Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4 августа 2017 г. N С01-399/2017 по делу N А82-5601/2016 Дело о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак подлежит направлению на новое рассмотрение, поскольку фактическое уклонение суда первой инстанции от рассмотрения заявления ответчика о фальсификации ключевых доказательств по делу нарушает принцип состязательности судебного процесса

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4 августа 2017 г. N С01-399/2017 по делу N А82-5601/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 1 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 августа 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Тарасова Н.Н., Химичева В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" (ул. Годовикова, д. 9, стр. 3, Москва, 129085, ОГРН 1107746373536) на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.10.2016 по делу N А82-5601/2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по тому же делу

по иску общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" к индивидуальному предпринимателю Воробьевой Наталье Ивановне (г. Ярославль, ОГРНИП 304761002700094) о взыскании 30 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак и персонажи аудиовизуального произведения, установил:

общество с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к индивидуальному предпринимателю Воробьевой Наталье Ивановне (далее - предприниматель) о взыскании 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 388156 и по 10 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонажи "Маша" и "Медведь" аудиовизуального произведения "Первая встреча" (с учетом уменьшения размера исковых требований).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.10.2016, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судами первой и апелляционной инстанций судебными актами, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой (с учетом дополнений к ней), в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование кассационной жалобы общество указало, что выводы суда первой инстанции о невозможности установить, от имени какого лица была осуществлена реализация спорного товара, являются необоснованными и противоречащими статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Как указывает общество, в торговой точке предпринимателя реализация товара могла осуществляться его работниками. При этом в соответствии со статьей 1068 ГК РФ юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Дата и место реализации спорного товара идентифицируется товарным чеком и видеозаписью.

В дополнении к кассационной жалобе общество указало следующее.

По мнению общества, у суда первой инстанции не имелось оснований для применения по аналогии права статьи 77 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, нормами которой обоснован вывода о том, что видеозапись не является надлежащим доказательством. Истец настаивает на том, что у суда первой инстанции не имелось в данном случае правовых оснований применять аналогию права на основании части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку указанный вопрос прямо урегулирован частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, общество обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что им были исполнены указания суда первой инстанции, а именно: представлены письменные пояснения относительно того, когда, кем, в каких условиях произведена видеозапись, с использованием каких технических средств, кем скопирована видеозапись на DVD-диск, который был представлен в материалы дела, однако пояснения не были приняты во внимание судом первой инстанции.

Общество также оспаривает как необоснованные выводы суда первой инстанции о том, что истцом в материалы дела была представлена фонограмма, полученная не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписанная с иного носителя (цифрового регистратора и/или диктофона), то есть фонограмма-копия, верность которой (полнота соответствия оригиналу) не может быть надлежаще процессуально проверена и удостоверена; при перезаписи фонограмма могла быть при помощи звуковых редакторов скопирована частично, неполно, в звуковое событие могли вноситься изменения (часть информации могла быть пропущена); после внесения изменений в содержание исходных цифровых файлов или их монтажа они могли быть переписаны (скопированы) на представленный в материалы дела оптический диск; при копировании цифровой фонограммы, подвергшейся манипуляциям, модификации и монтажу, следы монтажа или иных вторжений в исходное содержание выступления (например, вырезание и состыковка разных реплик или фрагментов разных разговоров) могли быть замаскированы, поэтому установить достоверность содержания записи, а значит, целостность и неизменность контекста такого звукового файла не представляется возможным.

Заявитель кассационной жалобы отмечает, что предположения суда о подлоге представленного истцом доказательства не имеют под собой оснований, а соответствующие выводы (предположения) сделаны в отсутствии у суда специальных познаний и соответствующей квалификации. Кроме того, общество указывает, что им в материалы дела представлялась видео-, а не аудиозапись - фонограмма, как указал суд первой инстанции, - процесса приобретения спорного товара.

Общество также оспаривает выводы судов об отсутствии доказательственного значения у товарного чека, представленного истцом в подтверждения факта реализации спорного товара ответчиком. В частности, истец считает необоснованным вывод судов, согласно которому отсутствие на указанном документе печати и расшифровки подписи не позволяют считать, что товарный чек выдан именно ответчиком. По мнению истца, судами не было учтено, что обязательность наличия печати у индивидуального предпринимателя не закреплена законом, а также не принята во внимание надпись "отдел работает без печати", размещенная на товарном чеке.

