Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29 мая 2017 г. N С01-384/2017 по делу N А40-165085/2015 При новом рассмотрении дела в части защиты исключительного авторского права на аудиовизуальное произведение суду апелляционной инстанции необходимо проанализировать условия спорного лицензионного договора, определить действительную волю сторон, проверить наступление фактических обстоятельств, необходимых для возникновения оснований для одностороннего расторжения указанного договора, исходя из чего установить, имел ли место со стороны ответчика факт нарушения исключительного права истца на аудиовизуальное произведение

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29 мая 2017 г. N С01-384/2017 по делу N А40-165085/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Силаева Р.В., Тарасова Н.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый диск-трейд" (Большой Тишинский пер., д. 26, корп. 13-14, пом. XII, Москва, 123557, ОГРН 1057746453379) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 по делу N А40-165085/2015 (судьи Левченко Н.И., Григорьев А.Н., Пирожков Д.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТаББак" (ул. Пудовкина, д. 6, корп. 1, Москва, ОГРН 1067746704630) к обществу с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" (1-й Нагатинский пр-д, д. 10, стр. 1, пом. LI-LIV, Москва, 115230, ОГРН 1057747537430) о защите исключительных авторских прав на произведения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Новый диск-трейд", общество с ограниченной ответственностью "Базелевс Дистрибьюшен" (1-я Фрезерная ул. д. 2/1, корп. 2, Москва, 109202, ОГРН 1137746540920), общество с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕПОРТ" (ул. Магнитогорская, д. 4, г. Владивосток, Приморский край, 690068, ОГРН 1142543011820).

В судебном заседании (до и после перерыва) приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "ТаББак" - Краснова А.А. (по доверенности от 01.11.2016);

от общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" - Новокрещенов П.А. (по доверенности от 02.02.2017 N 190/17);

от общества с ограниченной ответственностью "Новый диск-трейд": Тимофте И.В. и Федотов А.А. (по доверенности от 01.12.2016 N 43).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТаББак" (далее - общество "ТаББак") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" (далее - обществом "Медиа-Маркт-Сатурн") о запрете обществу "Медиа-Маркт-Сатурн" распространять произведения "Ёлки", "Ёлки 2", "Ёлки 3" в сети магазинов "Media Markt" и взыскании компенсации в размере 300 000 рублей за незаконное использование указанных произведений (по 100 000 рублей за нарушение исключительных авторских прав на каждое из произведений).

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Новый диск-трейд" (далее - общество "Новый диск-трейд") и общество с ограниченной ответственностью "Базелевс дистрибьюшен" (далее - общество "Базелевс дистрибьюшен").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 исковые требования удовлетворены частично: обществу "Медиа-Маркт-Сатурн" запрещено распространять произведения "Ёлки", "Ёлки 2" и "Ёлки 3" в сети магазинов "Media Markt", с общества "Медиа-Маркт-Сатурн" в пользу общества "ТаББак" взыскана компенсация в размере 30 000 рублей за незаконное использование указанных произведений (по 10 000 рублей за нарушение исключительных авторских прав на каждое из произведений), а также взысканы судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей.

Общество "Новый диск-трейд", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой.

Определением от 02.12.2016 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "БиПиЭл" (далее - общество "БиПиЭл"),

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правопреемник общества "БиПиЭл" - общество с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕПОРТ" (далее - общество "ТЕЛЕПОРТ").

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме, заявление общества "ТаББак" о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя удовлетворено частично - с общества "Медиа-Маркт-Сатурн" взыскано 100 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, общество "Новый диск-трейд", ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество "Новый диск-трейд указывает, что судом апелляционной инстанции необоснованно было признано правомерным одностороннее расторжение обществом "Базилевс дистрибьюшен" лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD, заключенного с обществом "Новый диск-трейд", поскольку на момент направления уведомления о расторжении данного договора отсутствовали основания для расторжения указанного лицензионного договора в одностороннем порядке.

