Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 февраля 2017 г. N С01-846/2016 по делу N А40-147121/2015 Дело о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения направлено на новое рассмотрение, поскольку судом апелляционной инстанции при определении размера компенсации не было установлено, какой видеоролик, когда и сколько раз выходил в эфир и на каком телеканале, а также нет вывода о том, все ли из десяти видеороликов выходили в эфир

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 февраля 2017 г. N С01-846/2016 по делу N А40-147121/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Рогожин С.П.,

судьи - Пашкова Е.Ю., Уколов С.М.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭДИЛ-ИМПОРТ" (ул. Ивовая, д. 2, Москва, 1037739972533) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 (судьи Левченко Н.И., Лаврецкая Н.В., Валиев В.Р.), принятое в рамках дела N А40-147121/2015 по иску компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед/UCF Partners Limited (Nicosia, Agias Elenis & Arch. Makariou Galaxias Building III floor, PC 1060) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭДИЛ-ИМПОРТ" (ул. Ивовая, д. 2, Москва, 1037739972533) о взыскании компенсации, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" (ул. Большая Грузинская, д. 42, пом. II, Москва, 123056, ОГРН 1127747193419), закрытое акционерное общество "ОМД Медиа Дирекшн" (ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 5/2, Москва, 125047, ОГРН 1057747131991), Истомин Юрий Александрович (Москва), общество с ограниченной ответственностью "Брендиз" (ул. Надсоновская, д. 24, оф. 11 (ком. 40), г. Пушкино, Московская обл., 141207, ОГРН 1105038000099), общество с ограниченной ответственностью "Контрапунто" (Дербеневская наб., д. 7, стр. 13, Москва, 115114, ОГРН 111774612728), при участии в судебном заседании представителей:

от компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед - Ермоленко К.Г. по доверенности от 18.11.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "ЭДИЛ-ИМПОРТ" - Ковалев В.В. (генеральный директор, протокол N 88 от 28.09.2012), Зуйков С.А., Пелих А.Н. по доверенности от 11.04.2016, Юзефович В.Б. по доверенности от 19.01.2017;

от закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" - Королев С.А. по доверенности от 12.01.2017, Красноштанов Д.С. по доверенности от 12.01.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Контрапунто" - Лосева Л.В. по доверенности от 12.01.2017, установил:

компания ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ЭДИЛ-ИМПОРТ" (далее - общество "ЭДИЛ-ИМПОРТ") 461 640 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения (рекламные видеоролики).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" (далее - общество "Медиа Капитал"), закрытое акционерное общество "ОМД Медиа Дирекшн" (далее - общество "ОМД Медиа Дирекшн"), Истомин Юрий Александрович, общество с ограниченной ответственностью "Брендиз" (далее - общество "Брендиз").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой.

Определением от 22.07.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Контрапунто" (далее - общество "Контрапунто").

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 отменено, с общества "ЭДИЛ-ИМПОРТ" в пользу компании взыскано 461 640 000 рублей компенсации.

Не согласившись с указанным постановлением, общество "ЭДИЛ-ИМПОРТ" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В кассационной жалобе общество "ЭДИЛ-ИМПОРТ" ссылается на неполное исследование судом апелляционной инстанции доказательств и установление фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в постановлении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции допустил неверное применение норм статей 51, 270, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении апелляционной жалобы компании, выразившиеся в незаконном привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества "Контрапунто".

Общество "ЭДИЛ-ИМПОРТ" считает, что судом апелляционной инстанции ошибочно сделаны выводы о наличии у истца исключительных прав на видеоролики, и нарушении этих прав ответчиком.

В кассационной жалобе заявитель ссылается на неправильное применение судом апелляционной инстанции положений статей 1263 и 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также на неприменение судом положений статьи 10 ГК РФ о злоупотреблении истцом правом.

При этом заявитель кассационной жалобы указывает, что вывод суда апелляционной инстанции о размере компенсации не обоснован, и противоречит положениям статьи 1301 ГК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители общества "ЭДИЛ-ИМПОРТ" доводы кассационной жалобы поддержали.

Представитель Компании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители общества "ОМД Медиа Дирекшн" и общества "Контрапунто" возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзывах.

