация обратила внимание на Рамочное решение Европейского союза N 2008/913/ПНД, особенно на содержащиеся в нем нормы об ограничениях, а также на то, что акцент в нем делается на необходимости привлекать к ответственности за отрицание геноцида только в том случае, если оно может спровоцировать насилие или ненависть. Она пришла к выводу, что при правильном толковании право Европейского союза не требует криминализировать отрицание того, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являлись геноцидом, если оно не сопровождалось отрицанием или оправданием первичных фактов. Кроме того, Федерация указала на недавний отчет о ходе реализации Рамочного решения. По ее мнению, в отчете говорится о том, что консенсус по поводу необходимости принимать в этой сфере уголовно-правовые меры не сложился до сих пор. Упомянутая организация, вступившая в производство по делу в качестве третьей стороны, считала, что подобного требования не предусматривают и применимые положения международного права. Наконец, она заявила, что свобода выражения мнений по данному вопросу важна для 130 000 турок, проживающих в Швейцарии, которые хотят иметь возможность открыто обсуждать неоднозначные вопросы.

(i) Координационный совет армянских организаций во Франции (CCAF)

184. Координационный совет армянских организаций во Франции отмечал, что он представляет армянское сообщество во Франции, которое насчитывает 600 000 человек, третью по численности армянскую диаспору. Всем им известно о том, что они принадлежат к народу, который подвергался истреблению, и память об этом не стерлась с течением времени. В подтверждение этого довода Совет подробно описывал различные способы, которые армяне используют во Франции для того, чтобы почтить память жертв в публичном и в частном порядке. Далее он заявил, что в международном праве геноцид считается посягательством на человеческое достоинство, а суды Франции считают его составной частью общественного порядка (ordre public). Отрицание геноцида также ущемляет человеческое достоинство: оно затрагивает не только историю, но и память, которая является неотъемлемым аспектом права на достоинство. Единственный способ защитить указанное право - запретить отрицание геноцида. К тому же отрицание геноцида негативно сказывается на общественном порядке, по крайней мере, в тех странах, где, как во Франции, проживает много армян. Об этом свидетельствует количество актов вандализма и осквернения, а также оскорблений и угроз, направленных против армян, особенно в тех местах, где они проживают рядом с лицами турецкой национальности, и в Интернете. Особую тревогу в связи с этим вызывают массовые мероприятия, организаторами которых являются люди, отрицающие геноцид как во Франции, так и за ее пределами, поскольку подобные мероприятия легко могут перерастать в столкновения.

185. Кроме того, по мнению Координационного совета армянских организаций во Франции, если Большая Палата оставит Постановление Палаты Европейского Суда без изменения, потенциально это лишит государства возможности запрещать отрицание геноцида армян или других проявлений геноцида и усилит позицию Турции по данному вопросу. Напротив, если Большая Палата отменит постановление Палаты Европейского Суда, это позволит государствам-участникам бороться с негационизмом уголовно-правовыми средствами и удерживать людей от отрицания геноцида, компенсировать входящим в диаспору армянам причиненный им моральный вред, а может быть, даже побудить Турцию прекратить политику отрицания геноцида армян.

(n) Ассоциация прав человека Турции, Центр памяти, истины и справедливости и Международный институт геноцида и изучения прав человека

186. Ассоциация прав человека Турции, Центр памяти, истины и справедливости и Международный институт геноцида и изучения прав человека в своих совместных представлениях утверждали, что действия, за которые заявителю был вынесен обвинительный приговор, являются не просто отрицанием геноцида, а подстрекательством к дискриминации. Кроме того, они оспаривают вывод Палаты Европейского Суда, согласно которому заявитель отрицал только правовую квалификацию массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, указывая на то, что, как установил Лозаннский окружной полицейский трибунал, он пытался оправдать эти массовые убийства, называя армян агрессорами и предателями, а также, как отметила сама Палата Европейского Суда, считал себя последователем Талаат-паши. Они также полагали, что заявитель сознательно выбирал места для своих выступлений. Однако лучше всего доказывает расистские мотивы заявителя то, что он возглавляет комитет сторонников Талаат-паши. Европейский парламент осудил данный комитет, назвав его "ксенофобским и расистским". Всё это нужно рассматривать главным образом в контексте Турции, а не Швейцарии, с учетом того, как это повлияет на проживающее там армянское меньшинство. Заявителю был вынесен обвинительный приговор в Турции, в рамках разбирательства по делу так называемого тайного общества "Эргенекон", в том числе в связи с его работой в комитете сторонников Талаат-паши, цель которой, как установил Суд ассизов г. Стамбула, заключалась в "отрицании утверждений о геноциде армян". Он являлся частью "националистической" и "шовинистской" организации, разжигающей ненависть и вражду между людьми. Действительно, использование слова "ложь" по отношению к выводу о том, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являются геноцидом, можно связать с убийством турецко-армянского журналиста Гранта Динка в январе 2007 года по подстрекательству турецких ультранационалистов.

187. В связи с этим указанные организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, ссылались на открытое письмо, написанное заявителем накануне убийства Гранта Динка армянскому патриарху в г. Стамбуле, и на анонимные письма, разосланные в армянские школы в Турции в мае 2007 года. Однако они не предоставили копий этих писем. Вместо этого они указали на интернет-версии двух статей в турецких газетах (см. § 28 настоящего Постановления), а также на решение Суда ассизов г. Стамбула по делу так называемой тайной организации "Эргенекон" и на другие документы из материалов этого дела.

188. Наконец, указанные организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, утверждали, что в Турции массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы всегда являлись исключительно объектом ксенофобской и расистской пропаганды. Поэтому можно допустить, что высказывания заявителя по поводу квалификации этих событий непосредственно связаны с враждебным отношением турок к армянам, которое документально зафиксировано, в частности, ЕКРН.

(q) Международная федерация прав человека (FIDH)

189. Международная федерация прав человека считала, что настоящее дело указывает на противоречие между необходимостью обеспечивать свободу выражения мнения и обсуждений, в частности, исторических вопросов и важностью борьбы с агрессивными высказываниями, особенно когда они принимают форму негационизма. Обе эти задачи одинаково важны с точки зрения Конвенции. Недавняя прецедентная практика Европейского Суда в этой области несколько непоследовательна и нуждается в уточнении Большой Палатой, которая должна сформулировать четкие принципы и установить надлежащий баланс между этими противоречащими друг другу ценностями. При этом Большая Палата Европейского Суда должна ясно отметить три момента. Во-первых, ни одна из этих ценностей не получает автоматически преимущества перед другими. Во-вторых, свобода выражения мнения является правилом, а ограничение этой свободы - исключением. В-третьих, отсутствуют веские основания наделять государства-участников свободой усмотрения в данной области.

190. Международная федерация прав человека критикует Палату Европейского Суда, поскольку та без колебаний допустила, будто отрицание того, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являются геноцидом, не могло как таковое являться подстрекательством к ненависти или насилию по отношению к армянам. По ее мнению, этот вопрос значительно сложнее, и его можно разрешить только на основании тщательного анализа контекста, в котором были сделаны соответствующие высказывания. В Турции подобное отрицание, с учетом преобладающей в этой стране атмосферы, могло спровоцировать ненависть и насилие, как показывают несколько поступивших в Европейский Суд дел. Важнее всего ситуация в той стране, где были сделаны соответствующие высказывания, однако с учетом новых средств распространения информации, благодаря которым такие высказывания могут стать известны по всему миру, Европейский Суд не может уклониться от необходимости принять во внимание гораздо более широкий контекст.

191. Международная федерация прав человека не согласна с тем, что Палата Европейского Суда провела различие между высказываниями о юридической квалификации массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы и высказываниями, отрицающими холокост, ввиду того, что холокост, в отличие от массовых убийств и высылок армян, был четко признан международным судом. Данный подход, по мнению Международной федерации прав человека, не является показательным, так как он проводит несколько обманчивое различие между реальными историческими событиями и их юридической квалификацией. Более того, есть опасность, что он приведет к появлению некой "иерархии проявлений геноцида", поскольку признание геноцида судом зависит от многих исторических факторов. С другой стороны, признание геноцида судом не препятствует дальнейшей дискуссии по этому поводу. Гораздо более грамотный подход, когда холокост не считается каким-то особым явлением, приводит к намного более предсказуемым результатам. Он заключается в том, чтобы определить, действительно ли спорные высказывания были направлены на разжигание ненависти и подстрекательство к дискриминации, и заключить, что введение уголовной ответственности за эти высказывания может быть оправдано не потому, что их автор просто отрицал исторический факт, а потому, что у него было подобное намерение, которое нередко является главным признаком негационизма. Об этом свидетельствует прецедентная практика по делам об отрицании холокоста, где наличие такого намерения презюмируется почти неопровержимо и является реальным основанием для отказа этим высказываниям в конвенционной защите. Весьма вероятно, что данное намерение имеет место и при отрицании геноцида армян, которое нередко вызвано желанием реабилитировать Османскую империю того времени или оправдать ее действия. В любом случае Европейский Суд должен рассматривать этот вопрос в индивидуальном порядке с учетом обстоятельств каждого конкретного дела.

(l) Международное движение по борьбе с расизмом и антисемитизмом (LICRA)

192. Международное движение по борьбе с расизмом и антисемитизмом отмечало, что криминализация отрицания геноцида не только не противоречит свободе выражения мнения, но даже необходима в европейской системе защиты прав человека. В связи с этим оно ссылалось, в частности, на пункт 1 статьи 6 Дополнительного протокола к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации.

(k) Центр международной защиты

193. Центр международной защиты утверждал, что, когда речь идет о высказываниях, касающихся национальной идентичности, внутригосударственным властям требуется предоставлять более широкую свободу собственного усмотрения. В связи с этим необходимо иметь в виду, что армянская диаспора сформировалась во многом именно в результате массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы. Правильный подход заключается в том, чтобы определить, способствовали ли высказывания, о которых идет речь в деле, дискуссии среди широких слоев населения или они, напротив, были без нужды оскорбительными, а сделать это возможно только на основании широкого анализа высказываний и их контекста. Можно считать, что высказывание имеет юридическое или историческое значение только тогда, когда оно внесло реальный вклад в обсуждение существенных вопросов, и недопустимо выдавать его за политическое высказывание, если фактически оно лишь разжигает ненависть. Аналогичным образом, чтобы определить, преследовало ли высказывание цель упразднения прав и свобод и нужно ли было применять в связи с этим статью 17 Конвенции, его необходимо оценивать с учетом контекста. В этих обстоятельствах особенно важно употребление слова "ложь", так как оно посягает на неприкосновенность личности потерпевших и их потомков и представляет собой попытку переосмыслить массовые убийства и высылки армян, существенно принизив их значение и превратив потерпевших в преступников, которые, в конечном счете, сами виноваты в том, что с ними произошло.

194. Существование настоятельной общественной потребности во вмешательстве необходимо определять со ссылкой на ситуацию, сложившуюся в соответствующем государстве, например, на неоднородность состава населения или на ценности и принципы, на которых там строится общество. Один лишь тот факт, что разные государства принимают различные решения по этому вопросу, не имеет решающего значения. Такая настоятельная общественная потребность может следовать и из обязательств этого государства по международному праву, в данном случае по статье 4 КЛРД и по пункту 2 статьи 20 МПГПП, как их трактуют компетентные органы ООН. Наконец, когда государства относят те или иные события к категории геноцида, их нужно наделять определенной свободой усмотрения, чтобы они могли запретить отрицание этих событий под страхом применения соразмерных санкций.

(y) Группа ученых из Франции и Бельгии

195. Группа ученых из Франции и Бельгии считала, что агрессивные высказывания не ограничиваются заявлениями, открыто призывающими к насилию к этой категории относится также отрицание или оправдание геноцида. Среди факторов, которые в связи с этим следует принимать во внимание, можно выделить характер высказывания, если его рассматривать в надлежащем контексте, который не ограничивается его буквальным значением или предполагаемой профессией выступающего. В конечном счете, важно то значение, которое может придать всему высказыванию в целом разумно рассуждающий обыватель. Это вытекает из решений судов Германии по подобного рода делам и критериев, сформулированных Комитетом ООН по ликвидации расовой дискриминации. Высказывание может попадать под защиту, которой пользуются исторические исследования, только в том случае, если действия его автора не противоречат методологии такого исследования. Что касается резких политических высказываний, они согласно прецедентной практике Европейского Суда, по-видимому, пользуются повышенной защитой только тогда, когда вписываются в контекст обсуждения внутриполитических вопросов. В любом случае высказывания агрессивного характера никогда не могут пользоваться той же защитой, как политические высказывания. Это подтверждается тем, что международное и европейское право предусматривает уголовную ответственность за агрессивные высказывания, считая это необходимым для борьбы за мир и справедливость против дискриминации, расизма и ксенофобии. Применимые международно-правовые акты не проводят в связи с этим различий между геноцидом, преступлениями против человечности и военными преступлениями, предоставляя государствам возможность самим решать, как определять соответствующие понятия. В частности, данные акты необязательно связывают возможность криминализации отрицания этих преступлений с тем, были они официально признаны международным судом или нет. Это созвучно идее взаимодополняемости, лежащей в основе работы МУС, согласно которой привлечение к ответственности за международные преступления является для национальных судов делом принципа.

(c) Мнение Европейского Суда

(i) Общие принципы

() Относительно применения требования пункта 2 статьи 10 Конвенции о том, что вмешательство должно быть "необходимо в демократическом обществе"

196. В прецедентной практике Европейского Суда сложились общие принципы определения того, является ли вмешательство в право на свободу выражения мнения "необходимым в демократическом обществе" по смыслу положений пункта 2 статьи 10 Конвенции. Как отметила Палата Европейского Суда, недавно они были еще раз изложены в Постановлении Большой Палаты по делу "Швейцарское движение раэлитов против Швейцарии" (Mouvement ralien suisse v. Switzerland) (жалоба N 16354/06, § 48, ECHR 2012) и в Постановлении Большой Палаты по делу "Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства" (Animal Defenders International v. United Kingdom) (жалоба N 48876/08, § 100, ECHR 2013). Эти принципы можно кратко изложить следующим образом.

(i) Свобода выражения мнения является одной из важнейших основ демократического общества, а также одним из основных условий его развития и самореализации каждого человека. Если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 10 Конвенции, она применима не только к "информации" или "идеям", которые воспринимаются положительно либо рассматриваются в качестве нейтральных, но и к "информации" или "идеям", которые оскорбляют, шокируют или тревожат. Таковы требования плюрализма, толерантного отношения к самым разным суждениям и взглядам и терпимости, без которых нет "демократического общества". Как сказано в статье 10 Конвенции, из этой свободы есть исключения, которые, однако, должны толковаться ограничительно, а необходимость любых ограничений должна быть убедительно установлена.

(ii) Прилагательное "необходимый" в том значении, которое ему придается в пункте 2 статьи 10 Конвенции, предполагает существование настоятельной общественной потребности. Высокие Договаривающиеся Стороны обладают известной свободой усмотрения при определении того, существует ли такая потребность, но эта свобода подлежит общеевропейскому контролю, который распространяется как на законодательство, так и на правоприменительные акты, даже на те, которые приняты независимыми судами. Следовательно, Европейский Суд вправе вынести окончательное решение по поводу того, совместимо ли то или иное "ограничение" со свободой выражения мнения.

(iii) Задача Европейского Суда заключается не в том, чтобы поставить себя на место компетентных внутригосударственных органов власти, а в том, чтобы проверить принятые этими органами решения на предмет их соответствия требованиям статьи 10 Конвенции. Это не означает, что контроль со стороны Европейского Суда ограничивается проверкой того, действительно ли государство-ответчик осуществляло свободу усмотрения обоснованно, осмотрительно и добросовестно. Европейский Суд должен рассмотреть обжалуемое вмешательство в контексте всего дела в целом и определить, было ли оно соразмерно преследуемой правомерной цели, и являются ли основания, на которые ссылаются внутригосударственные власти в оправдание вмешательства, уместными и достаточными. При этом Европейский Суд должен удостовериться, что внутригосударственные власти применяли стандарты, соответствующие принципам, которые закреплены в статье 10 Конвенции, и, кроме того, что в основе их решений лежала допустимая оценка обстоятельств дела.

197. Еще один принцип, который последовательно подчеркивался в прецедентной практике Европейского Суда, заключается в том, что пункт 2 статьи 10 Конвенции допускает лишь незначительные ограничения политических выступлений или дискуссий по вопросам, представляющим интерес для общества (см. среди многих прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу "Уингроув против Соединенного Королевства" (Wingrove v. United Kingdom) от 25 ноября 1996 г., § 58, Reports 1996-V, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Джейлан против Турции" (Ceylan v. Turkey), жалоба N 23556/94, § 34, ECHR 1999-IV, а также упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства", § 102).

() Относительно поиска баланса между требованиями статей 10 и 8 Конвенции

198. Общие принципы, которые применяются в случаях, когда необходимо установить баланс между правом на свободу выражения мнения, предусмотренным статьей 10 Конвенции, и правом на уважение личной жизни, предусмотренной статьей 8 Конвенции, были сформулированы Большой Палатой Европейского Суда в Постановлениях по делам "Фон Ганновер против Германии (N 2)" (Von Hannover v. Germany) (N 2) (жалобы NN 40660/08 и 60641/08, §§ 104-107, ECHR 2012) и "Компания "Axel Springer AG" против Германии" (Axel Springer AG v. Germany) (от 7 февраля 2012 г., жалоба N 39954/08, §§ 85-88). Эти принципы можно кратко изложить следующим образом.

(i) В такого рода делах результат рассмотрения жалобы не должен меняться в зависимости от того, была она подана в Европейский Суд лицом, о котором говорится в заявлении, со ссылкой на статью 8 Конвенции, или лицом, сделавшим это заявление, со ссылкой на статью 10 Конвенции, поскольку права, гарантированные этими статьями Конвенции, в принципе заслуживают уважения в равной степени.