При этом общество "Новый диск-трейд", ссылаясь на пункт 8.6 названного лицензионного договора, отмечает, что на момент направления обществом "Базилевс дистрибьюшен" уведомления об одностороннем расторжении указанного договора сумма отчетов об использовании произведения "Ёлки 3" не превысила сумму минимальной гарантии, определенную и выплаченную согласно условиям этого договора.

Заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что спорные экземпляры компакт-дисков, содержащих произведения "Ёлки" и "Ёлки 2", не нарушают исключительных прав общества "ТаББак", поскольку были изготовлены и введены в гражданский оборот в момент действия лицензионных договоров от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440.

Общество "Новый диск-трейд" также не согласно с выводом суда апелляционной инстанции о контрафактности сборника из 3-х DVD-дисков, содержащих полнометражные фильмы "Ёлки", "Ёлки 2" и "Ёлки 3", приобщенного к материалам дела в качестве вещественного доказательства, поскольку, по его мнению, согласно условиям лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD оно вправе было использовать произведение "Ёлки 3" в составе сборника, в том числе совместно с иными произведениями, не входящими в предмет данного лицензионного договора.

С точки зрения общества "Новый диск-трейд", судом апелляционной инстанции не было учтено, что реализация DVD-дисков, содержащих произведение "Ёлки 3", проводилась до даты одностороннего расторжения соответствующего лицензионного договора, то есть в рамках его действия, что исключает нарушение исключительных прав общества "ТаББак" на указанное произведение действиями по последующей реализации этого товара, правомерно введенного в гражданский оборот.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что суд апелляционной инстанции безосновательно не учел то обстоятельство, что после одностороннего расторжения лицензионных договоров сторонами этих договоров продолжалось фактическое их исполнение, что подтверждается электронной перепиской представителей общества "Базилевс дистрибьюшн" и общества "Новый диск-трейд".

Также общество "Новый трейд-диск" считает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о доказанности факта незаконной реализации обществом "Медиа-Маркт-Сатурн" 35 DVD-дисков, содержащих спорные произведения, на основании товарной накладной от 25.12.2014 N 55048, поскольку данной товарной накладной подтверждается факт поставки данных экземпляров обществом "Новый трейд-диск" обществу "Медиа-Маркт-Сатурн", а представленный в материалы дела чек подтверждает факт реализации обществом "Медиа-Маркт-Сатурн" одного экземпляра DVD-диска, содержащего спорные произведения.

Общество "ТаББак" в отзыве не согласилось с доводами, изложенными в кассационной жалобе, полагает, что постановление суда апелляционной инстанции является законным.

В частности, общество "ТаББак" отмечает, что представленный в материалы дела диск является контрафактным, поскольку он мог быть создан не ранее 09.01.2014, вместе с тем на указанную дату общество "ТаББак" в одностороннем порядке расторгло лицензионные договоры с обществом "Новый диск-трейд" от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440, в связи с чем у общества "Новый диск-трейд отсутствовали исключительные права на произведения "Ёлки" и "Ёлки 2".

Общество "Медиа-Маркт-Сатурн" в отзыве поддержало позицию общества "Новый диск-трейд", изложенную в кассационной жалобе, ссылаясь на то, что постановление суда апелляционной инстанции принято с нарушением норм материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам, в связи с чем подлежит отмене.

Общества "Базилевс дистрибьюшен" и "ТЕЛЕПОРТ" отзывы на кассационную жалобу не представили.

В судебном заседании представители общества "Новый диск-трейд" выступили по доводам, изложенным в кассационной жалобе, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель общества "ТаББак" возражал против удовлетворения кассационной жалобы. На уточняющий вопрос суда кассационной инстанции указанный представитель пояснил, что основанием для расторжения лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD послужило систематическое нарушение обществом "Новый диск-трейд" условий данного договора, в связи с чем на основании пункта 8.5 этого договора он был расторгнут в одностороннем порядке.

Представитель общества "Медиа-Маркт-Сатурн" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В судебном заседании 23.05.2015 в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 25.05.2017.