Общество "Медиа Капитал", общество "Брендиз", Истомин Ю.А., извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Общество "Медиа Капитал" просило рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие своего представителя, поддержало доводы кассационной жалобы. Направленная от него в адрес суда копия претензии подлежит возврату в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истомин Ю.А. просил рассмотреть кассационную жалобу в свое отсутствие и отказать в ее удовлетворении.

Законность обжалуемого постановления проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предъявляя иск, истец указал на то, что ему принадлежат исключительные права на аудиовизуальные произведения - десять рекламных роликов продолжительностью 5 секунд каждый под общим наименованием "Правила".

Как указал истец, ответчик размещал указанные видеоролики в эфире телеканалов "Россия", "Рен ТВ" и "2x2" в период с июля по ноябрь 2013 года для проведения рекламной кампании своего магазина, что подтверждается справкой закрытого акционерного общества "ТНС Гэллап Медиа" от 27.01.2015, в которой зафиксированы выходы видеороликов на указанных каналах, а рекламодателем указан ответчик. Вместе с тем, никакого договора на использование видеороликов, права на которые принадлежат истцу, в том числе воспроизведение их на каналах телевизионного вещания, ответчик с истцом не заключал, никакой компенсации от ответчика за использование видеороликов истец не получил, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в заявленных требованиях в полном объеме, сделал выводы о том, что статус истца как правообладателя в отношении роликов не доказан; истец не доказал количество воспроизведений спорных роликов на телеканалах; суд также констатировал, что спорные ролики созданы для ответчика обществом "Контрапунто".

Отменяя решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Исходя из предмета и основания заявленных требований, для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле общество "Контрапунто" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ установлено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. К объектам авторских прав отнесены, в частности, аудиовизуальные произведения, включая рекламные видеоролики.

Согласно пункту 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

На основании договора об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013 Истомин Ю.А. (правообладатель) передал Компании исключительные права на сценарий, режиссуру аудиовизуальных произведений - рекламных роликов с условными названиями: Правило для интернет-магазинов N 1, Правило для интернет-магазинов N 2, Правило для интернет-магазинов N 3, Правило для интернет-магазинов N 4, Правило для интернет-магазинов N 5, Правило для интернет-магазинов N 6, Правило для интернет-магазинов N 7, Правило для интернет-магазинов N 8, Правило для интернет-магазинов N 9, Правило для интернет-магазинов N 10, хронометражем 5 секунд каждый, а также графические изображения, используемые в вышеуказанных аудиовизуальных произведениях.

Передача исключительных прав подтверждается подписанным Истоминым Ю.А. и истцом актом приема-передачи от 20.06.2013 к договору N 20062013 об отчуждении исключительного права.

На основании договора на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013, заключенного между истцом и обществом "Брендиз", общество по заданию истца создало аудиовизуальные произведения в количестве 10 штук (Правила для интернет-магазинов N 1-10) хронометражем 5 секунд, по сценарию и используя режиссуру, а также графические образы, предоставленные обществом "Брендиз" истцом (пункт 1.1 договора).

Создание указанных аудиовизуальных произведений "Правила для интернет-магазинов" подтверждается подписанным обществом "Брендиз" и истцом актом приема-передачи выполненных работ от 12.07.2013.

В качестве автора сценария и режиссера-постановщика в указанном акте приема-передачи выполненных работ указан Истомин Ю.А.

Из текста пункта 4 акта приема-передачи выполненных работ от 12.07.2013, следует, что общество "Брендиз" передало в полном объеме (произвело отчуждение исключительных прав) компании исключительное право на использование всех и каждого видеороликов и всех объектов интеллектуальных прав, вошедших составной частью в видеоролики, за исключением прав на объекты, указанные в пункте 1.1 договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

По смыслу приведенных положений законодательства показ аудиовизуальных произведений в эфире телеканалов является способом использования таких аудиовизуальных произведений и не может осуществляться без согласия правообладателя.

Материалами дела подтверждается, что спорные аудиовизуальные произведения - рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" размещались в эфире указанных выше телевизионных каналов.

В соответствии с эфирной справкой закрытого акционерного общества "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" от 27.01.2015 рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" размещались в эфире телеканалов "РОССИЯ 1", "РЕН ТВ" и "2x2" в период с 16 июля по 30 ноября 2013 года.

При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд апелляционной инстанции учитывал следующее.