В обоснование своей позиции истец ссылается на судебную практику, согласно которой использование чека, отличного от контрольно-кассовой техники устройства, с выдачей чека, имитирующего чек, не может возлагать негативные последствия на покупателя, добросовестно предполагавшего, что получает от продавца чек, а не его имитацию; несоответствие оформления чека требованиям законодательства, в том числе налогового, не могут быть приняты во внимание судом, поскольку при рассмотрении настоящей категории дел значимым обстоятельством для их разрешения является доказанность или недоказанность фактической реализации лицом контрафактного товара, а не соблюдение этим лицом своих обязательств при отпуске товара, в том числе, при оформлении чека (постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.02.2017 по делу N А33-7901/2015); отсутствие на товарном чеке каких-либо реквизитов предпринимателя является лишь следствием недобросовестного исполнения продавцом правил по оформлению финансового документа, такие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данный документ является недостоверным, если основные сведения, указанные в нем позволяют прийти к выводу о том, что спорный товар был реализован именно ответчиком (постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.06.2017 по делу N А08-3391/2016).

При этом со ссылкой на статью 493 ГК РФ, пункт 20 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и пункт 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 (далее - Обзор от 13.12.2007 N 122), настаивает на том, что спорный товарный чек является достаточным доказательством заключения договора розничной купли-продажи истца с ответчиком. Как следствие, факт нарушения ответчиком исключительных прав истца считает надлежаще доказанным и не опровергнутым ответчиком.

Общество также полагает необоснованным вывод апелляционного суда о том, что истец не доказал наличие трудовых отношений ответчика и продавца, выдавшего товарный чек, поскольку в бремя доказывания истца указанные обстоятельства не входят. Кроме того, общество указывает, что согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 3170/12 и N 3172/12, при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении, предполагается. Наличие у продавца полномочий на реализацию товара ответчика может явствовать из обстановки, в которой такой продавец действует (второй абзац пункта 1 статьи 182 ГК РФ). Создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие трудовых или гражданско-правовых отношений с представителем, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствии каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым (трудовой договор, гражданско-правовой договор). С учетом изложенного заявитель кассационной жалобы настаивает на том, что полномочия продавца явствовали из обстановки и подтверждены товарным чеком ответчика и видеозаписью.

По аналогичным мотивам общество оспаривает вывод апелляционного суда о том, что истец не доказал принадлежность ответчику торговой точки, в которой произведена покупка спорного товара. Как указывает истец, индивидуальный предприниматель может осуществлять свою деятельность в любом регионе России, в любой торговой точке в соответствии с действующим законодательством, а налоговый учет и место предоставления отчетности у предпринимателя сохраняется по месту жительства; обязанность соблюдения законодательства относительно информации о продавце лежит на предпринимателе; отсутствие информации в торговой точке, согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей" ведет к наступлению административной ответственности. Доказательства того, что в спорной торговой точке деятельность осуществлял не ответчик, а иное лицо, отсутствуют. Продажа товара в каком-либо помещении не является бесспорным доказательством того, что собственником товара является собственник (законный владелец) помещения. При этом существенное значение для правильного разрешения данного спора имел вопрос о принадлежности именно спорного товара (постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.12.2013 по делу N А12-2525/2013).

По мнению общества, судами были нарушены принципы состязательности и равноправия сторон в арбитражном процессе, поскольку в отсутствие каких-либо доказательств со стороны ответчика, суды безосновательно отклонили доказательства истца, фактически исполнив обязанность ответчика по опровержению доказательств процессуального оппонента.

Определением от 27.06.2017 судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы было отложено на 01.08.2017 по причине позднего представления обществом дополнения к кассационной жалобе и отсутствия доказательств вручения копии указанного дополнения предпринимателю или его представителю.

Общество явки своего представителя в судебном заседании 01.08.2017 не обеспечило, направив в суд ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя.