После перерыва судебное заседание продолжено в прежнем составе суда, при участии тех же представителей обществ "ТаББак", "Медиа-Маркт-Сатурн" и "Новый диск-трейд", что и до объявления перерыва.

Общества "Базилевс дистрибьюшн" и "ТЕЛЕПОРТ", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание до и после перерыва не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество "ТаББак" является обладателем исключительных авторских прав на аудиовизуальные произведения - полнометражные художественные фильмы "Ёлки", "Ёлки 2" и "Ёлки 3".

Обществом "ТаББак" 28.04.2015 в магазине "Media Markt", расположенном по адресу: проспект Вернандского, д. 6, Москва, Торговый центр "Капитолий", была произведена закупка товара - находящихся в одной упаковке DVD-дисков, содержащих аудиовизуальные произведения "Ёлки", "Ёлки 2" и "Ёлки 3", а также Blue-ray-диска "Ёлки 3". Факт приобретения данных дисков подтверждается представленными в материалы дела кассовым и товарным чеками и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Указанные диски были поставлены обществу "Медиа-Маркт-Сатурн" обществом "Новый диск-трейд" на основании рамочного договора поставки от 10.10.2016 N 2018 и годового договора поставки от 01.10.2013 N 2/2013/ENT. Факт поставки товара в рамках названных договоров подтверждается товарной накладной от 25.12.2014 N 55048.

Общество "ТаББак", полагая, что общество "Медиа-Маркт-Сатурн" без его согласия осуществляло введение в гражданский оборот продукции, содержащей спорные аудиовизуальные произведения, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходил из отсутствия у общества "Медиа-Маркт-Сатурн" согласия общества "ТаББак" на распространение DVD-дисков, содержащих спорные произведения.

Вместе с тем, суд первой инстанции, учитывая характер допущенного нарушения, однократность совершенного правонарушения, стоимость реализованного товара, исходя из принципа соблюдения баланса прав и законных интересов участников гражданского оборота, снизил размер заявленной компенсации, взыскав компенсацию в общей сумме 30 000 рублей (по 10 000 рублей за нарушение на каждое из аудиовизуальных произведений).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, установил наличие безусловных оснований для отмены, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Введение в гражданский оборот товаров, содержащих спорные аудиовизуальные произведения, осуществлялось обществом "Новый диск-трейд" на основании лицензионных договоров с обществом "БиПиЭл" от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440 и лицензионного договора с обществом "Базелевс дистрибьюшн" от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD.

Лицензиарами в адрес общества "Новый диск-трейд" были направлены уведомления о расторжении указанных лицензионных договоров в связи с нарушением обществом "Новый диск-трейд" обязательства по предоставлению отчетов по использованию спорных произведений и выплате вознаграждений в соответствии с ними.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что лицензионный договор от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 (Ёлки) был расторгнут с 17.01.2013, лицензионный договор от 26.12.2011 N 01-01-440 (Ёлки 2) - с 19.12.2012, а лицензионный договор от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD (Ёлки 3) - с 02.01.2015.

Суд апелляционной инстанции также отметил, что DVD-диск, представленный в материалы дела и содержащий спорные аудиовизуальные произведения, мог быть создан не ранее 09.01.2014, в соответствии с приложением N 1 к лицензионному договору от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD, на основании представленных исходных материалов фильма "Ёлки 3", тогда как на дату создания этого диска права на аудиовизуальные произведения "Ёлки" и "Ёлки 2" обществу "Новый диск-трейд" уже не принадлежали, поскольку соответствующие лицензионные договоры были расторгнуты в одностороннем порядке.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что товарная накладная от 25.12.2014 N 55048 является документом, подтверждающим контрафактное распространение материальных носителей, содержащих спорные аудиовизуальные произведения.

Определяя же размер компенсации за нарушение исключительных прав на эти произведения, суд апелляционной инстанции принял во внимание расчет компенсации, представленный обществом "ТаББак", в связи с чем взыскал с общества "Медиа-Маркт-Сатурн" компенсацию за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения "Ёлки", "Ёлки 2" и "Ёлки 3" в общем размере 300 000 рублей (по 100 000 рублей за нарушение исключительных прав на каждое из аудиовизуальных произведений).