В силу абзаца 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в применимой редакции правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в применимой редакции в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Обращаясь в суд с иском, истец рассчитал компенсацию исходя из количества показов всех аудиовизуальных произведений на каждом из указанных выше телевизионных каналов, с учетом рейтингового коэффициента этих каналов.

Так, ролики истца выходили в эфир телеканала "2x2" 10 639 раз. С учетом этого размер компенсации составляет 106 390 000, 00 рублей (10 639 выходов х 10 000 рублей компенсации за каждый выход).

Ролики показывались в эфире телеканала "Рен ТВ" 6 331 раз. С учетом этого размер компенсации составляет 316 550 000,00 рублей (6 331 выходов x 50 000 рублей компенсации за каждый выход).

Ролики выходили в эфир телеканала "РОССИЯ 1" 387 раз. С учетом этого размер компенсации составляет 38 700 000,00 рублей (387 выходов x 100 000 рублей компенсации за каждый выход).

Суд апелляционной инстанции согласился с представленным истцом расчетом, и взыскал с ответчика 461 640 000 рублей. При этом суд апелляционной инстанции также согласился с истцом в том, что в расчете правомерно учтена "доля смотрения" (рейтинговый коэффициент) каждого телеканала, указанная ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА".

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, заслушав мнения представителей заявителя кассационной жалобы, а также представителей истца и третьих лиц, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Довод общества "ЭДИЛ-ИМПОРТ" о нарушении судом норм процессуального права в связи с привлечением общества "Контрапунто" в качестве третьего лица суд кассационной инстанции отклоняет как необоснованный.

В пункте 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что одним из безусловных оснований к отмене решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции, в силу части 6.1 статьи 268 названного Кодекса, рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ответчиком у общества "Контрапунто" были приобретены права на ролик по договору N CON-EDL/01/02-13 от 01.02.2013, судом первой инстанции по тексту решения сделаны выводы о создании спорных роликов для ответчика обществом "Контрапунто", тем самым суд первой инстанции сделал выводы о правах и об обязанностях последнего. Однако указанное общество не привлекалось к участию в споре о правах на аудиовизуальные произведения (рекламные видеоролики).

В пункте 42 информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" также разъяснено, что при возникновении необходимости в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, когда решение вынесено о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, суд апелляционной инстанции принимает постановление об отмене решения и указывает в нем или в отдельном определении на переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. При этом он решает вопрос о привлечении к участию в деле лица, о правах и обязанностях которого принято отмененное решение (пункт 4 части 4, часть 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поскольку суд апелляционной инстанции, отменив решение, перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, он вправе привлекать к участию в деле третьих лиц (статья 50 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя о неправомерном принятии судом апелляционной инстанции новых доказательств не могут служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Поскольку суд апелляционной инстанции после отмены решения суда первой инстанции по безусловным основаниям перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, он вправе был принимать новые доказательства.

Доводы общества "ЭДИЛ-ИМПОРТ" о несоответствии выводов апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам относительно наличия исключительных прав на ролики у истца и отсутствие доказательств использования аудиовизуальных произведений именно ответчиком отклоняются судом кассационной инстанции.

Как было указано выше судом апелляционной инстанции всесторонне и в полном объёме были исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, на основании которых в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции сделал правомерный вывод о том, что истцу принадлежат исключительные права на десять аудиовизуальных произведений - рекламных видеороликов "Правила для интернет-магазинов".

Судом апелляционной инстанции также сделан вывод о том, что размещение в эфире телеканалов рекламы ответчика, в том числе видеороликов "Правила для интернет-магазинов", которое осуществлялось через общество "ОМД Медиа Дирекшн", закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" и общество "Медиа капитал", производилось по заданию, в интересах и за счет ответчика, а по условиям указанных договоров именно ответчик, а не третьи лица, предоставлял рекламные материалы, в том числе спорные ролики, для их показа в эфире телеканалов.

Довод заявителя кассационной жалобы об обратном заявлен без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Содержащиеся в кассационной жалобе доводы о наличии злоупотребления правом со стороны Компании и не применении судом апелляционной инстанции положений статьи 10 ГК РФ не могут быть приняты во внимание ввиду следующего.

Довод заявителя кассационной жалобы о наличии злоупотребления правом в действиях истца был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен им ввиду отсутствия доказательств того, что подача иска направлена исключительно на причинение вреда ответчику.