Предприниматель в отзыве (возражении) на кассационную жалобу, представленном посредством системы "Мой арбитр" 23.07.2017, против ее удовлетворения возражал, воспроизведя правовую позицию по существу спора. В то же время предприниматель, надлежаще извещенный о начале судебного процесса с его участием, а также о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Данные обстоятельства в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствуют рассмотрению кассационной жалобы в отсутствие представителей истца и ответчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений на нее.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 25.04.2013 (согласно исковому заявлению) в отделе "Детская одежда" Дома торговли, расположенном по адресу: ул. Рокоссовского, д. 6, г. Рыбинск, Ярославская обл., предлагалась к продаже и была реализована предпринимателем футболка детская с размещенными на ней словесным обозначением "МАША И МЕДВЕДЬ" и стилизованными изображениями девочки и медведя.

В подтверждение факта предложения к продаже и реализации предпринимателем спорного товара обществом в материалы дела были представлены: спорный товар, товарный чек от 24.04.2013 и видеозапись процесса покупки.

Считая, что указанные факты нарушают исключительные права общества на словесный товарный знак "Маша и Медведь", а также на персонажи "Маша" и "Медведь" аудиовизуального произведения "Первая встреча", общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании компенсации, предусмотренной статьями 1301 и 1515 ГК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в иске, указал следующее, что истец не представил доказательств реализации контрафактного товара именно ответчиком, не представил доказательств того, когда и по какому адресу произведена закупка товара, не представил иных доказательств, обосновывающих иск.

Представленные истцом доказательства реализации ответчиком контрафактного товара, суд первой инстанции на основании статей 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принял в качестве безусловных доказательств реализации именно ответчиком спорного товара.

В частности суд указал, что видеозапись закупки не является доказательством закупки контрафактного товара именно у ответчика, так как в силу статьи 77 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (по аналогии закона) лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись.

Как установил суд, звуковой файл, записан на стандартном оптическом компакт-диске без указания даты записи, в то время как закупка произведена истцом 23.04.2013. По мнению суда первой инстанции, это означает, что в материалах дела имеется фонограмма, полученная не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписанная с иного носителя (цифрового регистратора и/или диктофона), то есть фонограмма-копия, верность которой (полнота, соответствия оригиналу) не может быть надлежаще процессуально проверена и удостоверена. Истцом не представлено сведений о том, на какой носитель и при помощи каких технических средств фиксировалась первичная, исходная фонограмма-оригинал, как осуществлялась перезапись на компакт-диск. Фонограмма, представленная в материалы дела, не является оригиналом, при перезаписи она могла быть при помощи звуковых редакторов скопирована частично, неполно, в звуковое событие могли вноситься изменения (часть информации могла быть пропущена). После внесения "необходимых" изменений в содержание исходных цифровых файлов или их монтажа они могли быть переписаны (скопированы) на представленный в материалы дела оптический диск. При копировании цифровой фонограммы, подвергшейся манипуляциям, модификации и монтажу, следы монтажа или иных вторжений в исходное содержание выступления (например, элементарное вырезание и состыковка разных реплик или фрагментов разных разговоров) могли быть замаскированы. Поэтому, как указал суд первой инстанции, установить достоверность содержания записи, а значит, целостность и неизменность контекста такого звукового файла не представляется возможным.

Кроме того, как указал суд первой инстанции, из видеозаписи не усматривается, что на спорной футболке был размещен ценник с информацией, указывающей на предпринимателя. На зафиксированном в видеозаписи ценнике указано лишь "160 руб." без какой-либо иной информации о товаре.

Представленные обществом суду письменные пояснения Грязнова И.В. судом на основании статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонены как ненадлежащее доказательство по делу.

Товарный чек от 24.04.2013 расценен судом как ненадлежащее доказательство покупки товара именно у ответчика, поскольку на нем отсутствуют печать и подпись ответчика, и в нем не указано, что была продана детская футболка "Маша и Медведь".

Также суд первой инстанции обратил внимание на то, что согласно сведениям истца спорное событие произошло 25.04.2013, в то время как товарный чек датирован 24.04.2013. Равно суд принял во внимание, что ответчик отрицал факт продажи им спорного товара, принадлежность ему товарного чека, представленного истцом, а также факт того, что видеосъемка произведена в его торговой точке.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, отклонив доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, аналогичные кассационной жалобе.

В частности, суд апелляционной инстанции указал следующее.

