Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 г. N 49-УД16-15 Суд изменил приговор в отношении осужденного за покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере, исключив из него указание на имеющуюся судимость и назначение наказания по совокупности приговоров, поскольку нижестоящими судами не было учтено, что на осужденного распространяется акт амнистии по предыдущему приговору

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 декабря 2016 г. N 49-УД16-15

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Сабурова Д.Э.,

судей Кониной И.Г., Таратуты И.В.,

с участием прокурора Пирогова М.В.,

осужденного Абдрафикова И.Т.,

адвоката Шевченко Е.М.,

при секретаре Горностаевой Е.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Абдрафикова И.Т. на постановление президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 31 августа 2016 года в отношении

Абдрафикова И.Т., ...

осужденного приговором Ленинского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 29 сентября 2015 года по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 20 февраля 2013 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 20 февраля 2013 года, окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 21 декабря 2015 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 31 августа 2016 года вышеуказанные приговор и апелляционное определение изменены: срок наказания постановлено исчислять с 29 сентября 2015 года с зачетом времени содержания под стражей с 11 апреля по 28 сентября 2015 года.

Заслушав доклад судьи Кочиной И.Г., выступление осужденного Абдрафикова И.Т. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Шевченко Е.М., просивших об отмене постановления президиума по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Пирогова М.В., не усматривающего оснований для отмены обжалуемого постановления, но предлагавшего исключить из приговора и последующих судебных решений указание на назначение Абдрафикову И.Т. наказания по правилам ст. 70 УК РФ, Судебная коллегия установила:

Абдрафиков И.Т. осужден за покушение на сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено 24 декабря 2013 года в г. ... Республики ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в совершении преступления осужденный не признал.

В кассационной жалобе Абдрафиков И.Т. просит об отмене постановления президиума Верховного Суда Республики Башкортостан ввиду незаконности состава суда. Указывает, что по настоящему делу 3 октября 2014 года в отношении него был постановлен заочный приговор, который отменен постановлением президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 12 августа 2015 года и дело направлено на новое судебное рассмотрение. Новый приговор от 29 сентября 2015 года по его кассационной жалобе проверялся в этом же президиуме с участием тех же судей, что в силу ст. 61-63 УПК РФ считает недопустимым.

Кроме того, утверждает, что президиумом не были рассмотрены доводы, изложенные им в дополнениях к кассационной жалобе, в которых он указывал на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора, на ошибку, допущенную в определении размера наркотического средства, незаконное указание на судимость от 20 февраля 2013 года, отмену условного осуждения и назначение окончательного наказания с применением ст. 70 УК РФ, в связи с чем просил о смягчении наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Заслушав участников процесса, изучив доводы кассационной жалобы и проверив материалы дела, Судебная коллегия приходит к следующему.

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан 31 августа 2016 года рассмотрел кассационную жалобу осужденного Абдрафикова законным составом суда. Доводы осужденного о нарушении требований ст. 61-63 УПК РФ являются несостоятельными, так как отмена президиумом в соответствии с положениями ч. 7 ст. 247 УПК РФ приговора, постановленного в отсутствие подсудимого, не являлась препятствием для повторного участия судей в новом рассмотрении дела, поскольку, отменяя заочный приговор, президиум не входил в обсуждение вопросов о доказанности вины осужденного, правильности квалификации его действий и назначения наказания, которые явились предметом повторной проверки.

При повторной проверке дела президиум рассмотрел все доводы изложенные, как в кассационной жалобе осужденного, так и в дополнениях к ней, в том числе касающиеся квалификации действий, назначения наказания и недостатков приговора.

Судом сделан правильный вывод о том, что в основу приговора положены допустимые доказательства.

Так оперативно-розыскное мероприятие в отношении Абдрафикова проведено в соответствии с положениями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, что подтвердил в судебном заседании свидетель А.

Оперативно-розыскные материалы: постановление о проведении в отношении осужденного проверочной закупки наркотического средства, акты досмотра покупателя А. при котором запрещенных предметов на момент проведения ОРМ не обнаружено, исследования врученных ему денежных средств, которые были помечены специальным веществом, обнаружения после закупки помеченных денежных купюр у осужденного, акт выдачи A. шприца с жидкостью, содержащей дезоморфин, закупленный у Абдрафикова, и другие оперативные документы представлены следователю и приобщены к уголовному делу с соблюдением процессуальных требований.