Также суд апелляционной инстанции, с учетом характера и сложности настоящего дела, посчитал разумной и обоснованной сумму судебных расходов на оплату услуг представителей истца в размере 100 000 рублей.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав мнение присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российский Федерации (далее - ГК РФ) объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Согласно пункту 43.3 названного постановления, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд кассационной инстанции не принимает довод общества "Новый диск-трейд" о том, что спорные экземпляры компакт-дисков, содержащих произведения "Ёлки" и "Ёлки 2", не нарушают исключительных прав общества "ТаББак", поскольку были изготовлены и введены в гражданский оборот в момент действия лицензионных договоров от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440.

Согласно правовой позиции, содержащейся в определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку это свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении установил, что реализованный ответчиком комплект из трех DVD-дисков, содержащих спорные аудиовизуальные произведения, мог быть создан не ранее 09.01.2014, в соответствии с приложением N 1 к лицензионному договору от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD, на основании представленных исходных материалов фильма "Ёлки 3", тогда как на дату создания этого диска права на аудиовизуальные произведения "Ёлки" и "Ёлки 2" обществу "Новый диск-трейд" уже не принадлежали, поскольку соответствующие лицензионные договоры были расторгнуты в одностороннем порядке. Доказательств иного, в том числе того, что спорный диск был введен в гражданский оборот в период действия лицензионных договоров от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440, обществом "Новый диск-трейд" в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что после одностороннего расторжения лицензионных договоров от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440 сторонами этих договоров продолжалось фактическое их исполнение подлежит отклонению как не подтвержденная надлежащими доказательствами, поскольку об исполнении договора свидетельствует совершение его сторонами определенных юридически значимых действий (представление отчетов, выплата вознаграждения и пр.), а не электронная переписка работников.

Вместе с тем коллегия судей считает заслуживающим внимания довод общества "Новый диск-трейд" относительно необоснованного признания судом апелляционной инстанции правомерности одностороннего расторжения лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ при существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиар может отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных его расторжением. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD предусмотрели особое условие, при наличии которого у лицензиара возникает право на одностороннее расторжение договора.

Так, в соответствии с пунктом 8.6 данного договора лицензиар вправе расторгнуть договор без объяснения причин не ранее истечения одного года после заключения настоящего договора путем направления лицензиату письменного уведомления за 30 календарных дней до даты расторжения договора, при этом минимальная гарантия за произведение лицензиату не возвращается, но лицензиар обязуется компенсировать лицензиату документально подтвержденные расходы как указано в пункте 8.8 настоящего договора. При этом стороны особо оговаривают, что лицензиар вправе расторгнуть договор согласно настоящему пункту при условии, что к моменту направления соответствующего уведомления о расторжении договора общая сумма отчетов об использовании произведения нарастающим итогом с момента начала срока и по дату направления соответствующего уведомления о расторжении договора превысила сумму минимальной гарантии, определенной пунктом 2.1 финансового соглашения.

Письмом от 25.11.2014 N НД-У/25-11/14, на которое также сослался в обоснование правомерности одностороннего расторжения договора суд апелляционной инстанции, общество "Базелевс дистрибьюшн" (лицензиар) уведомило общество "Новый диск-трейд" (лицензиата) об одностороннем расторжении лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD с 02.01.2015 на основании пункта 8.6 этого договора.

Таким образом, из содержания названного письма усматривается, что в качестве основания для одностороннего расторжения договора общество "Базелевс дистрибьюшн" указало пункт 8.6 этого договора, а не пункт 8.5, как на то ссылается истец в суде кассационной инстанции.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции должен был установить, соблюдено ли условие для одностороннего расторжения договора, предусмотренное пунктом 8.6, а именно превысила ли к моменту направления соответствующего уведомления о расторжении договора общая сумма отчетов об использовании произведения нарастающим итогом с момента начала срока и по дату направления соответствующего уведомления о расторжении договора сумму минимальной гарантии.