В бланк товарного чека лицом, совершившим продажу товара, вписано наименование товара и его стоимость; оттиск печати предпринимателя на указанном документе отсутствует; отсутствует расшифровка подписи лица, его выдавшего, в связи с чем установить принадлежность подписи конкретному лицу не представляется возможным. Несмотря на то, что на товарном чеке указаны реквизиты предпринимателя, отсутствие оттиска печати не позволяют считать, что спорный товарный чек выдан именно ответчиком.

Относительно доказательственного значения представленной истцом видеозаписи апелляционный суд указал, что в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аудио- и видеозаписи допускаются в качестве доказательств. Между тем, сама по себе видеозапись не может являться достаточным доказательством совершения сделки розничной купли-продажи, а может рассматриваться лишь как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами, поскольку согласно нормам статьи 71 названного Кодекса никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы; относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности подлежит оценке судом. Видеозапись, представленная истцом, не позволяет достоверно установить, что торговая точка, в котором произведена покупка, принадлежит ответчику, в то время как ответчик не признал факт реализации товара по спорному товарному чеку, оцененному судами критически. Апелляционный суд также обратил внимание на расхождения в сведениях истца о дате спорного события (25.04.2013) и датировке товарного чека (24.04.2013).

На основании изложенного апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что факт совершения покупки спорного товара по чеку от 24.04.2013 именно у ответчика является недоказанным, что исключает основания для удовлетворения иска.

Ходатайство общества о проведении судебной экспертизы для установления фактов отсутствия или наличия монтажа в видеозаписи, представленной в подтверждение продажи спорного товара, было отклонено апелляционным судом со ссылкой на нормы статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", ввиду того, что в суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось и уважительных причин невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции истцом не приведено.

Довод истца о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял представленные в материалы дела письменные пояснения представителя истца относительно вопроса о том, на какой носитель и при помощи каких технических средств фиксировался процесс реализации товара, отклонен апелляционным судом как необоснованный. Так, суд апелляционной инстанции указал, что согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Иные доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, были отклонены апелляционным судом как направленные на переоценку выводов суда первой инстанции в отсутствие обстоятельств, являющихся основанием для такой переоценки.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам полагает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению в силу нижеследующего.

Применительно к предмету настоящего спора в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовых позиций высшей судебной инстанции, изложенных в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" и пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", истец должен подтвердить факт принадлежности ему исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком, ответчик же обязан доказать выполнение им требований закона при использовании объектов интеллектуальной собственности.

В силу изложенного в бремя доказывания истца по настоящему делу входило подтверждение принадлежности ему исключительных прав на указанные в иске средство индивидуализации товаров и услуг (товарный знак) и объекты авторского права (персонажи аудиовизуального произведения, как самостоятельные объекты правовой охраны либо как части указанного истцом аудиовизуального произведения), а также факт предложения к продаже и реализации спорного товара ответчиком. В бремя же доказывания ответчика входило подтверждение легальности происхождения спорного товара в смысле правомерности размещения на нем указанных объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих истцу.

Как указывалось выше, судами первой и апелляционной инстанций было отказано в иске, поскольку согласно выводам судов истцом не был доказан факт предложения к продаже и реализации спорного товара именно ответчиком по причине отсутствия доказательственного значения у представленных истцом видеозаписи процесса приобретения спорного товара и товарного чека. Данное обстоятельство послужило единственным и достаточным основанием для оставления судами первой и апелляционной инстанций требований истца без удовлетворения.

Установление фактических обстоятельств дела на основании собранных по делу доказательств относиться к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций, рассматривающих спор по существу, и не относится к полномочиям суда кассационной инстанции, ограниченным нормами главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем оценка доказательств должна проводиться в соответствии с требованиями процессуального законодательства.

Правила доказывания и оценки доказательств, в частности установлены нормами статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 65 указанного Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно частям 1-5 статьи 71 того же Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленные истцом в подтверждение довода о предложении и реализации спорного товара именно ответчиком видеозапись и товарный чек не были на основании приведенных норм расценены судами первой и апелляционной инстанций как неотносимые или недопустимые доказательства и не были исключены по указанным основаниям из числа доказательств по делу.

Вместе с тем, как указывалось выше, указанные доказательства были расценены судами критически, как не подтверждающие факт реализации спорного товара ответчиком.