(ii) Выбор средств, которыми обеспечивается соблюдение статьи 8 Конвенции в сфере отношений частных лиц между собой, в принципе является вопросом, охватывающимся свободой усмотрения государства-участника, независимо от того, о позитивных или негативных его обязательствах идет речь. Уважения личной жизни можно добиться разными способами, и характер обязательств зависит от того, какой конкретно аспект личной жизни является предметом спора.

(iii) Аналогичным образом статья 10 Конвенции наделяет государства-участников некоторой свободой усмотрения при определении того, необходимо ли было вмешательство в осуществление права на свободу выражения мнения и если да, то в какой степени.

(iv) Свобода усмотрения государств, однако, подлежит общеевропейскому контролю, который распространяется как на законодательство, так и на правоприменительные акты, даже на те, которые приняты независимыми судами. Задача Европейского Суда при осуществлении его контрольных полномочий заключается не в том, чтобы поставить себя на место компетентных внутригосударственных органов власти, а в том, чтобы с учетом обстоятельств дела в целом проверить вынесенные ими решения на предмет их соответствия требованиям тех статей Конвенции, о которых идет речь в жалобе.

(v) Если внутригосударственные власти нашли баланс между различными правами и интересами в соответствии с критериями, установленными в прецедентной практике Европейского Суда, Европейскому Суду потребуются веские основания, чтобы подменить позицию внутригосударственных судов своей собственной точкой зрения.

199. В более новом Постановлении по делу "Аксу против Турции" (Aksu v. Turkey) (жалобы NN 4149/04 и 41029/04, § 67, ECHR 2012) Большая Палата Европейского Суда прокомментировала последнее из вышеуказанных требований более подробно, постановив, что, если внутригосударственные власти неправильно установили баланс между двумя правами, в частности, если они не уделили длжного внимания важности или содержанию одного из этих прав, свобода собственного усмотрения государства является узкой.

(ii) Соответствующая прецедентная практика Европейского Суда

() Идентичность групп населения и репутация предков

200. В упоминавшемся выше Постановлении по делу "Аксу против Турции" (§§ 58-61 и 81) Большая Палата Европейского Суда постановила, помимо прочего, что негативные стереотипы об этнической группе, достигая определенного уровня, могут оказывать влияние на чувство идентичности этой группы, а также на самоуважение и уверенность в себе ее членов. Таким образом, они могут отразиться на их "личной жизни" по смыслу положений пункта 1 статьи 8 Конвенции. На этом основании Европейский Суд пришел к выводу, что под действие этой статьи Конвенции подпадает судебное разбирательство по жалобе лица цыганской национальности, почувствовавшего себя оскорбленным фрагментами книги и энциклопедическими статьями о цыганах в Турции.

201. В деле "Путистин против Украины" (Putistin v. Ukraine) (Постановление от 21 ноября 2013 г., жалоба N 16882/03, §§ 33 и 36-41) Европейский Суд допустил, что при некоторых обстоятельствах репутация предка может затрагивать "личную жизнь" человека и его идентичность, попадая тем самым под действие пункта 1 статьи 8 Конвенции. На этом основании Европейский Суд заключил, что статья в газете об известном футбольном матче в г. Киеве, состоявшемся во время Второй мировой войны, в которой можно было усмотреть намек на то, что покойный отец Путистина, известный футболист, принимавший участие в матче, сотрудничал с гестапо, затронула права Путистина, предусмотренные пунктом 1 статьи 8 Конвенции, пусть даже косвенно и незначительно.

202. Аналогичным образом в деле "Елшевар и другие против Словении" (Jelevar and Others v. Slovenia) (Решение от 11 марта 2014 г., жалоба N 47318/07, § 37) Европейский Суд допустил, что посягательство на репутацию предка в литературном произведении может затронуть права человека, предусмотренные пунктом 1 статьи 8 Конвенции.

203. В деле "Джугашвили против Российской Федерации" (Dzhugashvili v. Russia) (Решение от 9 декабря 2014 г., жалоба N 41123/10* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 3 (примеч. редактора).), §§ 26-35) Европейский Суд исходил из того, что две газетные статьи, рассказывающие о роли, которую сыграл в истории дед заявителя, Иосиф Сталин, затронули права самого заявителя, предусмотренные пунктом 1 статьи 8 Конвенции.

() Призывы к насилию и "разжигание ненависти"

204. От Европейского Суда требовалось рассматривать вопросы применения статьи 10 Конвенции в ряде дел, касающихся устных или письменных высказываний, которые, как утверждалось, провоцировали или оправдывали насилие, ненависть или нетерпимость. При определении того, было ли вмешательство в право на свободу выражения мнения авторов, а иногда и распространителей этих высказываний "необходимо в демократическом обществе" с учетом общих принципов, сформулированных в его прецедентной практике (см. §§ 196 и 197 настоящего Постановления), Европейский Суд должен учитывать несколько факторов.

205. Один из них заключается в том, сопровождались ли эти высказывания напряженным политическим или социальным контекстом. Наличие данного контекста обычно заставляло Европейский Суд приходить к выводу, что в некоторой степени вмешательство в осуществление права на такие высказывания является оправданным. В качестве примера можно привести напряженную атмосферу вооруженных столкновений между РПК (незаконной вооруженной организацией "Рабочая партия Курдистана") и турецкими силами безопасности на юго-востоке Турции в 1980-х и 1990-х годах (см. Постановление Европейского Суда по делу "Зана против Турции" (Zana v. Turkey) от 25 ноября 1997 г., §§ 57-60, Reports 1997-VII, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Сюрек против Турции (N 1)" (Surek v. Turkey) (N 1), жалоба N 26682/95, §§ 52 и 62, ECHR 1999-IV, и Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Сюрек против Турции (N 3)" (Surek v. Turkey) (N 3) от 8 июля 1999 г., жалоба N 24735/94, § 40), ситуацию, к которой привели бунты заключенных в тюрьмах Турции в декабре 2000 года, когда погибло много людей (см. Постановление Европейского Суда по делу "Фалакаолу и Сайгылы против Турции" (Falakaoglu and Saygili v. Turkey) от 23 января 2007 г., жалобы NN 22147/02 и 24972/03, § 33, а также Постановление Европейского Суда по делу "Сайгылы и Фалакаолу против Турции ( 2)" (Saygl and Falakaolu v. Turkey) (N 2) от 17 февраля 2009 г., жалоба N 38991/02, § 28), проблемы, связанные с интеграцией во французское общество иммигрантов из неевропейских и особенно мусульманских стран (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции", §§ 38-39, и Решение Европейского Суда по делу "Ле Пен против Франции" (Le Pen v. France) от 20 апреля 2010 г., жалоба N 18788/09), а также отношения с национальными меньшинствами в Литве сразу после того, как в 1990 году эта страна вновь получила независимость (см. Постановление Европейского Суда по делу "Бальсите-Лидейкине против Литвы" (Balsyt-Lideikien v. Lithuania) от 4 ноября 2008 г., жалоба  72596/01, § 78).

206. Еще один фактор заключается в том, можно ли считать эти высказывания, если их толковать справедливо и рассматривать в непосредственном или более широком контексте, прямым или косвенным призывом к насилию или оправданием насилия, ненависти или нетерпимости (см. среди прочих примеров Постановление Европейского Суда по делу "Инджал против Турции" (Incal v. Turkey) от 9 июня 1998 г., § 50, Reports 1998-IV, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Сюрек против Турции (N 1)", § 62, Постановление Европейского Суда по делу "Газета Озгюр Гюндем против Турции" (zgr Gndem v. Turkey), жалоба  23144/93,  64, ECHR 2000-III, Постановление Европейского Суда по делу "Гюндюз против Турции" (Gndz v. Turkey), жалоба N 35071/97, §§ 48 и 51, ECHR 2003-XI, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции", §§ 39-41 и 43, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Бальсите-Лидейкине против Литвы", §§ 79-80, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии", §§ 69-73 и 78, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Организация "Хизб ут-Тахрир" и другие против Германии", § 73, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации", §§ 107-112, Постановление Европейского Суда по делу "Фабер против Венгрии" (Fber v. Hungary) от 24 июля 2012 г., жалоба N 40721/08* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора).), §§ 52 и 56-58, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Вона против Венгрии", §§ 64-67). При рассмотрении этого вопроса Европейский Суд особенно остро реагирует на категорические высказывания, направленные против этнических, религиозных или иных групп в целом или выставляющие их в негативном свете (см. Решение Европейского Суда по делу "Серо против Франции" (Seurot v. France) от 18 мая 2004 г., жалоба N 57383/00, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции", §§ 40 и 43, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Ле Пен против Франции" (все эти три дела касаются негативных отзывов общего характера об иммигрантах, прибывших во Францию из неевропейских и особенно мусульманских стран), Решение Европейского Суда по делу "Норвуд против Соединенного Королевства" (Norwood v. United Kingdom), жалоба N 23131/03, ECHR 2004-XI, касающееся заявлений о причастности всех мусульман Соединенного Королевства к террористическим актам, совершенным в Соединенных Штатах Америки 11 сентября 2001 г., Решение Европейского Суда по жалобе "W.P. и другие против Польши" (W.P. and Others v. Poland) от 2 сентября 2004 г., жалоба N 42264/98, и Решение Европейского Суда по жалобе "Павел Иванов против Российской Федерации" (Pavel Ivanov v. Russia) от 20 февраля 2007 г., жалоба N 35222/04 (оба этих дела касаются агрессивных антисемитских высказываний), упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии", § 71, которое касается заявлений о склонности иммигрантов, перебравшихся в Бельгию из неевропейских стран, к совершению преступлений, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по жалобе "Организация "Хизб ут-Тахрир" и другие против Германии", § 73, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации", § 107, которые касаются прямых призывов к насилию в отношении евреев, государства Израиль и Запада в целом, а также Постановление Европейского Суда по делу "Вейделанд и другие против Швеции" (Vejdeland and Others v. Sweden) от 9 февраля 2012 г., жалоба N 1813/07* (* См.: там же. 2016. N 3 (примеч. редактора).), § 54, касающееся утверждений о том, что гомосексуалисты пытаются преуменьшить опасения, связанные с педофилией, и распространяют ВИЧ и СПИД).

207. Кроме того, Европейский Суд обращает внимание на то, как были сделаны эти высказывания, и на вероятность того, что они, прямо или косвенно, приведут к вредным последствиям. В качестве примеров можно привести Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Караташ против Турции" (Karatas v. Turkey), жалоба N 23168/94, §§ 51-52, ECHR 1999-IV, в котором тот факт, что высказывания были сделаны в стихотворной форме, а не в средствах массовой информации, привел к выводу, что вмешательство нельзя оправдать особым контекстом поддержания безопасности, который имел место в деле; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии", § 76, в котором спорные высказывания содержались в предвыборных листовках, и это сделало содержащийся в них призыв к дискриминации и ненависти более убедительным; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Гюндюз против Турции", § 43-44, где высказывания были сделаны в ходе подчеркнуто плюралистической телевизионной дискуссии, и это снизило их негативное воздействие; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фабер против Венгрии", §§ 44-45, в котором высказывание заключалось всего лишь в мирном вывешивании флага недалеко от места проведения массового мероприятия и почти не повлияло на ход этого мероприятия; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Вона против Венгрии", §§ 64-69, в котором высказывание заключалось в имитации передвижения войск по деревням, где проживало много цыган, и с учетом существующего в Венгрии исторического контекста вызывало мрачные ассоциации; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Вейделанд и другие против Швеции", § 56, в котором высказывания содержались в листовках, оставленных в ящиках для личных вещей учеников средней школы.

208. Во всех упомянутых выше делах результат их рассмотрения определялся взаимодействием различных факторов, а не каким-то из них в отдельности. Следовательно, можно сказать, что в подобного рода делах подход Европейского Суда сильно зависит от контекста.

() Отрицание холокоста и другие высказывания о преступлениях фашистов

209. Бывшая Комиссия по правам человека, рассмотрев с точки зрения статьи 10 Конвенции ряд дел об отрицании холокоста и о других высказываниях о преступлениях фашистов, объявила все жалобы по этим делам неприемлемыми для рассмотрения по существу (см. Решение Комиссии по правам человека по делу "Х. против Федеративной Республики Германия" (X. v. Federal Republic of Germany) от 16 июля 1982 г., жалоба N 9235/81, Decisions and Reports (DR), v. 29, p. 194, Решение Комиссии по правам человека по делу "Т. против Бельгии" (T. v. Belgium) от 14 июля 1983 г., жалоба N 9777/82, DR, v. 34, p. 158, Решение Комиссии по правам человека по делу "H.,W., P. и K. против Австрии" (H., W., P. and K. v. Austria) от 12 октября 1989 г., жалоба N 12774/87, DR, v. 62, p. 216, Решение Комиссии по правам человека по делу "Ошенсбергер против Австрии" (Ochensberger v. Austria) от 2 сентября 1994 г., жалоба N 21318/93 (не опубликовано), Решение Комиссии по правам человека по делу "Валенди против Германии" (Walendy v. Germany) от 11 января 1995 г., жалоба N 21128/92, DR, v. 80-А, p. 94, Решение Комиссии по правам человека по делу "Ремер против Германии" (Remer v. Germany) от 6 сентября 1995 г., жалоба N 25096/04, DR, v. 82-А, p. 117, Решение Комиссии по правам человека по делу "Герд Хонзик против Австрии" (Gerd Honsik v. Austria) от 18 октября 1995 г., жалоба N 25062/94* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора).), DR, v. 83-А, p. 77, Решение Комиссии по правам человека по делу "Отделение национал-демократической партии в округе Мюнхен - Верхняя Бавария против Германии" (Nationaldemokratische Partei Deutschlands Bezirksverband Mnchen-Oberbayern v. Germany) от 29 ноября 1995 г., жалоба  25992/94, DR, v. 84-А, p. 149, Решение Комиссии по правам человека по делу "Ребхандль против Австрии" (Rebhandl v. Austria) от 16 января 1996 г., жалоба N 24398/94 (не опубликовано), Решение Комиссии по правам человека по делу "Маре против Франции" (Marais v. France) от 24 июня 1996 г., жалоба N 31159/96, DR, v. 86-В, p. 184, Решение Комиссии по правам человека по делу "D.I. против Германии" (D.I. v. Germany) от 26 июня 1996 г., жалоба N 26551/95 (не опубликовано), а также Решение Комиссии по правам человека по делу "Гервиг Нахтманн против Австрии" (Herwig Nachtmann v. Austria) от 9 сентября 1998 г., жалоба N 36773/97* (* См.: там же (примеч. редактора).) (не опубликовано)). В этих делах Комиссия рассматривала высказывания, почти всегда исходящие от лиц профашистских взглядов или лиц, связанных с фашиствующими движениями. Они сомневались в реальности преследований и истребления фашистами миллионов евреев, утверждали, что холокост является "неприемлемой ложью" и "сионистским обманом" и задуман как средство политического манипулирования, отрицали или оправдывали существование концентрационных лагерей, утверждали, что газовых камер в этих лагерях никогда не было или что количество уничтоженных в них людей сильно преувеличено и технически недостижимо. Комиссия, часто ссылаясь на исторический опыт соответствующих государств, называла такие высказывания нападками на еврейское сообщество и неразрывно связанными с фашистской идеологией, которая антидемократична и враждебна идее прав человека. Она сочла эти высказывания призывом к расовой ненависти, антисемитизму и ксенофобии и на этом основании пришла к выводу, что привлечение за них к уголовной ответственности было "необходимо в демократическом обществе". В некоторых из этих дел Комиссия сослалась на статью 17 Конвенции как на инструмент толкования пункта 2 статьи 10 Конвенции, используя ее для подкрепления своего вывода о необходимости вмешательства.

210. После 1 ноября 1998 г.* (* 1 ноября 1998 г. был принят Протокол N 11 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Комиссия по правам человека была упразднена, а ее полномочия перешли к Европейскому Суду (примеч. редактора).) Европейский Суд также рассмотрел несколько таких дел и аналогичным образом объявил все жалобы по ним неприемлемыми для рассмотрения по существу (см. Решение Европейского Суда по жалобе "Вицш против Германии (N 1)" (Witzsch v. Germany) (N 1) от 20 апреля 1999 г., жалоба N 41448/98, Решение Европейского Суда по делу "Ганс Йорг Шиманек против Австрии" (Hans Jorg Schimanek v. Austria) от 1 февраля 2000 г., жалоба N 32307/96* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора).), Решение Европейского Суда по делу "Гароди против Франции" (Garaudy v. France), жалоба N 65831/01, ECHR 2003-IX, Решение Европейского Суда по делу "Вицш против Германии (N 2)" (Witzsch v. Germany) (N 2) от 13 декабря 2005 г., жалоба N 7485/03, а также Решение Европейского Суда по делу "Голлниш против Франции" (Gollnisch v. France) от 7 июня 2011 г., жалоба N 48135/08). Эти дела тоже касались высказываний, авторы которых так или иначе отрицали существование газовых камер, называли их выдумкой, а холокост - мифом, называли их описание "бизнесом на Шоа", "мистификацией в политических целях" или "пропагандой" либо ставили под сомнение количество убитых и туманно намекали на то, что газовые камеры - это вопрос для историков. В одном из указанных дел высказывание ограничивалось тем, что утверждения, согласно которым Гитлер и НСДАП планировали массовые убийства евреев, были их инициаторами и организаторами, якобы не соответствуют действительности (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Вицш против Германии (N 2)").

211. В трех делах Европейский Суд по тем же основаниям, что и бывшая Комиссия, пришел к выводу, что вмешательство в право заявителей на свободу выражения мнения было "необходимо в демократическом обществе" (см. упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Ганс Йорг Шиманек против Австрии", упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Вицш против Германии (N 1)", упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Голлниш против Франции").