Между тем представителем истца в судебном заседании суда кассационной инстанции не отрицалось, что сумма представленных отчетов не превышала к моменту направления уведомления о расторжении договора сумму минимальной гарантии.

В соответствии с пунктом 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Однако суд апелляционной инстанции, признавая правомерным одностороннее расторжение лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD со 02.01.2015, не исследовал должным образом вопрос соблюдения необходимых условий, установленных пунктом 8.6 этого договора, не установил на основании оценки представленных в материалы дела доказательств факт наступления или не наступления всех обстоятельств, влекущих возможность подобного расторжения.

При этом установление данных обстоятельств является существенным для определения правомерности использования обществом "Медиа-Маркт-Сатурн" аудиовизуального произведения "Елки 3", исключительные авторские права на которое принадлежат обществу "ТаББак".

Кроме того, судом апелляционной инстанции оставлен без оценки довод общества "Новый диск-трейд" о том, что DVD-диски, содержащие произведение "Ёлки 3", были введены в гражданский оборот на основании товарной накладной от 25.12.2014 N 55048, то есть до даты одностороннего расторжения лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD, в связи с чем их дальнейшая розничная реализация ответчиком в силу статьи 1272 ГК РФ не может быть признана незаконным использованием указанного аудиовизуального произведения.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам полагает, что содержащиеся в обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции выводы относительно правомерности одностороннего расторжения обществом "Базелевс Дистрибьюшн" лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD со 02.01.2015 сделаны при неполном выяснении фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене в части удовлетворения исковых требований общества "ТаББАк" к обществу "Медиа-Маркт-Сатурн" о запрете распространения произведения "Ёлки 3" в сети магазинов "Media Markt" и о взыскании компенсации в размере 100 000 рублей за незаконное использование этого произведения.

Выводы суда апелляционной инстанции относительно обстоятельств, связанных с досрочным расторжением лицензионных договоров от 14.03.2011 N 140311/НДт-1 и от 26.12.2011 N 01-01-440, не подлежат в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверке в кассационном порядке, поскольку доводы о неправомерности этих выводов в кассационной жалобе и отзывах на нее отсутствуют.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в соответствующей части.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции надлежит исследовать и оценить все существенные для правильного рассмотрения дела и входящие в предмет доказывания обстоятельства, в том числе, дать всестороннюю оценку представленным в материалы дела доказательствам, с целью установления оснований для одностороннего расторжения лицензионного договора от 02.12.2013 N LZ02/12/13-BD проанализировать условия этого договора, в том числе содержащиеся в пункте 8.6, определить действительную волю сторон, проверить наступление фактических обстоятельств, необходимых для возникновения оснований для одностороннего расторжения указанного договора; исходя из этих обстоятельств установить, имел ли место со стороны ответчика факт нарушения исключительных прав истца на аудиовизуальное произведение "Ёлки 3".

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов, в том числе расходов на оплату услуг представителей общества "ТаББак", подлежит разрешению арбитражным судом, вновь рассматривающим дело, с учетом принятого судебного акта.

Принимая во внимание, что в случае отказа в удовлетворении исковых требований в части защиты исключительных прав на аудиовизуальное произведение "Ёлки 3" подлежащий взысканию размер судебных расходов может измениться, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене также в части распределения судебных расходов.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, оснований для удовлетворения кассационной жалобы в этой части не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 по делу N А40-165085/2015 отменить в части удовлетворения исковых требований общества с ограниченной ответственностью "ТаББАк" к обществу с ограниченной ответственностью "Медиа-Маркт-Сатурн" о запрете распространения произведения "Елки 3" в сети магазинов "Media Markt" и о взыскании компенсации в размере 100 000 (Сто тысяч) рублей за незаконное использование произведения "Ёлки 3", а также в части распределения судебных расходов.

В указанной части дело N А40-165085/2015 направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 по делу N А40-165085/2015 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Р.В. Силаев

Судья

Н.Н. Тарасов