Так, суд первой инстанции, указывая на отсутствие доказательственного значения у представленной истцом видеозаписи процесса покупки спорного товара, фактически предположил возможность ее фальсификации (подлога).

Помимо того, что соответствующий вывод суда первой инстанции основан на предположении и мотивирован существующей гипотетической возможностью внесения изменений в какую-либо аудиозапись, полученную с использованием цифровых средств аудиозаписи, судом не было учтено следующего.

В процессуальном законе закреплены правила, регламентирующие рассмотрение вопроса о фальсификации доказательства, которые направлены на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Так, предусмотренные статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 N 1727-О).

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком было подано письменное заявление о фальсификации истцом следующих доказательств: видеозаписи, товарного чека и детской футболки, которые ответчик просил исключить из числа доказательств по делу (том 1, листы дела 107-111).

Из определения от 22.06.2017 усматривается, что заявление ответчика о фальсификации истцом перечисленных доказательств послужило основанием для перехода суда первой инстанции от рассмотрения данного дела в порядке упрощенного производства к рассмотрению по общим правилам искового производства. При этом в указанном определении сторонам разъяснены положения статей 128.1 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт подачи ответчиком заявления о фальсификации вышеперечисленных доказательств отражен и в обжалуемом судебном решении (последний абзац 1-й страницы, первый абзац 2-й страницы).

В письменном возражении истца на заявление ответчика о фальсификации указанных доказательств, поступившем в суд первой инстанции 04.08.2016, истец сообщил о несогласии с исключением оспоренных видеозаписи, письменного и вещественного доказательств из числа доказательств по делу.

Из материалов дела не усматривается, что ответчик впоследствии отказался от заявления о фальсификации. Напротив, в протоколе судебного заседания от 04.10.2017, по итогам которого было вынесено обжалуемое судебное решение, зафиксировано, что ответчик поддержал заявление о фальсификации.

С учетом этого согласно части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду надлежало проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства. В этом случае согласно указанной процессуальной норме арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Нормы указанной статьи устанавливают два возможных результата рассмотрения такого заявления, а именно: удовлетворение заявление о фальсификации либо признание его не подлежащим удовлетворению, что, в свою очередь, в последующем может послужить основанием для принятия предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации мер к лицу, заявившему такое заявление либо лицу, осуществившему фальсификацию доказательств по арбитражному делу.

Вместе с тем из материалов дела не усматривается, что суд первой инстанции проводил проверку заявления ответчика о фальсификации доказательств, результаты которой согласно части 2 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежали отражению в протоколе судебного заседания. Экспертизы видеозаписи, товарного чека (почерка, подписи) и спорного товара судом не назначались, дополнительные доказательства, подтверждающие либо достоверность оспариваемых доказательств, либо наличие (отсутствие) фактов, в подтверждение (отрицание) которых они были представлены, судом у лиц, участвующих в деле, не потребовались. По мнению коллегии судей кассационной инстанции, исследование указанных доказательств на предмет их фальсификации требует специальных познаний и не могло быть проведено силами суда.

Возможные результаты возможной проверки судом первой инстанции такого заявления не нашли отражения и в обжалуемом судебном решении. Изложенная в судебном решении критическая оценка судом видеозаписи, основанная на предположении о гипотетической возможности ее фальсификации, не является таким результатом. Кроме того, в случае вывода суда об обоснованности заявления ответчика о фальсификации истцом представленных в материалы дела доказательств, такие доказательства согласно вышеприведенной процессуальной норме подлежали исключению из числа доказательств по данному делу, что исключало их оценку в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В то время как суды первой и апелляционной инстанций исследовали оспоренные ответчиком доказательства и результаты их оценки положили в основу обжалуемых судебных актов.

Данные обстоятельства позволяют предположить, ввиду указанной неполноты протокола судебного заседания от 04.10.2016 и обжалуемого судебного решения, не содержащих сведений о результатах проверки заявления ответчика о фальсификации истцом доказательств, что такая проверка судом не проводилась.

При этом коллегия судей обращает внимание на неопределенность, допущенную судом первой инстанции в обжалуемом судебном решении при оценке представленной истцом в материалы дела видеозаписи процесса покупки спорного товара. Как усматривается из материалов дела и было проверено судом кассационной инстанции, истцом в суд первой инстанции была представлена на DVD+R диске (том 1, лист дела 142) видеозапись в формате AVCHD (файл 00024.mts) с продолжительностью видеоряда 8 мин. 01 сек. Вместе с тем согласно обжалуемому судебному решению предметом оценки суда первой инстанции являлась аудиозапись, названная судом также фонограммой, которая коллегией судей в материалах дела не обнаружена.