212. Однако в двух других делах Европейский Суд со ссылкой на статью 17 Конвенции объявил жалобы на нарушение статьи 10 Конвенции несовместимыми с положениями Конвенции ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения (ratione materiae* (* Ratione materiae (лат.) - по причинам существа, ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения. По общему правилу Европейский Суд принимает к рассмотрению жалобы относительно предполагаемых нарушений лишь тех прав человека, которые закреплены в Конвенции (примеч. переводчика).)). В упомянутом выше Постановлении по делу "Гароди против Франции" Европейский Суд заключил, что, ставя под сомнение реальность, масштаб и серьезность холокоста, которые не являются предметом споров между историками, а, напротив, ясно установлены, Гароди пытался реабилитировать фашистский режим и обвинить потерпевших в фальсификации истории. Эти действия несовместимы с демократией и правами человека и представляют собой использование права на свободу выражения мнения в целях, противоречащих букве и духу Конвенции. В упоминавшемся выше Постановлении по делу "Вицш против Германии (N 2)" Европейский Суд согласился с судами Германии в том, что заявления Вицша указывают на его презрительное отношение к жертвам холокоста.

() Обсуждение исторических вопросов

213. Европейский Суд рассмотрел множество дел, касающихся обсуждения исторических вопросов.

214. Во многих из этих дел Европейский Суд прямо заявлял, что в его задачи не входит выносить решения по такого рода спорам (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Шови и другие против Франции", § 69, Постановление Европейского Суда по делу "Монна против Швейцарии" (Monnat v. Switzerland), жалоба N 73604/01, § 57, ECHR 2006-X, Постановление Европейского Суда по делу "Фатуллаев против Азербайджана" (Fatullayev v. Azerbaijan) от 22 апреля 2010 г., жалоба N 40984/07, § 87, и Постановление Европейского Суда по делу "Гиневский против Франции" (Giniewski v. France), жалоба N 64016/00, § 51, in fine, ECHR 2006-I).

215. При определении того, было ли вмешательство в право на свободу выражения мнения авторов, а иногда и распространителей высказываний, затрагивающих исторические вопросы, "необходимо в демократическом обществе", Европейский Суд принимал во внимание несколько факторов.

216. Один из них состоит в том, как сформулированы спорные высказывания и как их можно толковать. В качестве примера можно привести Постановление Европейского Суда по делу "Леидьё и Изорни против Франции" (Lehideux and Isorni v. France) от 23 сентября 1998 г., § 53, Reports 1998-VII, в котором высказывания нельзя было истолковать как оправдывающие профашистскую политику; Постановление Европейского Суда по делу "Станков и Объединенная македонская организация "Илинден" против Болгарии" (Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria), жалобы NN 29221/95 и 29225/95, §§ 102 и 106, ECHR 2001-IX, в котором высказывания представляли собой "агрессивные антиболгарские заявления", но в них можно было усмотреть некоторую степень преувеличения, направленную лишь на привлечение внимания; упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Радиовещательная компания "Radio France" и другие против Франции", § 38, в котором высказывания, содержащие серьезные клеветнические утверждения, отличались категорическим тоном; Постановление Европейского Суда по делу "Орбан и другие против Франции" (Orban and Others v. France) от 15 января 2009 г., жалоба N 20985/05, §§ 46, 49 и 51, в котором высказывания представляли собой свидетельство непосредственного участника Алжирской войны, а не оправдание пыток и не восхваление мучителей.

217. Еще один фактор - конкретный интерес или право, которые затрагивают спорные высказывания. Так, в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу "Станков и Объединенная македонская организация "Илинден" против Болгарии" (§ 106) это были национальные символы болгар. В упоминавшихся выше Постановлениях Европейского Суда по делам "Радиовещательная компания "Radio France" и другие против Франции" (§§ 31 и 34-39) и "Шови и другие против Франции" (§§ 52 и 69) это была репутация ныне живущих людей, которая пострадала от содержащихся в высказываниях серьезных утверждений о том, что они действовали неправильно. В упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу "Монна против Швейцарии" (§ 60) спорные высказывания были направлены не на репутацию или личные права людей, которые их обжаловали, и не против швейцарского народа, а против тех, кто руководил страной во время Второй мировой войны. В Постановлении Европейского Суда по делу "Объединение граждан "Радко" и Паунковский против Македонии" (Association of Citizens Radko and Paunkovski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia) (жалоба N 74651/01, §§ 69 и 74, ECHR 2009 (извлечения)) спорные высказывания затрагивали национальную и этническую идентичность всех македонцев. В упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу "Орбан и другие против Франции" (§ 52) спорные высказывания могли воскресить болезненные воспоминания у тех лиц, кто подвергался пыткам.

218. В этом контексте важен и такой фактор, как последствия высказываний. Например, в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Станков и Объединенная македонская организация "Илинден" против Болгарии" (§§ 102-103 и 110) Европейский Суд принял во внимание, что группа лиц, от которой исходили высказывания, не имела реального влияния даже на местном уровне и что организованные ею мероприятия вряд ли могли стать площадкой для пропаганды насилия или нетерпимости. Европейский Суд отметил это в похожем Постановлении по делу "Объединенная македонская организация "Илинден" (ПИРИН) и другие против Болгарии" (United Macedonian Organisation Ilinden - PIRIN and Others v. Bulgaria) от 20 октября 2005 г., жалоба N 59489/00, § 61. Напротив, в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Радиовещательная компания "Radio France" и другие против Франции" (§§ 35 и 39) Европейский Суд отметил, что высказывание, содержащее серьезные клеветнические утверждения в отношении ныне живущего лица, прозвучало в эфире общенациональной радиостанции 62 раза.

219. Наконец, Европейский Суд обращает внимание на то, сколько времени прошло после исторических событий, о которых шла речь в высказываниях: 40 лет в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Леидьё и Изорни против Франции" (§ 55), 50 лет в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Монна против Швейцарии" (§ 64) и опять же 40 лет в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Орбан и другие против Франции" (§ 52).

220. Таким образом, указанные выше дела показывают, что, как и в случае "агрессивных высказываний", оценка Европейским Судом необходимости вмешательства применительно к высказываниям об исторических событиях тоже достаточно сильно зависит от обстоятельств дела, а также от совокупного значения характера, потенциальных последствий таких высказываний и контекста, в котором они были сделаны.

() Дела по жалобам против Турции в связи с высказываниями о массовых убийствах и высылках армян в 1915 году и последующие годы

221. В Постановлении Европейского Суда по делу "Гючлю против Турции" (Gl v. Turkey) от 10 февраля 2009 г., жалоба  27690/03, заявитель, юрист и политик, заявил на пресс-конференции, что для него лично массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы являются геноцидом и что, по его мнению, Турция должна это признать и начать открытое обсуждение данного вопроса. Впоследствии ему вынесли обвинительный приговор на основании правовой нормы, которая предусматривала ответственность за пропаганду, направленную против территориальной целостности Турции, и приговорили к одному году лишения свободы за это и другие высказывания, сделанные на той же пресс-конференции по курдскому вопросу. После того, как он отсидел в тюрьме чуть более трех месяцев, норма, на основании которой ему вынесли обвинительный приговор, была отменена. В результате обвинительный приговор был аннулирован, и заявитель вышел на свободу. Европейский Суд пришел к выводу, что высказывание Гючлю явно было сделано в контексте обсуждения вопроса, представляющего интерес для общества. Далее Европейский Суд отметил, что выражение подобных мнений, даже если они не совпадают с позицией органов власти и могут обидеть или шокировать других лиц, подпадает под защиту статьи 10 Конвенции и что дискуссия по определению заключается в выражении различных точек зрения. Кроме того, Европейский Суд отметил, что своими высказываниями Гючлю пытался начать обсуждение историко-политических вопросов. С учетом этого, а также принимая во внимание суровость назначенного ему наказания, Европейский Суд констатировал нарушение статьи 10 Конвенции (там же, §§ 33-42).

222. В Постановлении Европейского Суда по делу "Динк против Турции" (Dink v. Turkey) от 14 сентября 2010 г., жалобы NN 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 и 7124/09* (* См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора).), заявителю, выдающемуся турецко-армянскому писателю и журналисту, который впоследствии был убит, вынесли обвинительный приговор за оскорбление "турецкости" (Turkluk). Ответственность за это преступление была предусмотрена статьей 159 действовавшего в то время Уголовного кодекса Турции, которую заменила статья 301 Уголовного кодекса Турции 2005 года. Рассмотрев приговор с точки зрения статьи 10 Конвенции, Европейский Суд отметил: из статей, в которых содержались спорные высказывания Динка, ясно следует, что использование им слова "отравляет" указывает на бытующее среди армян "восприятие турок" и "навязчивость" попыток армянской диаспоры добиться, чтобы массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы были признаны геноцидом. Фактически Динк утверждал, что эта навязчивость, означающая, что армяне до сих пор считают себя "жертвами", отравляет жизнь армянской диаспоре и мешает ей строить свою идентичность на здоровой основе. Данные утверждения нельзя считать агрессивными высказываниями (там же, § 128).

223. Кроме того, Европейский Суд учел, что Динк писал статьи в качестве журналиста и редактора турецко-армянской газеты, комментируя вопросы, касающиеся армянского меньшинства, с позиций участника политической жизни Турции. Выражая свои чувства и мнения, которые, на его взгляд, представляли собой отрицание массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, Динк высказывал свою позицию по вопросу, несомненно, представляющему интерес в демократическом обществе. В демократическом обществе крайне важна возможность свободно обсуждать исторические события особенно серьезного характера. Поиск исторической истины является составной частью свободы выражения мнения, а в задачи Европейского Суда не входит разрешение основополагающего исторического вопроса, по которому в обществе не утихают споры. Далее, статьи Динка не были без необходимости оскорбительными и не побуждали к неуважению или ненависти (там же, § 135). Следовательно, отсутствовала настоятельная общественная потребность признавать его виновным в оскорблении "турецкости".

224. В упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу "Кокс против Турции" гражданку США, которая в 1980-х годах обучалась в двух университетах в Турции, в 1986 году выслали из Турции и запретили ей въезд в страну за то, что она в присутствии студентов и коллег заявила, будто "турки ассимилировали курдов" и практиковали "высылки и массовые убийства армян". Ее высылали из страны еще два раза. В 1996 году она обратилась в суд с просьбой отменить действующий в отношении нее запрет на въезд в Турцию, но безуспешно. Европейский Суд отметил, в частности, что высказывания Кокс касаются курдского и армянского вопросов, по которым не утихают "горячие споры не только в Турции, но и на международном уровне, причем все участники этих споров выражают мнения и "за" и "против"". Европейский Суд признал, что "точка зрения, которую выражала по этим вопросам одна сторона, иногда [могла] оскорблять другую сторону", но подчеркнул, что "в демократическом обществе необходимы терпимость и благожелательное отношение к самым разным суждениям и взглядам, когда высказываются противоречивые позиции" (там же, §§ 41-42). В заключение Европейский Суд отметил, что запрет на въезд Кокс в Турцию был направлен на подавление осуществления ею свободы выражения мнения и на воспрепятствование распространению идей. Таким образом, вмешательство в осуществление ею права на свободу выражения мнения не было "необходимо в демократическом обществе" (там же, §§ 44-45).

225. В деле "Алту Танер Акчам против Турции" (Altug Taner Akcam v. Turkey) (Постановление Европейского Суда от 25 октября 2011 г., жалоба N 27520/07) в отношении заявителя, преподавателя истории, имеющего много публикаций по поводу массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, было возбуждено несколько уголовных дел в связи со статьями в газете, в которых он выступил с критикой преследования Гранта Динка (см. § 222 настоящего Постановления), но производство по всем этим делам было приостановлено. Он жаловался в Европейский Суд на статью 301 Уголовного кодекса Турции, которая, по его словам, позволяла в любое время начать его преследовать за научное изучение армянского вопроса. На основании того, что Акчам неоднократно подвергался уголовному преследованию, а также с учетом позиции судов Турции по армянскому вопросу при применении этой статьи и общественной кампании против Акчама в связи с возбуждением уголовных дел Европейский Суд констатировал существование реальной опасности того, что он может подвергнуться уголовному преследованию за "вредные" мнения по данному вопросу (там же, §§ 62-82). Далее Европейский Суд отметил, что формулировки, которые используются в этой статье, с учетом того, как их трактуют власти Турции, являются слишком широкими и неопределенными, несмотря на предусмотренные законодателем гарантии. Ряд расследований и уголовных дел, возбужденных по данной статье, доказывает, что поводом для них легко может стать любое мнение, которое будет сочтено оскорбительным, шокирующим или причиняющим беспокойство (там же, §§ 89 - 94). Следовательно, указанная статья не удовлетворяла требованию предсказуемости.

(iii) Применение вышеизложенных принципов и прецедентной практики в настоящем деле

226. В настоящем деле от Европейского Суда не требуется определять, можно ли считать оправданным введение уголовной ответственности за отрицание геноцида или каких-то других исторических фактов в принципе. В отличие от Конституционных судов Франции и Испании, которые вправе и даже обязаны рассматривать соответствующие положения законодательства в общем плане (см. §§ 95 и 97 настоящего Постановления), в деле, которое было возбуждено по индивидуальной жалобе, Европейский Суд ограничен обстоятельствами дела (см. упоминавшееся выше Решение Комиссии по правам человека по делу "Т. против Бельгии", р. 169). Таким образом, он может только установить, было ли применение к заявителю пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии "необходимо в демократическом обществе" по смыслу положений пункта 2 статьи 10 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Национальный союз железнодорожных, морских и транспортных работников против Соединенного Королевства" (National Union of Rail, Maritime and Transport Workers v. United Kingdom), жалоба N 31045/10, § 98, ECHR 2014).

227. Ответ на вопрос о существовании такой необходимости зависит от того, необходимо ли было защищать "права других лиц", о которых идет речь в деле, уголовно-правовыми средствами. Как отмечалось в § 156 настоящего Постановления, здесь имеется в виду право армян на уважение достоинства их самих и их предков, в том числе их право на уважение своей идентичности, в основе которой лежит представление о том, что их сообщество подвергалось геноциду. С учетом своей прецедентной практики, в которой он признал, что статья 8 Конвенции в части, касающейся защиты "личной жизни", применима и к национальной идентичности, и к репутации предков (см. §§ 200-203 настоящего Постановления), Европейский Суд признает, что в настоящем деле речь идет о правах, охраняемых этой статьей.

228. Соответственно, от Европейского Суда требуется найти баланс между двумя конвенционными правами: правом на свободу выражения мнения, предусмотренным статьей 10 Конвенции, и правом на уважение личной жизни, предусмотренным статьей 8 Конвенции; поэтому он примет во внимание принципы, сформулированные в его прецедентной практике применительно к поиску этого баланса (см. § 198 настоящего Постановления). Основной вопрос заключается в том, какое сравнительное значение следует придавать этим двум правам, которые в принципе заслуживают уважения в равной степени в конкретных обстоятельствах настоящего дела. В связи с этим Европейский Суд должен обсудить сравнительную важность конкретных аспектов двух прав, необходимость в ограничении одного из них и в защите другого, а также соразмерность между задействованными средствами и целью, которую планировалось достичь. Вместе с тем Европейский Суд примет во внимание характер высказываний заявителя, контекст, в котором имело место вмешательство, воздействие высказываний заявителя на права армян, наличие или отсутствие консенсуса между государствами-участниками по поводу необходимости применения в связи с такими высказываниями уголовно-правовых санкций, существование международно-правовых норм, имеющих отношение к данному вопросу, методы, с помощью которых суды Швейцарии обосновали вынесенный заявителю обвинительный приговор, а также серьезность вмешательства.

() Характер высказываний заявителя

229. Чтобы определить, насколько сильно заявитель был заинтересован в осуществлении своего права на свободу выражения мнения, Европейский Суд должен сначала рассмотреть характер его высказываний. При этом Европейский Суд не будет пытаться установить, имелись ли основания считать их отрицанием или оправданием геноцида для целей применения пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии, и были ли они сделаны "по признаку" "расовой, этнической или религиозной принадлежности" в значении положений указанной статьи. Эти вопросы имеют отношение к толкованию и применению законодательства Швейцарии и входят в компетенцию судов страны (см. среди многих прочих примеров упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Леидьё и Изорни против Франции", § 50). Вопрос, который возникает в настоящем деле, заключается, скорее, в том, относятся ли спорные высказывания к категории заявлений, подлежащих повышенной или пониженной защите по статье 10 Конвенции. В конечном счете, это должен определить Европейский Суд, принимая во внимание соответствующие выводы судов Швейцарии (см. подпункт iii § 196 настоящего Постановления).

230. Согласно прецедентной практике Европейского Суда выражение мнения по вопросам, представляющим интерес для общества, в принципе требует серьезной защиты, тогда как выражение мнений, поощряющих или оправдывающих насилие, ненависть, ксенофобию или иные формы нетерпимости, в обычных обстоятельствах не подлежит защите (см. дела, упомянутые в §§ 197 и 204-207 настоящего Постановления). Как правило, считается, что заявления по историческим вопросам, сделанные на массовых мероприятиях или в средствах массовой информации, в частности, в книгах, газетах, в радиопередачах и телепрограммах, затрагивают вопросы, представляющие интерес для общества (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Станков и Объединенная македонская организация "Илинден" против Болгарии", §§ 79, 85 и 97 (заявления, сделанные на массовом мероприятии), упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Шови и другие против Франции", §§ 68 и 71, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Орбан и другие против Франции", § 45 (в книге), упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Леидьё и Изорни против Франции", §§ 10-11 (в газетной статье), упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Радиовещательная компания "Radio France" и другие против Франции", §§ 34-35 (в радиопередаче), а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Монна и другие против Швейцарии", § 56 (в телепрограмме)).