Результаты проверочной закупки закреплены следственными действиями: показаниями Абдрафикова, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых он признавал вину в совершении преступления, участника проверочной закупки А. понятых, свидетелей, в том числе оперативных сотрудников Я., С., которые касаются обстоятельств проведения ОРМ, но не подменяют собой содержание данных доказательств, а также актом исследования и экспертными заключениями, установившими, что в шприце, проданном осужденным, находилась жидкость, содержащая наркотическое вещество - дезоморфин.

Провокации Абдрафикова на сбыт наркотического средства в действиях оперативных сотрудников не установлено. Порядок исследования доказательств в судебном заседании не нарушен.

Не имеется оснований ставить под сомнение и вывод суда о размере сбытого осужденным дезоморфина массой 0,06 грамма, как значительного, поскольку он определен правильно, в соответствии с актом оперативного исследования сбытого осужденным наркотического средства и заключением физико-химической экспертизы.

Вышеприведенные и другие положенные в основу приговора доказательства, ввиду согласованности между собой суд обоснованно признал достоверными, а в своей совокупности - достаточными для подтверждения вины Абдрафикова в совершении преступления.

С учетом исследованных доказательств действия осужденного квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание за данное преступление назначено с Абдрафикову соблюдением требований уголовного закона, по своему виду и размеру соответствует содеянному.

Судебная коллегия не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые бы позволили смягчить назначенное наказание.

Вместе с тем, доводы кассационной жалобы осужденного о незаконном назначении ему окончательного наказания с применением ст. 70 УК РФ являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов уголовного дела, ранее Абдрафиков был осужден по приговору Кировского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 20 февраля 2013 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком на 1 год.

В соответствии с пунктом 4 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" условно осужденные подлежали освобождению от наказания.

Однако, в нарушение данного положения, суд принял решение об отмене Абдрафикову условного осуждения по данному приговору и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции данное обстоятельство не учтено, а президиум Верховного Суда Республики Башкортостан не усмотрел оснований для применения Акта амнистии к осужденному, полагая, что он является злостным нарушителем порядка отбывания наказания, поскольку совершил преступление в период испытательного срока по приговору от 20 февраля 2013 года.

Вместе с тем, данный вывод является ошибочным, поскольку для признания лица злостным нарушителем в соответствии с подпунктом 5 пункта 19 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6578-6 "О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" необходимо, чтобы факт совершения осужденным нового умышленного преступления в период испытательного срока был установлен на момент принятия Акта амнистии.

Такой факт может быть установлен постановлением органа предварительного расследования о прекращении уголовного дела либо вступившим в законную силу итоговым судебным решением.

Из материалов дела следует, что такое судебное решение - приговор от 29 сентября 2015 года, которым установлен факт покушения Абдрафикова на сбыт наркотического средства, вступил в законную силу лишь после начала применения Акта амнистии.

Таким образом, ввиду отсутствия обстоятельств, которые бы препятствовали распространению на Абдрафикова действия Акта амнистии по приговору от 20 февраля 2013 года, назначение ему по настоящему приговору наказания по правилам ст. 70 УК РФ является незаконным.

Поскольку неправильное применение судом норм Общей части УК РФ повлияло на исход дела и привело к назначению несправедливого наказания, состоявшиеся в отношении Абдрафикова приговор Ленинского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 29 сентября 2015 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 21 декабря 2015 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 31 августа 2016 года подлежат изменению: из них следует исключить указание на судимость и отмену условного осуждения по приговору 20 февраля 2013 года, и назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 401.13-401.16 УПК РФ Судебная коллегия определила:

приговор Ленинского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 29 сентября 2015 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 21 декабря 2015 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 31 августа 2016 года в отношении Абдрафикова И.Т. изменить:

исключить указание на судимость и отмену на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору от 20 февраля 2013 года, а также на назначение окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Считать Абдрафикова И.Т. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Абдрафикова И.Т. оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Сабуров Д.Э.

Судьи

Конина И.Г.

Таратута И.В.