Процессуальный закон не предоставляет суду право отклонить заявление о фальсификации без проверки его обоснованности, что подтверждается позицией высшей судебной инстанции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.06.2013 N 1095/13.

Фактическое уклонение суда первой инстанции от рассмотрения в изложенном выше процессуальном порядке заявления ответчика о фальсификации ключевых доказательств по делу нарушает, в том числе принцип состязательности судебного процесса, суд не создал условий для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, что могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Указанная ошибка - нерассмотрение судом первой инстанции заявления о фальсификации доказательств, препятствовавшая рассмотрению спора по существу, - не была устранена и судом апелляционной инстанции. Более того, апелляционный суд отказал истцу в назначении судебной экспертизы оспоренной ответчиком видеозаписи, мотивировав отказ тем, что данное ходатайство не было заявлено истцом в суде первой инстанции. Вместе с тем, как указывалось выше, такая экспертиза подлежала назначению в рамках проверки заявления о фальсификации доказательств по инициативе (усмотрению) суда и в отсутствие соответствующего ходатайства лица, участвующего в деле.

С учетом изложенного нельзя признать обоснованными выводы судов об отсутствии доказательственного значения у видеозаписи и товарного чека, представленных истцом в подтверждение факта предложения к продаже и реализации спорного товара ответчиком, что послужило основанием для отказа в иске по мотивам недоказанности истцом обстоятельств, входящих в бремя доказывания активной стороны в арбитражном процессе.

При таких обстоятельствах коллегия судей пришла к выводу о том, что при принятии решения судом первой инстанции и постановления судом апелляционной инстанции не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, что в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Также судом кассационной инстанции усматривается несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и нарушение (неправильное применение) норм процессуального и материального права.

Так, коллегия судей соглашается с доводом истца о необоснованном отклонении судом первой инстанции на основании статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как ненадлежащего доказательства письменных пояснений общества, поступивших в арбитражный суд 03.10.2016 (том 1, лист дела 143) посредством системы "Мой арбитр".

Из определения от 04.08.2016 следует, что указанные сведения (пояснения) истцу было предложено представить самим судом. Письменные пояснения подписаны представителем истца Грязновым И.В., действовавшим по доверенности от 04.05.2016, направленной в суд посредством системы "Мой арбитр" одновременно с указанным письменным пояснением.

При этом ссылка суда первой инстанции на статью 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ("Освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами") является, очевидно, ошибочной.

Выявленные судами первой и апелляционной инстанций разночтения в дате совершения вменяемого ответчику правонарушения, ввиду расхождения в приведенных истцом в иске сведений о дате совершения покупки спорного товара с датировкой товарного чека, представленного в подтверждение факта покупки, по мнению коллегии судей, носят устранимый характер. Указанные расхождения могли быть обусловлены, в том числе опечаткой допущенной либо истцом в процессуальных документах, либо продавцом при заполнении бланка товарного чека, что может быть проверено судами с учетом мнений и пояснений сторон и посредством просмотра видеозаписи с целью сопоставления изображения спорного товарного чека с товарным чеком, представленным истцом в материалы дела.

Также коллегия судей соглашается с доводом заявителя кассационной жалобы о том, что допущенные продавцом недостатки в заполнении товарного чека, не могут возлагать негативные последствия на покупателя товара, добросовестно предполагавшего, что получает от полномочного лица (продавца) в подтверждение совершенной покупки надлежаще оформленный документ.

Так, статьей 493 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (в редакции, действовавшей на момент реализации спорного товара и выдачи товарного чека) организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 указанной статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения: наименование документа; порядковый номер документа, дату его выдачи; наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя); идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ; наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг); сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях; должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Таким образом, вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций оттиск печати предпринимателя на товарном чеке не является его обязательным атрибутом. Более того, судами не дана оценка содержащейся на чеке информации "Отдел работает без печати".