231. Палата Европейского Суда пришла к выводу, что высказывания заявителя имели исторический, юридический и политический характер. Власти Швейцарии, некоторые государства и организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, были не согласны с этим, главным образом ввиду того, что высказывания заявителя не были научными и беспристрастными и не соответствовали духу открытости всему новому, присущему цивилизованному обсуждению исторических вопросов. Большая Палата не может согласиться с этим доводом. Высказывания заявителя действительно затрагивали исторические и юридические вопросы, но контекст, в котором они были сделаны, на массовых мероприятиях, где заявитель выступал перед своими сторонниками и единомышленниками, указывает на то, что он говорил как политик, а не как историк или юрист. Он принял участие в давно ведущемся споре, причем этот спор, как Европейский Суд уже признавал во многих делах по жалобам против Турции, касается вопроса, представляющего интерес для общества (см. §§ 221 и 223 настоящего Постановления), по которому ведутся "горячие споры не только в Турции, но и на международном уровне" (см. § 224 настоящего Постановления). Действительно, в 2002-2003 годах, незадолго до выступлений заявителя, данный вопрос обсуждался в парламенте Швейцарии (см. §§ 48-50 настоящего Постановления). То, что он не имеет отношения к основным направлениям политики Швейцарии, не означает, что он не представляет интереса для общества. Не играет роли и тот факт, что заявитель не стеснялся в выражениях (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Морис против Франции" (Morice v. France) от 23 апреля 2015 г., жалоба N 29369/10, § 125, in fine). Нет ничего удивительного, когда высказывания по политическим вопросам приобретают противоречивую, а порой и резкую форму (см. для сравнение Постановление Европейского Суда по делу "Эрбакан против Турции" (Erbakan v. Turkey) от 6 июля 2006 г., жалоба N 59405/00, § 59, Постановление Европейского Суда по делу "Фарук Темел против Турции" (Faruk Temel v. Turkey) от 1 февраля 2011 г., жалоба N 16853/05, §§ 8 и 60, а также Постановление Европейского Суда по делу "Отеги Мондрагон против Испании" (Otegi Mondragon v. Spain), жалоба N 2034/07* (* См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. N 3 (примеч. редактора).), §§ 10 и 53-54, ECHR 2011). От этого они не становятся менее интересными для общества при условии, конечно, что они не выходят за допустимые рамки и не оборачиваются призывами к насилию, ненависти или нетерпимости. Данный вопрос и рассмотрит сейчас Европейский Суд.

232. Суды Швейцарии пришли к выводу, что выступления заявителя были вызваны расистскими мотивами, поскольку он утверждал, что это армяне проявляли агрессию по отношению к туркам, и называл себя сторонником Талаат-паши - министра внутренних дел Османской империи в период массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы. Кроме того, он просто отрицал, хотя и настойчиво, что эти события представляли собой геноцид (см. §§ 22, 24 и 26 настоящего Постановления). Палата Европейского Суда с этим не согласилась, отметив, что заявитель подвергся преследованию не за призывы к ненависти, которые согласно законодательству Швейцарии считаются отдельным преступлением, и что он не выражал презрения к потерпевшим (см. §§ 51-53 и 119 Постановления Палаты Европейского Суда по настоящему делу).

233. Полностью отдавая себе отчет в том, что армянское сообщество очень остро реагирует на затронутые заявителем вопросы, Европейский Суд, принимая во внимание общий смысл его высказываний, не усматривает в них призывов к ненависти или нетерпимости в какой-либо форме. Заявитель не выражал презрения или ненависти к жертвам массовых убийств и высылок, имевших место в 1915 году, последующие годы, отметив, что турки и армяне веками жили в мире, и предположив - в данном контексте не имеет значения, так ли это на самом деле, - что обе нации стали жертвами козней "империалистов". Он не называл армян лжецами, не использовал в отношении них оскорбительных слов и не пытался их высмеять (см. в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Серо против Франции", упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции", § 40, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Бальсите-Лидейкине против Литвы", § 79, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии", §§ 12-16 и 69-71, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Ле Пен против Франции"). Он, не стесняясь в выражениях, обрушился на "империалистов" и их коварные, по его мнению, планы в отношении Османской империи и Турции (см. для сравнения mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Гиневский против Франции", §§ 45-49, в котором Европейский Суд, отступив от выводов внутригосударственных судов, постановил, что, осудив энциклику Папы Римского, а значит, и позицию папы, журналист не хотел критиковать христианство в целом, и Постановление Европейского Суда по делу "Клейн против Словакии" (Klein v. Slovakia) от 31 октября 2006 г., жалоба N 72208/01, § 51, в котором Европейский Суд, также отступив от выводов внутригосударственных судов, решил, что очень резкие высказывания журналиста о католическом архиепископе в Словакии нельзя считать свидетельством презрительного отношения к словацким католикам).

234. Следующий вопрос заключается в том, можно ли эти высказывания, тем не менее, считать призывами к ненависти или нетерпимости по отношению к армянам в какой-либо форме, если учитывать положение заявителя и более широкий контекст, в котором они были сделаны. При рассмотрении дел, касающихся высказываний о холокосте, бывшая Комиссия и Европейский Суд неизменно приходили к выводу, что их можно считать таковыми исходя из исторических соображений и контекста (см. §§ 209 и 211 настоящего Постановления). Однако Европейский Суд не считает, что это справедливо и в настоящем деле, в котором заявитель выступил в Швейцарии по поводу событий, произошедших на территории Османской империи около 90 лет назад. Конечно, нельзя исключать, что высказывания о данных событиях способны также поощрять расистские и антидемократические настроения, хотя и не напрямую, а посредством намеков и недосказанности, но с учетом контекста такое предположение необязательно нужно делать автоматически, к тому же в настоящем деле недостаточно доказательств того, что подобная ситуация имела место. Единственный фактор, который может указывать на такие мотивы, заключается в том, что заявитель считает себя сторонником Талаат-паши. Однако суды Швейцарии не стали подробно рассматривать этот вопрос, и в деле нет доказательств того, что членство заявителя в так называемом комитете сторонников Талаат-паши продиктовано желанием очернить армян и разжечь ненависть по отношению к ним, а не стремлением оспорить тезис о том, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы представляют собой геноцид (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Леидьё и Изорни против Франции", § 53).

235. Пытаясь доказать обратное, Ассоциация прав человека Турции, Центр памяти, истины и справедливости и Международный институт геноцида и изучения прав человека, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, ссылались на материалы дела так называемой тайной организации "Эргенекон" (см. §§ 186 и 187 настоящего Постановления). Однако они не предоставили ни оригиналов, ни полных переводов этих материалов, ограничившись их выборочным цитированием. Вместе с тем важно, что жалоба по этому делу еще находится на рассмотрении в Кассационном суде Турции (см. § 27 настоящего Постановления) и что все жалобы на справедливость судебного разбирательства по этому делу были оставлены без рассмотрения как преждевременные в связи с тем, что производство по делу еще не закончено (см. Решение Европейского Суда по делу "Озкан против Турции" (Ozkan v. Turkey) от 13 декабря 2011 г., жалоба N 15869/09, Решение Европейского Суда по делу "Гёкташ против Турции" (Gkta v. Turkey) от 13 декабря 2011 г., жалоба N 59374/10, Решение Европейского Суда по делу "Киречтепе и другие против Турции" (Kirectepe and Others v. Turkey) от 7 февраля 2012 г., жалоба N 59194/10, Решение Европейского Суда по делу "Гюдер против Турции" (Gder v. Turkey) от 30 апреля 2013 г., жалоба N 24695/09, §§ 64-65, Решение Европейского Суда по делу "Карабулут против Турции" (Karabulut v. Turkey) от 17 сентября 2013 г., жалоба N 32197/09, §§ 64-65, упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Текин против Турции", §§ 64-65, и упоминавшееся выше Решение Европейского Суда по делу "Йылдырым против Турции", §§ 43-44). Следовательно, при рассмотрении настоящего дела эти материалы не могут быть приняты во внимание.

236. Нельзя прийти к выводу об антиармянских мотивах заявителя и на основании двух газетных статей, на которые ссылаются вышеуказанные организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон (см. § 187 настоящего Постановления). В первой из этих статей, опубликованной в газете Vatan, говорится, что после убийства Гранта Динка в 2007 году заявитель, осуждая это убийство, предложил армянскому патриарху г. Стамбула признать его результатом вероломного заговора Соединенных Штатов Америки. Вторая статья, появившаяся в газете Milliyet, касалась анонимных угроз в адрес армянских школ в г. Стамбуле, и имя заявителя в ней не упоминалось вообще (см. § 28 настоящего Постановления).

237. Если говорить в более общем плане, власти Швейцарии, некоторые государства и организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, пытались изобразить заявителя экстремистом, привыкшим осуществлять свое право на свободу выражения мнения безответственно и опасно для окружающих. По мнению Европейского Суда, в эту картину не вписывается тот факт, что вмешательство в осуществление заявителем этого права дважды приводило к вынесению Европейским Судом постановлений по жалобам против Турции, в которых были установлены нарушения Конвенции в отношении заявителя. Первое из этих Постановлений вынесено по жалобе, поданной в 1992 году по делу "Социалистическая партия и другие против Турции" (Socialist Party and Others v. Turkey) (Постановление от 25 мая 1998 г., Reports 1998-III). В нем Европейский Суд установил нарушение статьи 11 Конвенции в связи с роспуском возглавляемой заявителем политической партии. Европейский Суд пришел к выводу, что в своих высказываниях, из-за которых была распущена партия, заявитель предложил лицам курдского происхождения объединиться и выдвинуть определенные политические требования, но не призывал к насилию, восстанию или нарушению демократических принципов каким-либо иным образом. Следовательно, они не могли оправдывать роспуск партии. Второе Постановление, по делу "Перинчек против Турции" (Perinek v. Turkey) (Постановление от 21 июня 2005 г., жалоба N 46669/99), вынесено по жалобе, поданной в 1999 году. В нем Европейский Суд заключил, что вынесение заявителю обвинительного приговора в Турции за аналогичные высказывания, которые нельзя было назвать агрессивными, не было необходимо в демократическом обществе и, следовательно, привело к нарушению статьи 10 Конвенции.

238. То, что высказывания заявителя касались армян как группы населения, само по себе не может служить основанием для вывода о том, что он руководствовался расистскими мотивами, поскольку с учетом определения термина "геноцид" в международном праве (см. §§ 52 и 54 настоящего Постановления) любые заявления о том, можно ли считать то или иное историческое событие геноцидом, обязательно должны касаться конкретной национальной, этнической, расовой или религиозной группы.

239. Европейский Суд полагает, что высказывания заявителя, если их рассматривать в целом в их непосредственном и более широком контексте, нельзя считать призывами к ненависти, насилию или нетерпимости по отношению к армянам. Конечно, они были резкими и отражали непримиримую позицию, но следует признать, что они, очевидно, содержали в себе некоторую степень преувеличения, будучи рассчитанными на привлечение внимания (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Станков и Объединенная македонская организация "Илинден" против Болгарии", § 102, относительно "резких антиболгарских заявлений" членов этой организации и ее сторонников на организованных ею массовых мероприятиях).

240. Палата Европейского Суда пришла к выводу, что преследование заявителя и вынесение ему обвинительного приговора были связаны не с попыткой оправдать геноцид, а с его отрицанием. Власти Швейцарии не согласны с данной оценкой, отмечая, что в пункте 7 своего Постановления Федеральный суд Швейцарии признал массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы преступлениями против человечности, оправдание которых тоже попадает под действие пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии. Европейский Суд отмечает, что, как следует из Постановления Европейского Суда по делу "Варела Хейс против Испании" (Varela Geis v. Spain) от 5 марта 2013 г. (жалоба N 61005/09, §§ 45-53) (оно, кстати, касается дела, по которому было вынесено постановление Конституционного суда Испании, упомянутое в § 96 настоящего Постановления), эти два обвинения могут сильно отличаться друг от друга. Однако, как уже было сказано, основной вопрос заключается не в юридической квалификации высказываний заявителя судами Швейцарии, а в том, можно ли считать эти высказывания, если их рассматривать в целом и с учетом контекста, в котором они были сделаны, призывом к насилию, ненависти или нетерпимости. Европейский Суд уже ответил на данный вопрос отрицательно. Здесь можно только добавить, что, как пояснил Конституционный суд Испании, оправдание геноцида заключается не в утверждениях о том, что то или иное конкретное событие не являлось геноцидом, а в высказывании оценочных суждений по этому поводу, релятивизации геноцида или утверждениях о правоте совершивших его лиц (см. § 97 настоящего Постановления). Европейский Суд не считает, что высказывания заявителя можно толковать в этом смысле или воспринимать их как оправдание каких-либо других преступлений против человечности.

241. Следовательно, высказывания заявителя по вопросу, представляющему интерес для общества, подлежали повышенной защите по статье 10 Конвенции, а власти Швейцарии, препятствуя заявителю выражать свои взгляды, не имели неограниченной свободы усмотрения.

() Контекст, в котором имело место вмешательство

Географические и исторические факторы

242. При определении того, было ли вмешательство в осуществление конвенционных прав вызвано настоятельной общественной потребностью, Европейский Суд всегда чутко реагировал на исторический контекст в соответствующем государстве-участнике. Так, в упоминавшемся выше Постановлении по делу "Фогт против Германии" (§§ 51 и 59) он принял во внимание "опыт Германии при Веймарской Республике и на протяжении мучительного этапа после падения этого режима до принятия Основного закона в 1949 году" и последующее желание Германии "избежать повторения этого опыта, положив в основу своей новой государственности идею о "демократии, которая способна сама себя защитить"". Исторический опыт соответствующих государств являлся весомым фактором при установлении наличия настоятельной общественной потребности и во многих других делах (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Реквеньи против Венгрии", §§ 41 и 47, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Партия благоденствия (Refah Partisi) и другие против Турции", §§ 124-125, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Йан и другие против Германии" (Jahn and Others v. Germany), жалобы NN 46720/99, 72203/01 и 72552/01, § 116, ECHR 2005-VI, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Лейла Шахин против Турции", § 115, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Жданок против Латвии", §§ 119-121, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фабер против Венгрии", § 58, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Вона против Венгрии", § 66).

243. Это особенно важно применительно к холокосту. С точки зрения Европейского Суда, введение уголовной ответственности за отрицание холокоста оправдано не столько потому, что речь идет о четко установленном историческом факте, сколько потому, что с учетом исторического контекста, существующего в соответствующих государствах, а в делах, которые до сих пор рассматривали бывшая Комиссия и Европейский Суд, речь шла об Австрии, Бельгии, Германии и Франции (см. §§ 209-210 настоящего Постановления, а в качестве примера противоположной ситуации см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Варела Хейс против Испании", § 59, в котором Европейский Суд не стал рассматривать жалобу с точки зрения статьи 10 Конвенции), его отрицание, даже если оно выдается за результат беспристрастного исторического исследования, неизбежно несет в себе антидемократические идеи и антисемитизм. Таким образом, отрицание холокоста опасно вдвойне, особенно в тех государствах, которые испытали на себе ужасы фашизма. Можно считать, что на них лежит особая моральная обязанность дистанцироваться от массовых злодеяний, которые они совершали или поддерживали, в частности, путем запрета их отрицания.

244. Напротив, по делу не утверждалось наличие прямой связи между Швейцарией и массовыми убийствами и высылками армян, которые имели место в Османской империи в 1915 году и последующие годы. Вывод о существовании такой прямой связи, хотя и очень слабой, можно сделать только на основании того, что в Швейцарии есть армянская диаспора. Об этом свидетельствуют представления властей Швейцарии, где четко прослеживается идея о том, что затеянный заявителем спор не имеет отношения к политической жизни Швейцарии, а также, в какой-то степени, решение Лозаннского окружного полицейского трибунала, который, решив частично освободить заявителя от отбывания наказания, отметил, что он иностранец и вернется в свою страну (см. § 22 настоящего Постановления). Кроме того, в деле нет доказательств, подтверждающих, что в Швейцарии во время выступлений заявителя была напряженная атмосфера, чреватая серьезными конфликтами между живущими там турками и армянами (см. в качестве противоположного примера упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Зана против Турции", §§ 57-60, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Сюрек против Турции (N 1)", § 62, в которых шла речь о напряженной ситуации на юго-востоке Турции в 1980-х и 1990-х годах, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фалакаолу и Сайгылы против Турции", § 33, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Сайгылы и Фалакаолу против Турции (N 2)", § 28, in fine, по поводу опубликования резких заявлений, сделанных во время столкновений между силами безопасности и заключенными в нескольких тюрьмах Турции, в результате которых с обеих сторон были убитые и раненые). Действительно, предыдущее дело, касающееся уголовного преследования на основании пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии в связи с такого рода высказываниями, показывает, что серьезные разногласия между проживающими в Швейцарии армянами и турками по поводу юридической квалификации массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы не повлекли за собой каких-либо последствий, кроме судебного разбирательства (см. §§ 41-46 настоящего Постановления). Наконец, то, что заявитель не был привлечен к уголовной ответственности, нельзя, если воспринимать ситуацию реалистично, рассматривать как легитимацию его взглядов властями Швейцарии в той или иной форме (см. в качестве противоположного примера mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Вона против Венгрии", § 71).

245. Тогда возникает вопрос: можно ли оправдывать вынесение заявителю в Швейцарии обвинительного приговора ситуацией в Турции, где армянское меньшинство, как утверждается, сталкивается с враждебным к себе отношением и подвергается дискриминации (см. §§ 186 и 188 настоящего Постановления)? Европейский Суд считает, что на данный вопрос следует ответить отрицательно. При вынесении заявителю обвинительного приговора суды Швейцарии, равно как и внутригосударственные власти в своих представлениях, не ссылались на контекст, существующий в Турции. Напротив, их попытка оправдать вмешательство ссылкой на статью 16 Конвенции показывает, что они уделяли основное внимание контексту внутренней политики Швейцарии.