Доводы общества "ЭДИЛ-ИМПОРТ" о ничтожности договора между истцом и Ю.А. Истоминым от 20.06.2013 и между истцом и обществом "Брендиз" от 01.07.2013 со ссылкой на положения статьи 168 ГК РФ суд кассационной инстанции признает необоснованными.

Действующим законодательством не предусмотрено такое основание для признания недействительной сделки по отчуждению исключительных прав на произведение, как использование в произведении товарного знака, правообладателем которого является иное лицо. В случае нарушения исключительных прав ответчика, последний вправе обратиться в суд за защитой своих прав в установленном законом порядке.

Также судом кассационной инстанции отклоняется довод ответчика об отсутствии у истца исключительных прав на аудиовизуальные произведения - рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" - вследствие использования в данных произведениях товарных знаков принадлежащих обществу "ЭДИЛ-ИМПОРТ" в отсутствие согласия последнего, как необоснованный и не имеющий отношения к предмету спора, поскольку в рамках настоящего дела рассматривался вопрос о нарушении прав истца на аудиовизуальные произведения (рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов"), а не о нарушении прав ответчика на его товарный знак.

При этом суд учитывает, что использование в произведении товарного знака иного лица не рассматривается действующим законодательством как основание для непризнания исключительных прав на произведение.

В то же время, по мнению коллегии судей, заслуживает внимания довод ответчика о том, что судом апелляционной инстанции неправомерно определена сумма взысканной компенсации исходя из представленного истцом расчета.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, истец просил взыскать компенсацию в соответствии со статьей 1301 ГК РФ в размере 461 640 000 рублей за каждый случай нарушения ответчиком исключительных прав на десять рекламных видеороликов "Правила для интернет-магазинов".

Согласно подпункту 1 статьи 1301 ГК РФ (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

В пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановления Пленумов от 26.03.2009 N 5/29) разъяснено, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Вместе с тем в соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже низшего пределов, установленных названным Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Из изложенных норм и разъяснений, применительно к настоящему делу следует, что каждое из десяти рекламных видеороликов "Правила для интернет-магазинов", является самостоятельным объектом авторского права, подлежащим защите. При этом минимальный размер компенсации исчисляется из расчета 10 000 рублей за каждый объект исключительных прав, а максимальный - 5 000 000 рублей.

Однако судом апелляционной инстанции при определении размера компенсации не было установлено, какой видеоролик, когда и сколько раз выходил в эфир и на каком телеканале. Нет выводов о том, все ли из десяти видеороликов выходили в эфир.

В нормах действующего законодательства не содержится указаний на необходимость определения размера компенсации с учетом количества повторов (показов) видеороликов на телеканале, нарушающих исключительные права истца. При этом количество показов каждого видеоролика на телеканале, в том числе с учетом его рейтинга, может быть учтено при определении размера компенсации в пределах максимального размера, определенного положениями подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ. Кроме того, ни ГК РФ, ни постановления Пленумов от 26.03.2009 N 5/29 не содержат правила, предписывающего применять при исчислении размера компенсации такого параметра, как "доля смотрения" телеканала.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм материального права, в связи с чем обжалуемое постановление не может быть признано законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, в том числе на предмет установления количества нарушений исключительных прав на каждый из спорных видеороликов и определения размера компенсации за их нарушение, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции ввиду ограниченности его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, в том числе установить, имеет ли место нарушение исключительных прав на каждое из десяти аудиовизуальных произведений (рекламных видеороликов "Правила для интернет-магазинов") или одного объекта, состоящего из 10 серий, исходя из чего определить размер компенсации с учетом разъяснений, изложенных в пункте 43.3 постановления Пленумов от 26.03.2009 N 5/29 (в том числе длительности использования аудиовизуального произведения, количества показов, рейтинга телеканалов и т.д.) и принять судебный акт в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов, в том числе понесенных в связи с подачей кассационной жалобы, разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Завершение рассмотрения кассационных жалоб в соответствии с частью 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены приостановления исполнения обжалованного постановления, установленного определением Суда по интеллектуальным правам от 20.12.2016.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу N А40-147121/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу N А40-147121/2015, установленное определением Суда по интеллектуальным правам от 20.12.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

С.М. Уколов