Коллегия судей соглашается с мнением заявителя кассационной жалобы о том, что оцененный судами критично товарный чек соответствует вышеизложенным требованиям за исключением отсутствия указания фамилии и инициалов продавца, выдавшего документ.

Однако отсутствие на товарном чеке указанных сведений является лишь следствием недобросовестного исполнения продавцом правил по оформлению финансового документа и само по себе не опровергает довод истца о том, что спорный товар был реализован ответчиком.

При этом товарный чек мог быть подписан и выдан покупателю самим предпринимателем, являющимся ответчиком по делу, фамилия, имя и отчество которого указаны на чеке. А утверждение ответчика о том, что спорный чек им не выдавался и подпись на нем выполнена не им, подлежало проверке в рамках рассмотрения заявления о фальсификации доказательств, от проведения которой суды необоснованно уклонились.

Кроме того, коллегия судей обращает внимание, что при рассмотрении настоящей категории дел значимым обстоятельством для их разрешения является доказанность или недоказанность фактической реализации лицом контрафактного товара, а не соблюдение этим лицом своих обязательств при отпуске товара, в том числе при оформлении чеков и иной товаросопроводительной документации на товар.

Заявитель кассационной жалобы правомерно ссылается в своих доводах на заключенную на основании статьи 493 ГК РФ сделку, которую в порядке, предусмотренном действующим гражданским законодательством, ответчик не оспорил.

Суд по интеллектуальным правам полагает необходимым обратить внимание на то, что именно ответчик несет риск, связанный с осуществлением им своей предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 3170/12 и N 3172/12, при отсутствии доказательств иного наличие полномочий представителя стороны, подписавшего юридически значимый для правоотношения документ, на представление интересов этой стороны в правоотношении, предполагается. В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 182 ГК РФ наличие у представителя полномочий действовать от имени юридического лица может явствовать из обстановки, в которой действует такой представитель. Создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя, представляемый сознательно входит в гражданский оборот в его лице, и поэтому не вправе ссылаться на отсутствие трудовых или гражданско-правовых отношений с ним. Обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных отношений между представителем и представляемым.

Аналогичный подход применим и в отношении предпринимателя и его работников.

Кроме того, судам надлежало учесть, что истец вменяет в вину ответчику не только реализацию, но и предложение к продаже спорного товара.

В пункте 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденном информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, указано, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже товара, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Из изложенного следует, что действия предпринимателя по предложению к продаже продукции, на которой без согласия правообладателя размещены охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, образуют самостоятельное правонарушение, за которое предприниматель несет ответственность.

При этом коллегией судей учтено, что в письменном возражении на кассационную жалобу (абзацы седьмой и пятнадцатый страницы 2 и абзац первый страницы 3 возражения) ответчик не только не оспаривает принадлежность ему спорного товара, но и, напротив, указывает, что детская футболка на момент ее продажи являлась собственностью ответчика и ее продажа по цене 160 рублей являлась легальной (законной сделкой).

Согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если этим судом нарушены нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 того же Кодекса основанием для отмены решения, постановления, или если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Для принятия законного и обоснованного судебного акта, необходимо провести проверку по заявлению ответчика о фальсификации истцом ключевых доказательств по делу. Проверка такого заявления требует исследования и оценки доказательств и может быть сопряжена с назначением судебных экспертиз, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу ограничения его полномочий, установленного частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом этого решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда по настоящему делу подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки; принять меры к проверке заявления ответчика о фальсификации доказательств; исходя из предмета и оснований иска установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения спора обстоятельства дела, в том числе, в случае если факт реализации ответчиком спорного товара будет установлен, принять меры к проверке идентичности либо однородности спорного товара товарам, для которых зарегистрирован товарный знак истца, к установлению тождества либо сходства до степени смешения размещенного на футболке словесного обозначения с товарным знаком истца, к установлению факта воспроизведения на спорной футболке объектов авторского права (персонажей аудиовизуального произведения) либо переработанных произведений, к проверке факта правообладания истцом спорными объектами интеллектуальной собственности и правомерности их использования ответчиком, определению размера компенсации; дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и разрешить спор по существу в соответствии с требованиями действующего законодательства и вышеизложенными правовыми позициями, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.10.2016 по делу N А82-5601/2016 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017 по тому же делу, оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Маша и Медведь" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

Н.Н. Тарасов

В.А. Химичев