246. Действительно, сейчас, особенно с учетом использования электронных средств распространения информации, ни одно высказывание нельзя считать имеющим значение только для местного населения. Кроме того, похвально и созвучно духу всеобщей защиты прав человека, что Швейцария попыталась защитить права жертв массовых погромов независимо от места их совершения. Однако более широкое понятие соразмерности, заложенное в выражении "необходимо в демократическом обществе", требует существования разумной связи между принимаемыми властями мерами и целью, которую они пытались этими мерами достичь, другими словами, должны быть рациональные основания полагать, что подобные меры могут привести к ожидаемому результату (см. mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Вебер против Швейцарии" (Weber v. Switzerland) от 22 мая 1990 г., § 51, Series А, N 177, а также Постановление Европейского Суда по делу "Observer и Guardian против Соединенного Королевства" (Observer and Guardian v. United Kingdom) от 26 ноября 1991 г., § 68, Series А, N 216). Вряд ли можно утверждать, что враждебное отношение к армянскому меньшинству в Турции вызвано выступлениями заявителя в Швейцарии (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Инджал против Турции", § 58) или что вынесение ему в Швейцарии обвинительного приговора реально защитило права этого меньшинства или позволило его представителям чувствовать себя в большей безопасности. Более того, отсутствуют доказательства того, что высказывания заявителя сами по себе спровоцировали ненависть к армянам в Турции или что он предпринимал и другие попытки разжечь ненависть к живущим там армянам. Как уже отмечалось, две газетные статьи, на которые ссылаются Ассоциация прав человека Турции, Центр памяти, истины и справедливости и Международный институт геноцида и изучения прав человека, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, в подкрепление своего довода о том, что своими высказываниями заявитель спровоцировал ненависть, по-видимому, этого не подтверждают. Остальные документы, на которые пытаются опереться эти организации, взяты из материалов дела так называемой тайной организации "Эргенекон" и, как уже пояснялось, не могут быть приняты во внимание.

247. Враждебное отношение некоторых ультранационалистических кругов в Турции к живущим в этой стране армянам нельзя отрицать, в частности, с учетом убийства турецко-армянского писателя и журналиста Гранта Динка в январе 2007 года, которое, возможно, было связано с его взглядами на массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Динк против Турции", § 66, in fine), однако вряд ли можно считать, что оно вызвано выступлениями заявителя в Швейцарии.

248. В деле нет оснований принимать во внимание контекст, существующий в других странах, например, во Франции, как предлагает Координационный совет армянских организаций во Франции, вступивший в производство по делу в качестве третьей стороны. Действительно, во Франции проживает третья по численности армянская диаспора, а массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы не теряли там актуальности в течение многих лет (см. §§ 93 и 94 настоящего Постановления). Тем не менее в деле отсутствуют доказательства того, что высказывания заявителя непосредственно повлияли на ситуацию в этой стране или что власти Швейцарии, привлекая заявителя к уголовной ответственности, имели в виду существующий там контекст.

Фактор времени

249. В упоминавшемся выше Постановлении по делу "Леидьё и Изорни против Франции" (§ 55) Европейский Суд заявил: всегда существует вероятность того, что полемические замечания о болезненных исторических событиях могут реанимировать споры и оживить воспоминания о пережитых страданиях, но по прошествии около 40 лет нецелесообразно подходить к этому вопросу также строго, как 10 или 20 лет назад. Аналогичным образом Европейский Суд рассуждал и в других делах (см. Постановление Европейского Суда по делу "Издательство "Editions Plon" против Франции" (Editions Plon v. France), жалоба N 58148/00, § 53, ECHR 2004-IV, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Монна против Швейцарии", § 64, Постановление Европейского Суда по делу "Вайнаи против Венгрии" (Vajnai v. Hungary), жалоба N 33629/06, § 49, ECHR 2008, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Орбан и другие против Франции", § 52, и Постановление Европейского Суда по делу "Смолож против Польши" (Smolorz v. Poland) от 16 октября 2012 г., жалоба N 17446/07, § 38, см. также mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Компания Hachette Filipacchi Associs против Франции" (Hachette Filipacchi Associs v. France) от 14 июня 2007 г., жалоба N 71111/01, § 47).

250. В настоящем деле между высказываниями заявителя и трагическими событиями, о которых он говорил, прошло значительно больше времени, около 90 лет, и к тому моменту, когда он выступил со своими заявлениями, почти никого из участников тех событий наверняка уже не осталось в живых. В своих представлениях некоторые из государств и организаций, вступивших в производство по делу в качестве третьих сторон, подчеркивали, что вопрос, о котором идет речь в настоящем деле, всё еще актуален для многих армян, особенно для членов армянской диаспоры, но фактор времени нельзя не учитывать. Относительно недавние события могут оказаться настолько болезненными, что может возникнуть необходимость временно установить особенно тщательный контроль за касающимися их высказываниями, но с течением времени эта необходимость неизбежно ослабевает.

() Воздействие высказываний заявителя на права членов армянского сообщества

251. Признав, что "права других лиц", на защиту которых было направлено вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения, являются правами, охраняющимися статьей 8 Конвенции (см. § 227 настоящего Постановления), Европейский Суд должен определить, насколько сильно высказывания заявителя их затронули, чтобы найти баланс между этими правами.

252. Европейскому Суду известно, какое огромное значение армянское сообщество придает вопросу о том, нужно ли считать геноцидом трагические события, произошедшие в 1915 году и последующие годы, и как остро оно реагирует на любые высказывания на данную тему. Однако Европейский Суд не может согласиться с тем, что высказывания заявителя настолько сильно ущемляли достоинство армян, которые пострадали или погибли в результате этих событий, а также достоинство и идентичность их потомков, чтобы в связи с этим в Швейцарии потребовалось принять меры уголовно-правового характера. Как уже отмечалось, в своих высказываниях заявитель обвинял не этих лиц, а "империалистов", на которых он и возлагал ответственность за погромы. В какой-то мере оскорбительными для армян его высказывания можно считать в той части, в которой он назвал их "орудиями" "империалистических держав" и обвинил их в "массовых убийствах турок и мусульман". Однако, как видно из общего тона замечаний заявителя, он не стал делать из этого вывода, что они заслужили массовые убийства или уничтожение, скорее, он обвинил "империалистов" в том, что они поощряли насилие в отношениях между турками и армянами (см. §§ 13 и 16 настоящего Постановления). Это обстоятельство, а также то, что события, о которых говорил заявитель, остались далеко в прошлом, заставляет Европейский Суд прийти к выводу, что его высказывания нельзя считать глубоко оскорбительными, какими их пытаются представить (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Вайнаи против Венгрии", § 57, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Орбан и другие против Франции", § 52, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Путистин против Украины", § 38, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Елшевар и другие против Словении", § 39, и Постановление Европейского Суда по делу "Джон Энтони Мицци против Мальты" (John Anthony Mizzi v. Malta) от 22 ноября 2011 г., жалоба N 17320/10, § 39).

253. Кроме того, Европейский Суд не убежден, что высказывания заявителя, в которых он отрицал, что массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы могут считаться геноцидом, не отрицая, однако, что они действительно имели место, могли оказать серьезное влияние на идентичность армян как группы населения. Европейский Суд пусть и в других обстоятельствах, но уже постановлял, что высказывания, ставящие под сомнение, даже в резких выражениях, значимость исторических событий, которые особенно остро воспринимаются жителями страны и затрагивают их национальную идентичность, не могут сами по себе причинить серьезного ущерба тем, кому они адресованы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Станков и Объединенная македонская организация "Илинден" против Болгарии", §§ 104-107). Европейский Суд пришел к аналогичному выводу относительно высказываний, ставящих под вопрос саму идентичность национальной группы (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Объединение граждан "Радко" и Паунковский против Македонии", §§ 70-75). Европейский Суд не стал бы исключать, что могут существовать обстоятельства, в которых высказывания о болезненных исторических событиях могут с учетом особого контекста серьезно умалять достоинство групп населения, которых коснулись эти события, например, если подобные высказывания были особенно резкими и распространялись в форме, которую невозможно было игнорировать. В связи с этим Европейский Суд отмечает: в упоминавшемся выше Постановлении Европейского Суда по делу "Вейделанд и другие против Швеции" (§§ 8, 56 и 57), где в личные ящики учеников старших классов средней школы подкладывали крайне гомофобные листовки, Европейский Суд, не усмотрев в деле нарушения статьи 10 Конвенции, придал особое значение тому, что эти листовки были адресованы лицам, "впечатлительным и восприимчивым в силу своего возраста", у которых не было возможности отказаться от их принятия. В то же время нельзя сказать, что такого рода обстоятельства имели место в настоящем деле. Бывшая Комиссия и Европейский Суд допускали обратное, не располагая конкретными доказательствами, только в делах, где шла речь об отрицании холокоста. Однако, как уже отмечалось, это можно считать следствием совершенно особого контекста данных дел, который заставил бывшую Комиссию и Европейский Суд допустить, что отрицание холокоста даже под видом беспристрастного исторического исследования неизбежно несет в себе антидемократические идеи и антисемитизм (см. §§ 234 и 243 настоящего Постановления) и, таким образом, на этом этапе оно должно считаться особенно оскорбительным для заинтересованных лиц.

254. Наконец, Европейский Суд отмечает, что заявитель выступил со спорными утверждениями на трех массовых мероприятиях. Следовательно, его высказывания неизбежно привели к довольно-таки ограниченным последствиям (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фабер против Венгрии", §§ 44-45, а в качестве примера противоположной ситуации см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии", § 76, в котором Европейский Суд уделил особое значение тому факту, что спорные высказывания, отражающие стереотипное негативное восприятие группы населения, содержались в листовках, распространявшихся в ходе избирательной кампании и таким образом стали известны всем жителям страны).

() Наличие или отсутствие консенсуса между государствами-участниками

255. Имеющиеся в распоряжении Европейского Суда данные сравнительно-правовых исследований показывают, что в последние несколько лет в правовых системах государств-участников ситуация в этой области развивалась по-разному. В некоторых странах, Испании и Франции, на нее повлияли решения Конституционных судов (см. §§ 95-97 настоящего Постановления). В других странах причиной изменений стало Рамочное решение Европейского Союза N 2008/913/ПВД (см. §§ 82 - 90 настоящего Постановления).

256. Таким образом, имеющиеся данные указывают на достаточно широкое разнообразие внутригосударственных подходов. В некоторых государствах-участниках, например, в Дании, Испании (после того, как в 2007 году там было вынесено Постановление Конституционного суда Испании), Соединенном Королевстве, Финляндии и Швеции, отрицание исторических событий преступлением не является. Другие страны, например, Австрия, Бельгия, Германия, Нидерланды, Румыния и Франция, различными способами криминализируют только отрицание холокоста и преступлений фашистов. Третья группа стран, например Польша и Чешская Республика, криминализирует отрицание преступлений фашистов и коммунистов. Четвертая группа стран, например, Андорра, Венгрия, Кипр, Латвия, Литва, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Македония, Словакия, Словения и Швейцария, криминализирует отрицание любых проявлений геноцида (см. § 99 настоящего Постановления). Нормы права Европейского Союза имеют широкую сферу действия, но, тем не менее, не позволяют вводить уголовную ответственность за отрицание геноцида, если оно не может повлечь за собой ощутимых негативных последствий (см. § 85 настоящего Постановления).

257. Власти Швейцарии, некоторые государства и организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, выразили сомнения в значимости сравнительно-правового подхода, подчеркивая, что в каждой стране свой контекст и свои способы определения необходимости принимать законодательство по этому вопросу. Европейский Суд отдает дань многообразию подходов в этой области. Очевидно, что, считая преступлением отрицание любых проявлений геноцида и не требуя при этом, чтобы по форме своего выражения оно являлось подстрекательством к насилию или разжиганием ненависти, Швейцария занимает крайнюю позицию в этом сравнительно-правовом спектре. В этих обстоятельствах с учетом того, что в настоящем деле есть и другие факторы, от которых сильно зависит размер применимой свободы усмотрения государства-ответчика (см. §§ 241-254 и пункты 274-278 настоящего Постановления), результаты сравнительно-правовых исследований не способны оказать сильное влияние на вывод Европейского Суда по данному вопросу.

() Можно ли считать, что необходимость вмешательства следовала из обязательств Швейцарии по международному праву?

258. Следующий вопрос, на который нужно ответить, заключается в том, было ли вмешательство оправдано, являясь необходимым, как утверждают некоторые государства и организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, в силу обязательств Швейцарии по международному праву (см. mutatis mutandis Постановление Европейского Суда по делу "Йерсилд против Дании" (Jersild v. Denmark) от 23 сентября 1994 г., §§ 28, 30 и 31, in fine, Series А, N 298, относительно вмешательства, которое, как утверждалось, было необходимо в силу статьи 4 КЛРД; Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Адсани против Соединенного Королевства" (Al-Adsani v. United Kingdom), жалоба N 35763/97, §§ 56, 57 и 60-66, ECHR 2001-XI, Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Чудак против Литвы" (Cudak v. Lithuania), жалоба N 15869/02, §§ 57 и 63-67, ECHR 2010, а также Постановление Европейского Суда по делу "Джоунз и другие против Соединенного Королевства" (Jones and Others v. United Kingdom), жалобы NN 34356/06 и 40528/06, §§ 189, 196-198 и 201-215, ECHR 2014, относительно отказа в доступе к правосудию, который был необходим согласно международно-правовым нормам об иммунитете иностранных государств; а также Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Авиакомпания Босфорус Эйруейз против Ирландии" (Bosphorus Hava Yollar Turizm ve Ticaret Anonim irketi v. Ireland), жалоба  45036/98, §§ 149-151, ECHR 2005-VI относительно обязательств, вытекающих из членства государства в Европейском союзе). Принципы рассмотрения возможных коллизий между обязательствами государства-участника по Конвенции и другими его обязательствами по международному праву подробно описаны в деле "Нада против Швейцарии" (Nada v. Switzerland) (Постановление Большой Палаты Европейского Суда, жалоба N 10593/08, §§ 168-172, ECHR 2012). Повторять их здесь нет необходимости, достаточно подчеркнуть, что одновременно применимые нормы следует по мере возможности толковать так, чтобы исключить явные противоречия между ними, скоординировать их действие и избежать противоречий.

259. В настоящем деле Европейский Суд, установив, что высказывания заявителя нельзя считать разжиганием ненависти или подстрекательством к дискриминации, должен определить, должна ли была Швейцария вводить уголовную ответственность за отрицание геноцида как такового в силу своих обязательств по международному праву или нет. Европейский Суд не убежден, что на этот вопрос надо ответить положительно.

260. Так, по-видимому, Швейцария не должна была вводить уголовную ответственность за отрицание геноцида из-за того, что она присоединилась к КЛРД. Действительно, статья 261bis Уголовного кодекса Швейцарии была принята в связи с присоединением Швейцарии к этой конвенции (см. §§ 33-37 настоящего Постановления и пояснения по этому поводу в пункте 3.2 постановления Федерального суда Швейцарии, приведенные в § 26 настоящего Постановления). Однако, помимо отрицания геноцида, данная статья запрещает многие другие действия, и нет указаний на то, что второе положение пункта 4 этой статьи, где говорится об отрицании геноцида, на основании которой заявителю был вынесен обвинительный приговор, обусловлено конкретными требованиями КЛРД. В этом отношении достаточно отметить замечание, сделанное Судом кантона Во в конце подпункта "b" пункта 2 его решения, согласно которому пункт 4 статьи 261bis выходит за рамки обязательств Швейцарии по КЛРД (см. § 24 настоящего Постановления). Аналогичная точка зрения отражена в первоначальном отчете Швейцарии перед Комитетом ООН по ликвидации расовой дискриминации (см. § 64 настоящего Постановления).

261. Внимательное прочтение статьи 4 КЛРД показывает, что она ни прямо, ни косвенно не требует вводить уголовную ответственность за отрицание геноцида как таковое. В ней просто говорится, что государства-участники обязуются считать преступлением "всякое распространение идей, основанных на расовом превосходстве или ненависти, всякое подстрекательство к расовой дискриминации, а также все акты насилия или подстрекательство к таким актам, направленным против любой расы или группы лиц другого цвета кожи или этнического происхождения", причем, как отметили власти Швейцарии, рассматривая вопрос о том, следует ли Швейцарии присоединяться к КЛРД (см. § 34 настоящего Постановления), "в соответствии с_ правами, ясно изложенными в статье 5 [КЛРД]", которые включают в себя "право на свободу убеждений и на свободное выражение их"" (см. § 62 настоящего Постановления). Кроме того, присоединяясь к КЛРД, Швейцария согласно рекомендации, содержащейся в Резолюции Комитета министров Совета Европы N 68(30) (см. § 77 настоящего Постановления), оставила за собой право "учитывать право на свободу убеждений", принимая законодательные меры, необходимые для реализации статьи 4 КЛРД (см. § 63 настоящего Постановления). Международный орган, следящий за выполнением КЛРД, Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации, рекомендует признавать "наказуемыми по закону преступлениями публичное отрицание геноцида и преступлений против человечности или попытки оправдать их при условии, что они явно подстрекают к насилию или ненависти по расовому признаку", подчеркивая в то же время, что ""выражение мнений об исторических фактах" не должно запрещаться или являться наказуемым" (см. § 66 настоящего Постановления).

262. Далее Европейский Суд не убежден, что Швейцария должна была ввести уголовную ответственность за отрицание геноцида в силу каких-либо других своих обязательств по международному праву.

263. Единственная договорная норма международного права, прямо требующая ввести уголовную ответственность за отрицание геноцида - это пункт 1 статьи 6 Дополнительного протокола к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации, который был подписан, но не ратифицирован Швейцарией и вступил в силу в отношении этой страны (см. §§ 74 и 75 настоящего Постановления).

264. Подпункт "с" статьи III Конвенции о геноциде требует от государств-участников считать наказуемым "прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида". Однако прецедентная практика МТР по данному вопросу указывает на существование существенного различия между прямым подстрекательством к совершению геноцида и "агрессивными высказываниями", хотя иногда, в зависимости от контекста, это различие может быть неочевидным (см. §§ 57 и 58 настоящего Постановления). Кроме того, по-видимому, обязательство по предупреждению геноцида, предусмотренное статьей I Конвенции о геноциде, не толковалось таким образом, чтобы без дополнительных уточнений требовать введения уголовной ответственности за "агрессивные высказывания". В любом случае Европейский Суд уже установил, что высказывания заявителя нельзя считать разжигающими ненависть или подстрекающими к дискриминации. Следовательно, нельзя прийти к выводу, что эти нормы обязывали Швейцарию их криминализировать.

265. Пункт 2 статьи 20 МПГПП, действующий в отношении Швейцарии с 1992 года, не содержит явного и недвусмысленного требования вводить уголовную ответственность за отрицание геноцида. Он требует запрещать "всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию" (см. § 67 настоящего Постановления). В 2011 году Комитет ООН по правам человека - международный орган, следящий за выполнением МПГПП, предположил, что "законы, предусматривающие наказание за выражение мнений об исторических фактах, несовместимы с предусмотренными Пактом обязательствами государств-участников уважать свободу мнений и право на их свободное выражение", что МПГПП "не позволяет вводить общий запрет на выражение ошибочных мнений или неверную интерпретацию событий, которые имели место в прошлом", что "ограничения свободы мнений ни в коем случае не должны навязываться, а ограничения права на свободное выражение мнений не должны выходить за рамки предписаний пункта 3 статьи 19 и требований статьи 20" и что "любое ограничение, оправданное с точки зрения статьи 20, должно соответствовать и требованиям пункта 3 статьи 19" (см. § 71 настоящего Постановления).

266. Кроме того, по-видимому, от Швейцарии не требуется вводить уголовную ответственность за отрицание геноцида и согласно международному обычному праву. Как следует из §§ 87 - 97 настоящего Постановления, практике государств в данном вопросе далеко от логической стройности и единообразия (см. mutatis mutandis Решение Международного суда ООН по делам о континентальном шельфе Северного моря ("Федеративная Республика Германия против Дании", "Федеративная Республика Германия против Нидерландов"), Сборник решений Международного суда ООН (I.C.J. Reports) за 1969 год, с. 43, § 74). Пункт 1 статьи 6 упомянутого выше Дополнительного протокола к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации применяется только к отрицанию геноцида "через компьютерную систему", когда речь идет о геноциде, "признанном таковым вступившим в законную силу и обязательным к исполнению решением" компетентного "международного суда" (см. § 75 настоящего Постановления). В пояснительном докладе к Протоколу говорится, что здесь имеются в виду "другие международные суды, созданные после 1945 года соответствующими международно-правовыми актами", в частности, МТБЮ, МТР и МУС (см. § 76 настоящего Постановления). Кроме того, пункт 2 статьи 6 Протокола разрешает государствам-участникам сохранить за собой право не применять пункт 1 этой статьи полностью или частично (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Решение Международного суда ООН по делам о континентальном шельфе Северного моря, § 72). На сегодняшний день Протокол, о котором идет речь, ратифицировали 24 из 47 государств - членов Совета Европы, из них три государства воспользовались возможностью не применять пункт 1 статьи 6 Конвенции (см. § 74 настоящего Постановления). Таким образом, вряд ли можно считать, что норма, закрепленная в данной статье, приобрела статус международного обычая (см. mutatis mutandis Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Х и другие против Австрии" (X and Others v. Austria), жалоба N 19010/07, § 150, ECHR 2013, а также упоминавшееся выше Решение Международного суда ООН по делам о континентальном шельфе Северного моря, § 73, в качестве примера противоположной ситуации см. Решение Европейского Суда по делу "Ван Анраат против Нидерландов" (Van Anraat v. Netherlands) от 6 июля 2010 г., жалоба N 65389/09, §§ 90-92, в котором был сделан вывод, что запрет на использование горчичного газа в качестве оружия массового поражения в международном конфликте, будучи впервые закреплен в международном договоре 1925 года, впоследствии получил статус нормы обычного права). Это относится и к нормам, закрепленным в Рамочном решении Европейского союза N 2008/913/ПВД, которые до сих пор не были полностью реализованы рядом государств - членов Европейского союза (см. § 90 настоящего Постановления).

267. Важно также отметить, что большинство международных органов, которые рассматривали данный вопрос, Комитет ООН по правам человека, Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации, специальный докладчик ООН по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение и независимый эксперт ООН по вопросу о поощрении демократического и справедливого международного порядка, не стали делать окончательных заявлений и рекомендаций по этому поводу (см. §§ 66, 71, 72 и 73 настоящего Постановления). Из всех этих органов, по-видимому, только ЕКРН недвусмысленно призывает криминализировать отрицание геноцида: она рекомендует считать наказуемым "публичное отрицание, представление в упрощенном и искаженном виде или оправдание в расистских целях преступлений геноцида, преступлений против человечности или военных преступлений", если они "совершены умышленно" (см. § 80 настоящего Постановления). Как следует из названия этого документа, он представляет собой общеполитическую рекомендацию, которая является хотя и важным, но необязательным к исполнению источником международного права.

268. В целом ни один из действующих в отношении Швейцарии международных договоров не содержит ясного и недвусмысленного требования применять уголовные санкции за отрицание геноцида. Кроме того, по-видимому, Швейцария не обязана была этого делать согласно положениям международного обычного права. Поэтому нельзя сказать, что вмешательство в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения было необходимо в силу обязательств Швейцарии согласно международному праву и, таким образом, могло быть оправдано ссылкой на эти обязательства (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аль-Джедда против Соединенного Королевства" (, §§ 100-106, ECHR 2011, а также Постановление Европейского Суда по делу "Компания "Capital Bank AD" против Болгарии" (Capital Bank AD v. Bulgaria) от 24 ноября 2005 г., жалоба N 49429/99, § 110; в качестве примера противоположной ситуации см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Нада против Швейцарии", § 172).

() Методы, с помощью которых суды Швейцарии обосновали вынесенный заявителю обвинительный приговор

269. Европейский Суд не считает, что он должен подробно рассматривать рассуждения, в результате которых суды Швейцарии сочли массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы "геноцидом" по смыслу положений пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии. Как уже отмечалось, этот вопрос касается толкования и применения законодательства Швейцарии

270. Однако Европейский Суд вправе определить, как решения судов Турции по данному вопросу повлияли на конвенционные права заявителя.

271. В связи с этим Европейский Суд отмечает, что, сочтя массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы "геноцидом", Лозаннский окружной полицейский трибунал не стал рассматривать данный вопрос со ссылкой на положения законодательства Швейцарии и международного права, в которых дается определение этого термина, например, статью 264 Уголовного кодекса Швейцарии, статью II Конвенции о геноциде и статью 6 Римского статута (см. §§ 47, 52 и 54 настоящего Постановления). Он просто сослался на ряд актов официального признания швейцарскими, иностранными и международными органами, заключения экспертов, научные работы юристов и учебники (см. § 22 настоящего Постановления). Суд кантона Во, со своей стороны, сослался на правовые нормы, содержащие определение геноцида, но в конце подпункта "с" и в подпункте "d" пункта 2 своего решения счел окончательным мнение Парламента Швейцарии по поводу того, являются ли массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы геноцидом (см. § 24 настоящего Постановления). Федеральный суд Швейцарии опроверг данный вывод в пункте 3.4 своего решения, согласившись в пункте 4 с точкой зрения Лозаннского окружного полицейского трибунала и постановив, что доводы заявителя о неправомерности отнесения этих событий к категории геноцида по смыслу положений статьи 264 Уголовного кодекса Швейцарии не имеют отношения к делу (см. § 26 настоящего Постановления). В результате не до конца ясно, за что заявитель был привлечен к ответственности: за то, что он подверг сомнению юридическую квалификацию массовых убийств и высылок армян в 1915 году и последующие годы, или за то, что он не согласился с преобладающим в швейцарском обществе мнением по этому вопросу. Если верно последнее, то следует признать, что вынесенный ему обвинительный приговор не способствует возможности выражать в "демократическом обществе" мнения, расходящиеся с позицией властей или какой-то группы населения.

() Суровость вмешательства

272. В двух недавно рассмотренных делах, касающихся статьи 10 Конвенции, Европейский Суд подтвердил соразмерность вмешательства, законодательно ограничивающего технические возможности осуществления свободы выражения мнения в публичной сфере (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Швейцарское движение раэлитов против Швейцарии", §§ 49-77, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Международная организация защитников животных против Соединенного Королевства", §§ 106-125). Напротив, вмешательство в той форме, о которой идет речь в настоящем деле, вынесение обвинительного приговора за преступление, которое могло повлечь за собой даже лишение свободы, является гораздо более серьезным с точки зрения его последствий для заявителя и подлежит более строгому анализу.

273. В упоминавшемся выше Постановлении по делу "Леидьё и Изорни против Франции" (§ 57), как и во многих других делах, касающихся статьи 10 Конвенции, Европейский Суд счел вынесение обвинительного приговора серьезной санкцией при наличии других средств вмешательства и опровержения, в частности, гражданско-правового характера. Это верно и в настоящем деле: важно не то, насколько суровое наказание было назначено заявителю, а то, что он вообще был привлечен к уголовной ответственности, поскольку это является одной из самых серьезных форм вмешательства в право на свободу выражения мнения.

() Поиск баланса между правом заявителя на свободу выражения мнения и правом армян на уважение своей личной жизни

274. Теперь Европейский Суд с учетом всех упомянутых выше факторов должен определить, удалось ли властям Швейцарии соблюсти надлежащее равновесие между правом заявителя на свободу выражения мнения и правом армян на защиту своего достоинства. Как отмечалось в §§ 198 и 199 настоящего Постановления, в указанной области государства-участники пользуются определенной свободой усмотрения, но только в том случае, если их органы власти установили баланс между этими двумя правами в соответствии с критериями, сформулированными в прецедентной практике Европейского Суда, уделив длжное внимание значению и содержанию указанных прав.

275. Предлагая принять норму, которая впоследствии стала пунктом 4 статьи 261bis Уголовного кодекса, власти Швейцарии имели в виду потенциальную коллизию между, с одной стороны, введением уголовной ответственности за запрещенные этим пунктом действия, а с другой стороны, правами на свободу выражения мнения и свободу объединения, которые гарантировались действовавшей в то время Конституцией Швейцарии 1874 года. При этом они пояснили, что в каждом конкретном случае равновесие между этими двумя правами нужно искать таким образом, чтобы наказание назначалось только за действительно заслуживающие порицания проступки (см. § 34 настоящего Постановления). Эти намерения говорят о том, что, применяя данную норму к конкретным ситуациям, суды Швейцарии обязаны выполнять тщательную оценку противоречащих друг другу интересов. Действительно, вмешательство в осуществление права на свободу выражения мнения в форме вынесения обвинительного приговора, безусловно, требует, чтобы суд подробно рассмотрел конкретные действия, влекущие за собой уголовную ответственность. В этом случае обычно недостаточно, чтобы вмешательство произошло из-за того, что его объект относится к той или иной категории или подпадает под действие правовой нормы, сформулированной в общих выражениях, нужно, чтобы оно было необходимо с учетом конкретных обстоятельств дела (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "The Sunday Times против Соединенного Королевства (N 1)", § 65, in fine).

276. Однако внимательное изучение мотивировочной части решений судов Швейцарии по делу заявителя не позволяет установить, что они специально задавались целью установить баланс между этими правами.

277. Суды кантона Во даже не упомянули о том, как вынесенный заявителю обвинительный приговор повлиял на осуществление им прав, предусмотренных статьей 10 Конвенции или аналогичными положениями законодательства Швейцарии, то есть статьями 16 и 36 Конституции Швейцарской Конфедерации 1999 года, не говоря уже о том, чтобы сколь-нибудь подробно это обсудить (см. §§ 30 и 31 настоящего Постановления).

278. Федеральный суд Швейцарии, в свою очередь, ограничился тем, что в пункте 5.1 своего Постановления, указанного в § 26 настоящего Постановления, заявил: пункт 2 статьи 106 Закона "О Федеральном суде Швейцарии" 2005 года (см. § 51 настоящего Постановления) не требует рассматривать вопрос о нарушении нижестоящими судами прав заявителя, предусмотренных Конституцией Швейцарии или Конвенцией, поскольку заявитель уделил недостаточно внимания этому вопросу в своих жалобах в суд. Это трудно увязать с пунктом 6 упомянутого постановления, в котором суд пришел к выводу, что заявитель ссылался на свое право на свободу выражения мнения, предусмотренное статьей 10 Конвенции, а затем приступил к рассмотрению вопроса о том, не противоречит ли этой статье вынесенный заявителю обвинительный приговор. Однако обсуждая данный вопрос, суд рассмотрел только предсказуемость приговора и цель, с которой он был вынесен - защиту прав армян. Суд ничего не сказал о необходимости вынесения этого приговора в демократическом обществе и не стал обсуждать различные факторы, от которых такая необходимость зависит.

279. С учетом этого Европейский Суд считает, что он сам должен заняться поиском баланса между правами, о которых идет речь в деле.

280. Принимая во внимание следующие рассмотренные выше факторы, что: высказывания заявителя затрагивали вопрос, представляющий интерес для общества, и не являлись призывами к ненависти или нетерпимости; контекст, в котором они были сделаны, не характеризуется повышенной напряженностью или какими-то особыми историческими событиями в Швейцарии; эти высказывания нельзя считать умаляющими достоинство представителей армянского сообщества настолько серьезно, чтобы это потребовало принять в Швейцарии уголовно-правовые меры; международное право не обязывало Швейцарию вводить уголовную ответственность за такого рода высказывания; суды Швейцарии, по-видимому, осудили заявителя за выражение мнения, расходящегося с преобладающей в Швейцарии позицией; вмешательство приобрело серьезную форму вынесения обвинительного приговора, - Европейский Суд приходит к выводу, что в демократическом обществе не было необходимости привлекать заявителя к уголовной ответственности для защиты прав армянского сообщества, о которых идет речь в настоящем деле.

281. Следовательно, по делу было допущено нарушение статьи 10 Конвенции.

282. Кроме того, из этого следует, что в настоящем деле нет оснований для применения статьи 17 Конвенции (см. mutatis mutandis упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Объединенная коммунистическая партия Турции и другие против Турции", § 60, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции", § 48, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии", § 82).

IV. Предполагаемое нарушение статьи 7 Конвенции

283. Заявитель жаловался на слишком большую неопределенность формулировок пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии. При этом он ссылался на пункт 1 статьи 7 Конвенции, который в части, имеющей отношение к настоящему делу, предусматривает следующее:

"Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления_".

284. Палата Европейского Суда пришла к выводу, что жалоба на нарушение статьи 7 Конвенции не поднимает отдельных вопросов помимо тех, которые она уже исследовала в связи с жалобой на нарушение статьи 10 Конвенции. Следовательно, она сочла необязательным отдельно рассматривать эту жалобу с точки зрения ее приемлемости и по существу.

285. Заявитель считает данный вывод ошибочным. Хотя он и подпадает под защиту статьи 10 Конвенции, отдельный вывод о нарушении статьи 7 Конвенции в связи с тем, что отрицание геноцида не являлось преступлением, имел бы огромное принципиальное значение.

286. По существу жалобы заявитель отмечал, что производство по предыдущему делу, в котором шла речь о похожих высказываниях, завершилось вынесением оправдательного приговора. Учитывая, что Совет кантонов не пришел к согласию по поводу того, являются ли массовые убийства и высылки армян в 1915 году и последующие годы геноцидом, и в отсутствие решения компетентного суда, в котором содержался бы вывод о том, что они представляют собой геноцид, заявитель, имея некоторую юридическую подготовку, не мог предположить, что отрицание этого тезиса является согласно законодательству Швейцарии преступлением и что он может быть привлечен за это к уголовной ответственности.

287. Власти Швейцарии согласны с выводом Палаты Европейского Суда по данному вопросу и ссылаются в своих объяснениях на законность вмешательства в осуществление заявителем права на свободу выражения мнения.

288. Государства и организации, вступившие в производство по делу в качестве третьих сторон, не представили замечаний по данному вопросу.

289. Европейский Суд заключает, что жалоба на нарушение статьи 7 Конвенции ничем принципиально не отличается от жалобы на нарушение статьи 10 Конвенции в связи с недостаточной предсказуемостью закона, послужившего основанием для вынесения заявителю обвинительного приговора, которая подробно рассматривалась выше (см. §§ 137-140 настоящего Постановления). Следовательно, она не требует отдельного рассмотрения.

V. Применение статьи 41 Конвенции

290. Статья 41 Конвенции гласит:

"Если Европейский Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Европейский Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне".

A. Ущерб

291. При рассмотрении дела в Палате Европейского Суда заявитель требовал выплатить ему 20 000 евро в качестве возмещения материального ущерба, не уточняя, какой именно ущерб он имеет в виду. Кроме того, он требовал выплаты 100 000 евро в качестве компенсации морального вреда. Власти Швейцарии утверждали, что заявитель не доказал факт причинения ему материального ущерба, в частности, что ему не удалось установить факт уплаты штрафа в размере 3 000 швейцарских франков или суммы в размере 1 000 швейцарских франков, которые его обязали заплатить ассоциации "Швейцария-Армения". Что касается морального вреда, власти Швейцарии считали, что вывод о нарушении статьи 10 Конвенции сам по себе стал бы справедливой компенсацией.

292. Палата Европейского Суда пришла к выводу, что требования о возмещении материального ущерба являются недостаточно обоснованными и что вывода о нарушении статьи 10 Конвенции достаточно для того, чтобы компенсировать любой моральный вред, который мог быть причинен заявителю вынесенным ему обвинительным приговором.

293. При рассмотрении дела в Большой Палате Европейского Суда заявитель выдвинул те же требования, что и при рассмотрении дела в Палате Европейского Суда.

294. Власти Швейцарии ссылались на аргументы, которые они привели при рассмотрении дела Палатой Европейского Суда, и призвали Большую Палату согласиться с выводами Палаты Европейского Суда по данному вопросу.

295. Большая Палата Европейского Суда полностью согласна с рассуждениями Палаты. Соответственно, она считает, что требования заявителя о возмещении материального ущерба подлежат отклонению в полном объеме, а вывод о нарушении статьи 10 Конвенции представляет собой достаточную справедливую компенсацию любого причиненного заявителю морального вреда.

B. Судебные расходы и издержки

296. При рассмотрении дела в Палате Европейского Суда заявитель требовал выплатить ему 20 000 евро в качестве возмещения транспортных расходов, предположительно понесенных им самим, его адвокатом и экспертами. Власти Швейцарии утверждали, что заявителю не следует присуждать компенсации этих расходов, так как его требования недостаточно обоснованы. В качестве альтернативы они заявляли, что для возмещения всех судебных расходов и издержек, понесенных в связи с рассмотрением дела в судах Швейцарии и Европейском Суде, будет достаточно суммы в размере 9 000 швейцарских франков.

297. Палата Европейского Суда, приняв во внимание имеющиеся в ее распоряжении документы и устоявшуюся прецедентную практику Европейского Суда, отклонила требования заявителя, сочтя их недостаточно обоснованными.

298. При рассмотрении дела в Большой Палате Европейского Суда заявитель повторил свои первоначальные требования и дополнительно попросил выплатить ему 15 000 евро в качестве возмещения расходов на оплату услуг своего адвоката, а также транспортных расходов и расходов на проживание, предположительно понесенных в связи с рассмотрением дела в Большой Палате Европейского Суда.

299. Власти Швейцарии ссылались на аргументы, которые они привели при рассмотрении дела в Палате Европейского Суда, и призывали Большую Палату согласиться с выводами Палаты Европейского Суда по данному вопросу. Далее они отмечали, что заявитель не представил документов в подкрепление своих требований о возмещении судебных расходов и издержек, понесенных в связи с рассмотрением дела в Большой Палате, и призывали Большую Палату Европейского Суда отклонить их.

300. Большая Палата Европейского Суда полностью согласна с выводами Палаты по поводу требований о возмещении судебных расходов и издержек, понесенных в связи с рассмотрением дела в Палате Европейского Суда. Далее Большая Палата Европейского Суда отмечает, что заявитель не предоставил ни подробного расчета своих требований о возмещении судебных расходов и издержек, понесенных в связи с рассмотрением дела в Большой Палате, ни подтверждающих документов по этим требованиям. Принимая во внимание положения пункта 2 правила 60 Регламента Суда и пункта 21 Практической инструкции по требованиям о выплате справедливой компенсации и отмечая, что согласно прецедентной практике Европейского Суда заявитель имеет право на возмещение судебных издержек и расходов лишь постольку, поскольку было доказано, что они были фактически понесены и необходимы (см. среди недавно рассмотренных дел Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Центр правовых ресурсов от имени Валентина Кампеану против Румынии" (Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Cmpeanu v. Romania), жалоба  47848/08,  166, ECHR 2014), Большая Палата Европейского Суда отклоняет эти требования в полном объеме.

На основании изложенного Суд:

1) решил обсудить вопрос о применимости статьи 17 Конвенции в ходе рассмотрения по существу жалобы на нарушение статьи 10 Конвенции (принято 14 голосами "за" и тремя - "против");

2) постановил, что по делу было допущено нарушение статьи 10 Конвенции (принято 10 голосами "за" и семью - "против");

3) постановил, что в деле отсутствуют основания для применения статьи 17 Конвенции (принято 13 голосами "за" и четырьмя - "против");

4) постановил, что отсутствует необходимость отдельно рассматривать жалобу на нарушение статьи 7 Конвенции с точки зрения ее приемлемости и по существу (принято 16 голосами "за" и одним - "против");

5) постановил, что вывод о нарушении статьи 10 Конвенции сам по себе является достаточной справедливой компенсацией морального вреда (принято 12 голосами "за" и пятью - "против");

6) отклонил оставшуюся часть требования заявителя о справедливой компенсации (принято единогласно).

Совершено на английском и французском языках, оглашено на публичном слушании дела во Дворце прав человека (г. Страсбург) 15 октября 2015 г.

Йохан Каллеварт Заместитель Секретаря Палаты Суда

Дин Шпильманн Председатель Большой Палаты Суда

В соответствии с пунктом 2 статьи 45 Конвенции и пунктом 2 правила 74 Регламента Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие отдельные мнения* (* Согласно правилу 74 ("Содержание постановления") Регламента Суда каждый судья, принимавший участие в рассмотрении дела, имеет право приложить к постановлению Суда свое отдельное мнение, совпадающее с мнением большинства судей, либо отдельное особое мнение, либо просто свое "заявление о несогласии". Совпадающим мнением (concurring opinion) называют мнение, которое совпадает с мнением большинства судей по существу дела, но расходится в вопросах его обоснования; особым мнением (disssenting opinion) называют мнение, которое не совпадает с мнением большинства судей (примеч. редактора).) судей:

(a) частично совпадающее и частично особое мнение судьи Ангелики Нюссбергер;

(b) совместное особое мнение судей Дина Шпильманна, Йозепа Касадеваля, Изабель Берро, Винсента А. де Гаэтано, Линос-Александра Сисилианоса, Иоганнеса Силвиса и Эгидиуса Куриса;

(c) дополнительное особое мнение судьи Иоганнеса Силвиса, к которому присоединились судьи Йозеп Касадеваль, Изабель Берро и Эгидиуса Курис.

Частично совпадающее и частично особое мнение судьи Ангелики Нюссбергер

Обсуждение исторических вопросов как часть свободы выражения мнения

Анализ, оценка и комментирование исторических событий являются предпосылками мирного сосуществования среди людей, знающих, что случилось в прошлом, и при необходимости принимающих на себя ответственность. Нет ни одной исторической истины, которая могла бы навсегда остаться неизменной. Напротив, новые исследования, вновь обнаруженные документы и доказательства могут выставить в новом свете взгляды, которые до сих пор считались неоспоримыми. Поэтому споры и дискуссии по историческим вопросам являются неотъемлемой частью свободы выражения мнения и в принципе ни при каких обстоятельствах не должны подлежать в демократическом обществе ограничениям, особенно путем введения запрета на свободную оценку тех или иных событий в ходе их обсуждения в обществе или провозглашения некой "официальной позиции", оспаривать которую запрещено.

Однако ограничения могут быть необходимы, если обсуждение исторических вопросов перерастает в разжигание ненависти в отношении какой-то конкретной группы населения или используется исключительно для умаления достоинства других лиц и посягательства на их самые сокровенные чувства. Самый известный пример этого - отрицание холокоста, которое в нескольких странах считается преступлением (ср., например, законодательство Германии, Австрии и Бельгии, обзор которого приводится в § 91 настоящего Постановления). Такие меры обычно признаются в прецедентной практике Европейского Суда допустимыми (см. §§ 209-212 настоящего Постановления).

Если рассматривать сделанный в настоящем деле вывод о нарушении Конвенции в этом контексте, он поднимает серьезные вопросы о том, насколько последовательной является прецедентная практика Европейского Суда. Почему уголовно-правовые санкции за отрицание того, что массовые убийства армян в Турции в 1915 году являются "геноцидом", представляют собой нарушение свободы выражения мнения, а уголовно-правовые санкции за отрицание холокоста считаются отвечающими требованиям Конвенции?

Мои расхождения с выводами большинства судей

Я голосовала за вывод о нарушении Конвенции в настоящем деле. Однако по ключевому вопросу о различии между отрицанием холокоста и отрицанием геноцида армянского народа в 1915 году я не могу согласиться ни с мнением большинства судей Палаты Европейского Суда (§ 117 Постановления Палаты Европейского Суда по настоящему делу), ни с мнением большинства судей Большой Палаты (§§ 242-243 настоящего Постановления).

Я не согласна с тем, что в настоящем деле было допущено материально-правовое нарушение свободы выражения мнения. На мой взгляд, имело место лишь процессуальное нарушение ввиду недостаточной правовой определенности и недостаточных усилий по поиску баланса между правами, о которых идет речь в деле (см. в качестве примеров процессуальных нарушений статьи 10 Конвенции Постановление Европейского Суда по делу "Ассоциация "Ekin" против Франции" (Association Ekin v. France), жалоба N 39288/98, § 58, ECHR 2001-VIII, и Постановление Европейского Суда по делу "Ломбарди Валлаури против Италии" (Lombardi Vallauri v. Italy) от 20 октября 2009 г., жалоба N 39128/05, § 46). Противоречие между правом заявителя свободно ставить под сомнение достоверность признанной "исторической истины" и защитой исторической идентичности армян и их чувств можно было бы ясным и предсказуемым образом устранить с помощью законодательства Швейцарии. Однако в пункте 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии этого не сделано, а судам Швейцарии не удалось исправить это упущение.

Различие между прецедентной практикой Европейского Суда об отрицании холокоста и настоящим делом

Палата Европейского Суда и Большая Палата провели различие между настоящим делом и делами, касающимися отрицания холокоста, по разным основаниям. Палата Европейского Суда выразила сомнения в существовании "общего консенсуса" по вопросу о том, можно ли назвать массовые убийства и высылки армян, происходившие в Турции в 1915 году и последующие годы, геноцидом армянского народа. На этом основании она провела различие между уголовно-правовыми санкциями в связи с выступлениями заявителя и в делах об отрицании преступлений, связанных с холокостом (см. § 117 Постановления Палаты Европейского Суда по настоящему делу). Хотя Палата Европейского Суда и заявила, что оценка исторических событий не входит в ее задачи (см. § 99 Постановления Палаты Европейского Суда по настоящему делу), в основе ее рассуждений, по-видимому, лежит предположение о разной степени определенности по поводу того, что произошло в Турции в 1915 году и фашистской Германии. Данный подход может быть (неправильно) воспринят как оценка основательности знаний об исторических фактах.

Большинство судей Большой Палаты Европейского Суда дистанцировалось от этого подхода, утверждая, что "введение уголовной ответственности [за отрицание холокоста] оправдано не столько потому, что речь идет о четко установленном историческом факте_" (§ 243 настоящего Постановления). Вместо этого оно придает значение такому признаку, как контекст, ссылаясь на географические и исторические факторы (§§ 242-248 настоящего Постановления), а также на фактор времени (§§ 249-250 настоящего Постановления). Согласно этой позиции государства, где запрет отрицания холокоста не считается нарушением Конвенции, "испытали на себе ужасы фашизма", и "можно считать, что на них лежит особая моральная обязанность дистанцироваться от массовых злодеяний, которые они совершали или поддерживали_" (§ 243 настоящего Постановления). Большинство судей, говоря об ответственности, не смогло установить такой связи между Швейцарией и событиями, происходившими в Османской империи (§ 244 настоящего Постановления). Далее, большинство судей ссылаются на фактор времени, утверждая, будто из-за того, что между погромами и началом их полемического обсуждения прошло много времени, последствия критических высказываний стали менее серьезными.

Я не могу согласиться с данным подходом. Для меня попытка "защитить права жертв массовых погромов независимо от места их совершения" не только "похвальна" и "созвучна духу всеобщей защиты прав человека" (§ 246 настоящего Постановления), но и совершенно достаточна для того, чтобы оправдать принятие такого рода законов. Речь идет о "выборе общества" (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "S.A.S. против Франции" (S.A.S. v. France), жалоба N 43835/11, § 153, ECHR 2014 (извлечения)), который Европейский Суд обязан признать. Возможность принимать законы, выражающие солидарность с жертвами геноцида и преступлений против человечности, должна быть везде, даже при отсутствии прямой связи с соответствующими событиями или их жертвами, даже если с тех пор прошло много времени и эти законы не направлены непосредственно на предотвращение конфликтов. Необходимо, чтобы каждое общество могло свободно урегулировать противоречия между свободным обсуждением исторических событий без каких бы то ни было ограничений и личными правами жертв и их потомков в соответствии со своим видением исторической справедливости в случае предполагаемого геноцида.

Выбор общества, однако, должен опираться на прозрачное и открытое демократическое общественное обсуждение. Он должен быть закреплен в законе таким образом, чтобы заранее можно было четко сказать, какие высказывания допустимы, а какие не только табуированы, но и уголовно наказуемы. Сомнения по поводу уголовной ответственности могут подавить дискуссию по историческим вопросам в самом начале и привести к тому, что историки больше не станут затрагивать те или иные темы. В этом контексте законодательство об отрицании холокоста в Германии, Австрии и Бельгии, которое на данный момент рассматривал Европейский Суд (см. §§ 209-212 настоящего Постановления), является совершенно определенным. Во всех соответствующих законах непосредственно упоминается "национал-социалистический режим" (см. ссылки на соответствующие нормы, приведенные в § 91 настоящего Постановления). Во Франции законодательство запрещает отрицание преступлений против человечности, как они понимаются в статье 6 Устава Международного военного трибунала, приложенного к Лондонскому соглашению от 8 августа 1945 г. (см. § 91 настоящего Постановления), и тоже четко дает понять, какие именно исторические события имеются при этом в виду.

Нарушение процессуальных требований статьи 10 Конвенции

В отличие от ситуаций, рассмотренных выше, законодательный процесс в Швейцарии не ограничился "армянским вопросом". Напротив, он принял форму всеобщего обсуждения запрета на отрицание геноцида и преступлений против человечности, в ходе которого данный аспект упоминался только для примера (ср. документы о законодательном процессе, приведенные в §§ 37-38 настоящего Постановления, и подробный анализ законодательного процесса судами Швейцарии, указанными в §§ 22-26 настоящего Постановления). Кроме того, геноцид армян не приводится в качестве примера в тексте пункта 4 статьи 261bis Уголовного кодекса Швейцарии.

Уголовно-правовая норма, содержащаяся в пункте 4 статьи 261bis, сформулирована таким образом, что неясно, должны ли применяющие ее суды самостоятельно решать, является ли то или иное историческое событие "геноцидом", и если должны, то на каких основаниях. Эта дилемма хорошо иллюстрируется решениями судов Швейцарии. В международном праве и законодательстве содержится четкое определение геноцида (см. §§ 47 и 52-54 настоящего Постановления), и на это определение могут опираться суды, но они стремятся определить, какие методы необходимо использовать при вынесении решений о правовой квалификации исторических событий, которые остались так далеко в прошлом (со ссылкой на труды ученых, политические заявления государственных органов и международных организаций и т.д., см. §§ 22-26 настоящего Постановления). Они столкнулись с проблемой отсутствия решения международного суда и единой позиции на внутригосударственном и международном уровнях как в академической среде, так и среди политиков. Так, Федеральный суд Швейцарии не мог не сослаться на достаточно прочный, по его словам, "общий консенсус, в частности, среди историков" (пункт 4.3 Постановления Федерального суда Швейцарии, которое приводится в § 26 настоящего Постановления). Может ли это быть достаточным для вынесения человеку обвинительного приговора за то, что он поставил под сомнение отнесение тех или иных событий к категории геноцида?

На мой взгляд, это свидетельствует о том, что Парламенту Швейцарии не удалось установить баланс между правами, которые охраняются статьей 8 Конвенции, и правами, которые охраняются статьей 10 Конвенции, в контексте обсуждения массовых убийств и высылок армян, имевших место в Турции в 1915 году. В такой неоднозначной области не может быть достаточным принять общий закон о противоречащих друг другу правах, не сославшись на конкретный исторический эпизод. Этим настоящее дело существенно отличается от дел, касающихся отрицания холокоста, где границы споров по историческим вопросам четко очерчены внутригосударственным законодательством, а значит, при вынесении приговора суды могут исходить из того, что с юридической точки зрения холокост является геноцидом. Серьезные сомнения в столь важном вопросе подвергают свободу выражения мнения бльшей опасности, чем это необходимо в демократическом обществе.

Поэтому я голосовала за вывод о (процессуальном) нарушении статьи 10 Конвенции, а также за то, чтобы отдельно рассмотреть дело с точки зрения возможного нарушения статьи 7 Конвенции.

Совместное особое мнение судей Дина Шпильманна, Йозепа Касадеваля, Изабель Берро, Винсента А Де Гаэтано, Линос-Александра Сисилианоса, Иоганнеса Силвиса и Эгидиуса Куриса
(Перевод)*

* (* Имеется в виду, что мнение в оригинале было составлено не на английском языке, в данном случае - на французском (примеч. редактора).)

1. Мы не можем согласиться с выводом о том, что по настоящему делу было допущено нарушение статьи 10 Конвенции.

2. Прежде всего мы отмечаем, что Европейский Суд проявил некоторую нерешительность, подтвердив позицию Палаты, согласно которой от Европейского Суда не требуется определять, можно ли считать массовые убийства и высылки армян в Османской империи геноцидом в значении, придаваемом этому термину в международном праве, и что он не вправе делать юридически обязательных заявлений ни в пользу положительного, ни в пользу отрицательного ответа на данный вопрос (см. § 102 настоящего Постановления). То, что массовые убийства и высылки армян представляли собой геноцид, не подлежит сомнению. Геноцид армян является четко установленным историческим фактом* (* Подробный анализ объективной стороны этих преступлений и намерений тех, кто их совершил см.: Hans-Lukas Kieser, Donald Bloxham. The Cambridge History of the First World War. Cambridge, Cambridge University Press, 2015. Т. I, Global War, Ch.. 22 (Genocide), p. 585-614.). Отрицать это значит отрицать очевидное. Однако суть дела заключается не в этом. В нем речь идет не об исторической истине и юридической квалификации событий, произошедших в 1915 году. В действительности вопрос заключается в том, может ли государство считать преступлением оскорбление памяти людей, пострадавших от геноцида, не выходя при этом за рамки свободы собственного усмотрения. На наш взгляд, это действительно возможно.

3. При этом мы не можем согласиться с подходом большинства судей к оценке высказываний заявителя (I), роли географических и исторических факторов (II) и фактора времени (III), отсутствию консенсуса (IV), отсутствию обязанности считать такие высказывания уголовно наказуемыми (V) и оценке найденного властями Швейцарии баланса между различными правами (VI).

I. Оценка высказываний заявителя

4. Мы не согласны с позицией большинства судей главным образом в связи с тем, как оно трактует высказывания заявителя (см. §§ 229-241 настоящего Постановления). Вредоносный потенциал его выступлений и их последствия на всем протяжении Постановления сводятся к минимуму. Спорные высказывания необязательно попадают под действие статьи 17 Конвенции, хотя некоторые из нас считают иначе, но они в нашем понимании представляют собой искажение исторических фактов, выходящее далеко за рамки простого отрицания геноцида армян с точки зрения его юридической квалификации. Эти высказывания продиктованы намерением (animus) оскорбить народ в целом. Они представляют собой грубое искажение истории, направленное против армян как группы населения, и попытку оправдать действия властей Османской империи, представив их едва ли не как самооборону, а также, как справедливо отметил Федеральный суд Швейцарии, содержат расистский подтекст, порочащий память потерпевших. Постольку, поскольку эти выступления были направлены на то, чтобы поставить под сомнение "очевидное", как недвусмысленно подтвердил заявитель на слушаниях дела, можно даже сказать, что они представляли собой призыв если не к ненависти и насилию, то, по крайней мере, к нетерпимости по отношению к армянам. Высказывания заявителя вовсе не имели исторического, юридического и политического характера - он утверждал, что армяне сами проявляли агрессию по отношению к турецкому народу, а использование термина "геноцид" применительно к зверствам, совершенным в отношении армян, является "международной ложью". Далее заявитель объявил себя сторонником Талаат-паши, одного из организаторов этих событий, которого на слушании дела называли "лучшим другом армян" (sic!). На наш взгляд, эти высказывания выходят за рамки, в которых они могли бы считаться допустимыми с точки зрения статьи 10 Конвенции.

5. Таким образом, настоящее дело касается границ свободы выражения мнения. Последовательно применяя различные требования статьи 10 Конвенции, мы легко приходим к выводу, что в деле имело место вмешательство и что оно было законным. Лозаннский окружной полицейский трибунал в решении от 9 марта 2007 г. постановил, что заявитель отрицал геноцид армян, оправдывая погромы. Федеральный суд в Постановлении от 12 декабря 2007 г. подробно рассмотрел субъективную сторону преступления (мотивы расовой дискриминации см. в пунктах 5.1 и 5.2) и заключил, что выводы по вопросам факта "достаточно убедительно указывают на существование мотивов, которые можно считать проявлением не только национализма, но и расовой, или этнической, дискриминации". Заявитель был привлечен к ответственности по статье 261bis Уголовного кодекса, а эта статья сама по себе не вызывает проблем с точки зрения ее содержания и легитимности по отношению к охраняемым Конвенцией ценностям. Суды рассмотрели фактические обстоятельства дела и дали оценку высказываниям заявителя. Заявителю было известно, что за оскорбительные высказывания ему могло быть назначено наказание по статье 261bis Уголовного кодекса. К тому же эта статья преследует правомерные цели: защиту прав других лиц и предотвращение беспорядков.

II. Роль географических и исторических факторов

6. Если не ограничиваться этим аспектом, методы, которыми пользуется большинство судей, порой кажутся нам проблематичными. В частности, это относится к "географическим и историческим факторам", которые подробно обсуждаются в §§ 242-248 настоящего Постановления. Принижать значение высказываний заявителя, пытаясь ограничить их географический охват, значит сильно обеднять всеобщее, универсальное (erga omnes) содержание прав человека - квинтэссенцию их сегодняшнего восприятия. Как авторитетно заявил Институт международного права, обязанность государств обеспечивать соблюдение прав человека - это обязательство erga omnes* (* Erga omnes (лат.) - по отношению ко всем (примеч. редактора).); "она есть у каждого государства по отношению ко всему международному сообществу в целом, при этом каждое государство юридически заинтересовано в защите прав человека" (Резолюция "О защите прав человека и принципе невмешательства во внутренние дела государств", Ежегодник Института международного права (Yearbook of the Institute of International Law) за 1989 год, том II, с. 341, статья 1). Аналогичным образом, Декларация и Программа действий, принятая Всемирной конференцией по правам человека в г. Вене, предусматривает, что "поощрение и защита всех прав человека являются предметом законной обеспокоенности международного сообщества" (документ ООН A/CONF/123, I, пункт 4, 1993 год).

7. Понятно, что этот универсалистский подход резко контрастирует с подходом, принятым большинством судей в Постановлении по настоящему делу. Если ограниченный географическими рамками подход, которого, по-видимому, придерживается большинство судей, довести до логического конца, можно вообразить, что в Европе отрицание геноцида, имевшего место в других странах, например, в Руанде или при режиме красных кхмеров в Камбодже, охраняется свободой выражения мнения без всяких или почти без всяких ограничений. Мы не думаем, что данное видение отражает закрепленные в Конвенции всеобщие ценности.

III. Роль фактора времени

8. Аналогичные проблемы, на наш взгляд, возникают из-за того, что в Постановлении подчеркивается значение фактора времени (см. §§ 249-254 настоящего Постановления). Должны ли мы прийти к выводу, что через 20 или 30 лет само отрицание холокоста, возможно, будет допустимо в рамках осуществления свободы выражения мнения? Как увязать этот тезис с принципом неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечности?

IV. Отсутствие консенсуса

9. Отсутствие консенсуса, на котором большинство судей строит свои выводы в §§ 255-257 настоящего Постановления, можно считать в лучшем случае дополнительным фактором, расширяющим рамки свободы усмотрения властей Швейцарии. Рискуя повториться, мы считаем, что законодатель имеет полное право вводить уголовную ответственность за такие высказывания, как те, с которыми выступил заявитель. Вопрос о консенсусе, ограничивающем свободу собственного усмотрения внутригосударственных властей, возникает лишь при наличии консенсуса в пользу прямого запрета криминализировать такого рода деяния. Однако в настоящем деле о таком консенсусе речи не идет.

V. Отсутствие обязанности считать высказывания заявителя уголовно наказуемыми

10. Относительно вывода о том, что Швейцария не была обязана вводить уголовную ответственность за высказывания заявителя (см. §§ 258-268 настоящего Постановления), мы признаем, что у нас есть серьезные сомнения в уместности приведенных доводов. Разве нельзя утверждать, что практика государств Европейского союза (Рамочное решение N 2008/913/ПВД) или ЕКРН (Общеполитическая рекомендация N 7), напротив, указывают на постепенное формирование (регионального) обычая? Мы бы также отметили, что, если говорить не только о Европе, Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации неоднократно рекомендовал вводить уголовную ответственность за негационизм. Можно ли разом отрицать все эти факторы, рассматривая дело с точки зрения предполагаемого конфликта обязательств?

11. Помимо этих факторов, которые указывают на тенденцию, противоположную подходу большинства судей, следует отметить: как подчеркнул Кассационный суд кантона Во в решении от 13 июня 2007 г., особенность законодательства Швейцарии по борьбе с расизмом заключается в том, что, по мнению Парламента Швейцарии, в случае, в частности, геноцида и других преступлений против человечности закон не должен выходить за рамки минимальных стандартов, предусмотренных Международной конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года. На наш взгляд, законодатель имеет полное право вводить уголовную ответственность за такие высказывания, как те, с которыми выступил заявитель. В результате долгих споров Парламент Швейцарии пришел к выводу, что высказывания, как те, с которыми выступил заявитель, заслуживают уголовной ответственности. Мы считаем, что вопрос о необходимости криминализировать подобные деяния в демократическом обществе относится в настоящем деле к сфере собственного усмотрения государства.

VI. Поиск баланса между правами

12. Наконец, по вопросу о поиске баланса между различными правами, о которых идет речь в настоящем деле (см. §§ 274-280 настоящего Постановления), мы полагаем, что Федеральный суд Швейцарии проделал отличную работу и вынес взвешенное, подробное и продуманное решение. В пункте 6, который посвящен свободе выражения мнения, закрепленной в статье 10 Конвенции, сказано следующее:

"_истец по сути путем провокации добивается, чтобы его утверждения подтвердили судебные органы Швейцарии в ущерб интересам армянского сообщества, для которого это является центральным вопросом их идентичности. Таким образом, вынесенный истцу обвинительный приговор направлен на защиту человеческого достоинства представителей армянского сообщества, в основе идентичности которых лежит память о геноциде 1915 года. Наконец, криминализация отрицания геноцида является способом его предотвращения для целей статьи I Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, открытой для подписания в г. Нью-Йорке 9 декабря 1948 года и утвержденной Федеральным собранием Швейцарии 9 марта 2000 года_".

13. Следовательно, в настоящем деле требуемое равновесие было достигнуто. Соответственно, для вывода, сделанного в § 280 настоящего Постановления, нет оснований.

14. Словом, мы убеждены в том, что по настоящему делу не было допущено нарушения статьи 10 Конвенции.

Дополнительное особое мнение судьи Иоганнеса Силвиса, к которому присоединились судьи Йозеп Касадеваль, Изабель Берро и Эгидиуса Курис

1. Настоящее дополнительное особое мнение касается главным образом решения большинства судей проголосовать за то, чтобы не применять статью 17 Конвенции. Как сказано в совместном особом мнении в контексте вывода о нарушении статьи 10 Конвенции, некоторые судьи, присоединившиеся к этому особому мнению, предпочли бы применить статью 17 Конвенции. Я отношусь к тем судьям, которые, при всем уважении, не согласны с мнением большинства судей по данному вопросу.

2. Действительно, в том, что касается отрицания геноцида и (других) форм агрессивных высказываний, подход страсбургского Суда к статье 17 Конвенции не был единообразным. В эссе, посвященном сэру Николасу Братца, судья Марк Филлигер разбил существующие дела на четыре категории, к каждой из которых применяется особый подход.

3. В первой из этих категорий дел статья 17 Конвенции применяется непосредственно, так что жалоба с самого начала объявляется неприемлемой для рассмотрения по существу. В качестве примера можно привести часто упоминаемое решение Комиссии по правам человека по делу "Глиммервен и Хагенбек против Нидерландов" (Glimmerveen and Hagenbeek v. Netherlands) от 11 октября 1979 г., жалобы NN 8348/78 и 8406/78, Decisions and Reports (DR), v. 18, p. 187. Заявители придерживались радикальных расистских взглядов и политической программы, которая, по мнению Комиссии, противоречила букве и духу Конвенции и способствовала бы упразднению прав человека. В силу статьи 17 Конвенции заявители не могли претендовать на защиту статьи 10 Конвенции. Аналогичный подход иногда применял и Европейский Суд, в частности, в Решении по делу "Норвуд против Соединенного Королевства" (Norwood v. United Kingdom), жалоба N 23131/03, ECHR 2004-XI. Еще одним примером такого подхода является Решение Европейского Суда по жалобе "Гароди против Франции" (Garaudy v. France), жалоба N 65831/01, ECHR 2003-IX, в котором анализ остановился на выводе о том, что в деле применяется статья 17 Конвенции, а жалоба на нарушение статьи 10 Конвенции была отклонена ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения (ratione materiae). Данный подход не теряет актуальности, как показывает недавняя прецедентная практика (например, Постановление Европейского Суда по делу "Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации" от 14 марта 2013 г., жалобы NN 26261/05 и 26377/06). Стит отметить, что дело "Касымахунов и Сайбаталов против Российской Федерации" можно считать ответом на критические замечания, согласно которым решение применить статью 17 Конвенции указывает на отсутствие тщательного юридического анализа. Европейский Суд достаточно подробно исследовал политические взгляды заявителей (фундаменталистской организации "Хизб ут-Тахрир"), объяснив, почему они не подпадают под защиту статей 9-11 Конвенции в связи с применением статьи 17 Конвенции.

4. Второй подход является смешанным. Он использовался в ряде дел, в которых заявитель либо отрицал холокост и/или высказывал иные антисемитские взгляды и/или пропагандировал профашистские идеи (см., например, Решение Комиссии по правам человека по делу "Кюхнен против Германии" (Khnen v. Germany) от 12 мая 1988 г., жалоба  12194/86, DR, v. 56, p. 205). В таких делах статьи 10 и 17 Конвенции объединяются в том смысле, что там используется подход, напоминающий анализ, который обычно проводится при применении пункта 2 статьи 10 Конвенции. На стадии определения "необходимости" вмешательства применяется статья 17 Конвенции и делается вывод, что жалоба является явно необоснованной (без рассмотрения дела по существу, но не выходя за рамки статьи 10 Конвенции).

5. Эти два подхода, однако, не являются взаимоисключающими, как показывает дело "Молнар против Румынии" (Решение Европейского Суда по жалобе "Молнар против Румынии" (Molnar v. Romania) от 23 октября 2012 г., жалоба N 16637/06). В упомянутом деле, применяя первый из описанных выше подходов, Европейский Суд отметил, что, поскольку действия заявителя несовместимы с демократией и правами человека, он не может ссылаться на статью 10 Конвенции. Однако Европейский Суд этим не ограничился. Он завершил рассмотрение дела следующим замечанием: даже если допустить, что по делу было допущено вмешательство в осуществление заявителем свободы выражения мнения, оно было оправдано с точки зрения пункта 2 статьи 10 Конвенции.

6. К третьей категории согласно этой классификации относятся дела, в которых конвенционные органы могли применить статью 17 Конвенции, но не сделали этого, например дело "Лерой против Франции" (Постановление Европейского Суда по делу "Лерой против Франции" от 2 октября 2008 г., жалоба N 36109/03). Заявитель по этому делу был обсужден за оправдание терроризма на основании карикатуры, нарисованной им по поводу террористических атак на Всемирный торговый центр и опубликованной два дня спустя. Заявителю был вынесен обвинительный приговор за попустительское отношение к терроризму, и он подал в Европейский Суд жалобу на нарушение статьи 10 Конвенции. Европейский Суд счел неубедительным довод государства-ответчика, согласно которому при рассмотрении дела требовалось выйти за рамки статьи 10 Конвенции, по сути Европейский Суд провел различие между рассматриваемым делом и более типичными делами, касающимися статьи 17 Конвенции, о которых говорилось выше, где люди явно преследовали цель разжечь ненависть и причинить ущерб. Добавлю, в конечном счете, Европейский Суд признал вмешательство в осуществление заявителем свободы выражения мнения оправданным, а примененные санкции - соразмерными.

7. Наконец, даже если этот подход и нельзя назвать по-настоящему самостоятельным, в некоторых делах Европейский Суд оставлял вопрос о применении статьи 17 Конвенции открытым до окончания рассмотрения дела по существу. Так он поступил в деле "Сула против Франции" (Постановление Европейского Суда по делу "Сула и другие против Франции" от 8 июля 2008 г., жалоба N 15948/03), а также в деле "Фере против Бельгии" (Постановление Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии" от 17 июля 2009 г., жалоба N 15615/07). В обоих делах речь шла об ограничениях расистских исламофобских высказываний, которые Европейский Суд в итоге счел оправданными. Придя к этому выводу, Европейский Суд добавил, почти как если бы речь шла о чем-то второстепенном, что эти высказывания не дают оснований для применения статьи 17 Конвенции. В каком-то смысле он, можно считать, поставил телегу впереди лошади.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Постановления Европейского Суда по делу "Фере против Бельгии" следует читать как "16 июля 2009 г."

8. Характерная особенность подходов Европейского Суда к статье 17 Конвенции заключается в том, что он всегда оставляет себе пространство для маневра. У него в запасе множество средств, которыми он может воспользоваться, если придет к выводу, что в каком-то конкретном деле это необходимо. Я думаю, можно также сказать, что Европейский Суд применяет статью 17 Конвенции довольно-таки редко. Если не принимать в расчет наиболее шокирующие и одиозные формы агрессивных высказываний, Европейский Суд предпочитает находить ответ на жалобы на ограничение свободы выражения мнения в рамках статьи 10 Конвенции. В настоящем деле Европейский Суд пришел к выводу, что вопрос о применении статьи 17 Конвенции нужно обсудить в ходе рассмотрения по существу жалобы заявителя на нарушение статьи 10 Конвенции, придав с точки зрения статьи 17 Конвенции решающее значение тому, преследовали высказывания заявителя цель создать атмосферу ненависти или насилия или нет. Мне кажется, что расистские высказывания и отрицание геноцида, если они сопровождаются намерением оскорбить других лиц или заставить их страдать, можно как таковые считать действиями, направленными на упразднение признанных в Конвенции прав и свобод по смыслу положений статьи 17 Конвенции. Данную позицию Европейский Суд занял в деле "Организация "Хизб ут-Тахрир" и другие против Германии" (Решение Европейского Суда по жалобе "Организация "Хизб ут-Тахрир" и другие против Германии" от 12 июня 2012 г., жалоба N 31098/08, § 72). Европейский Суд, в частности, постановил, что "замечание, направленное против основополагающих конвенционных ценностей" не подпадает под защиту статьи 10 Конвенции в силу статьи 17 Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Леидьё и Изорни против Франции" от 23 сентября 1998 г., § 53, Reports of Judgments and Decisions 1998-VII, а также упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Гароди против Франции"). Так, в упоминавшемся выше деле "Гароди против Франции" (там же), касающемся, в частности, вынесения обвинительного приговора за отрицание преступлений против человечности автору книги, в которой систематически отрицался факт совершения фашистами таких преступлений в отношении еврейского сообщества, Европейский Суд признал жалобу заявителя на нарушение статьи 10 Конвенции несовместимой с положениями Конвенции ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения (ratione materiae).

9. Я считаю, что в настоящем деле явно присутствовало намерение оскорбить память жертв геноцида армян и что как таковые высказывания заявителя были направлены против основополагающих конвенционных ценностей. Однако в процессуальном плане Большая Палата Европейского Суда четко дала понять, что жалоба на нарушение статьи 10 Конвенции уже была объявлена Палатой приемлемой для рассмотрения по существу. Поэтому из-за применения статьи 17 Конвенции жалоба на нарушение статьи 10 Конвенции не могла оказаться неприемлемой для рассмотрения по существу. В этих обстоятельствах я предпочел бы применить статью 17 Конвенции по существу до того, как рассматривать дело с точки зрения статьи 10 Конвенции. На мой взгляд, Европейский Суд должен был применить субсидиарный подход только после рассмотрения статьи 17 Конвенции по существу, используя статью 17 Конвенции в качестве руководящего принципа при толковании статьи 10 Конвенции на этапе изучения "необходимости" вмешательства с точки зрения пункта 2 статьи 10 Конвенции.

10. [Замечание, принадлежащее только судье И. Силвису:] Наконец, проголосовав против того, что в настоящем деле было допущено нарушение Конвенции, я не могу согласиться с тем, что вывод о ее нарушении будет представлять собой достаточную компенсацию причиненного заявителю вреда. Впрочем, это всего лишь дело вкуса, конечно, я согласен с решением не присуждать заявителю денежной компенсации.