Определение Верховного Суда РФ от 4 сентября 2017 г. N 305-ЭС17-7844 по делу N А40-129463/2016 О передаче жалобы в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации

Определение Верховного Суда РФ от 4 сентября 2017 г. N 305-ЭС17-7844

Судья Верховного Суда Российской Федерации Завьялова Т.В., изучив по материалам истребованного дела кассационные жалобы Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" и Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 по делу N А40-129463/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 по тому же делу

по заявлениям Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" (далее - комитет, уполномоченный орган) и Муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства городского округа "Город Калининград" (далее - учреждение, муниципальный заказчик) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 01.04.2016 по делу N К-506/16 и решения от 11.05.2016 по делу N К-717/16,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (далее - общество "Спецстрой"), закрытого акционерного общества "АБЗ-Дорстрой", установила:

как следует из материалов дела и установлено судами, Администрацией городского округа "город Калининград" и комитетом проведен конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта по работам по объекту: "Реконструкция моста "Высокий" через р. Преголя по ул. Октябрьской (мост N 4) в г. Калининграде" (номер извещения 0335300000216000066).

В антимонопольный орган поступила жалоба общества "Спецстрой" на действия муниципального заказчика и уполномоченного органа при проведении названного конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы и осуществления внеплановой проверки действий муниципального заказчика и уполномоченного органа комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) вынесено решение о признании жалобы общества "Спецстрой" обоснованной, наличии в действиях муниципального заказчика и уполномоченного органа нарушения частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а также выдано предписание об устранении нарушений до 18.04.2016.

По результатам рассмотрения повторной жалобы общества "Спецстрой" антимонопольным органом принято решение от 11.05.2016 г. по делу N К-717/16, согласно которому муниципальный заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими требования частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с названными ненормативными актами антимонопольного органа, комитет и учреждение обратились в суд с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 22.03.2017 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

По результатам анализа представленных в материалы дела доказательств суды пришли к выводу о законности оспариваемых решений и предписания антимонопольного органа.

Признавая законными ненормативные акты антимонопольного органа, суды учли, что заказчиком и уполномоченным органом в конкурсной документации не установлен соответствующий объекту закупки конкретный вид работ, наличие контракта на выполнение которых требуется для подтверждения участниками закупок соответствия требованиям пункта 5 приложения N 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление N 99).

Кроме того, заказчиком, уполномоченным органом в проекте контракта не установлен размер штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также формула расчета пени за каждый день просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что является нарушением части 5, 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Признавая действия заказчика и уполномоченного органа нарушающими часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе, суды исходили из того, что конкурсная документация содержала условие о наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства с целью участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. При этом по мнению судов, требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства) не соответствует части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе. Действия заказчика, не установившего надлежащую инструкцию по заполнению заявки на участие в конкурсе, признаны судами не соответствующими пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе. В частности, заказчиком и уполномоченным органом в конкурсной документации неправомерно установлено требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в конкурсе конкретных показателей веществ, применяемых при изготовлении товаров, а также конкретных показателей, полученных в результате технологических испытаний указанных товаров. Между тем, по мнению судов трех инстанций, Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки представлять подобные сведения и иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании соответствующих услуг.

Установив, что заказчиком и уполномоченным органом не устранены нарушения Закона о контрактной системе и не исполнено предписание от 01.04.2016 по делу N К-506/16, суды признали их нарушившими пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В кассационных жалобах, направленных в Верховный Суд Российской Федерации, комитет и учреждение ставят вопрос об отмене принятых по делу судебных актов, ссылаясь на существенные нарушения судами норм материального права.

Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При изучении доводов жалоб по материалам истребованного дела установлены основания для передачи кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Выражая несогласие с принятыми по делу судебными актами, заявители приводят следующие доводы.

Суды, делая вывод о том, что дополнительное требование, изложенное в пункте 15.1 раздела конкурсной документации "Сведения о проводимом конкурсе с ограниченным участием" противоречит требованиям постановления N 99 и иным нормам действующего законодательства, исходили из того, что буквальное толкование текста постановления N 99 требует наличия опыта именно по соответствующим предмету закупки видам работ. Поскольку предметом закупки является реконструкция моста, заявители не вправе устанавливать дополнительные требования о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту.

Между тем, пунктом 5 приложения N 2 к постановлению N 99 установлено требование к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительств, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

По мнению заявителей, указанный пункт не разделяет работы по видам на работы по строительству, по реконструкции и по капитальному ремонту.

Согласно извещению о проведении конкурса, предметом его является выполнение работ, которые согласно "Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности" относятся к работам по строительству мостов и тоннелей. В указанном классификаторе они также не разделяются на работы по строительству, капитальному ремонту или реконструкции, указанные виды работ относятся к категории "строительство мостов и тоннелей".

Иное толкование указанного пункта приложения N 2 к постановлению N 99, по мнению заявителей, приведет к противоречивому выводу о том, что организация, имеющая опыт в строительстве и реконструкции соответствующих объектов, не будет соответствовать дополнительным требованиям при закупке работ по капитальному ремонту таких объектов.

Правомерность указанного подхода подтверждается изменениями, внесенными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2016 N 1185 в пункт 5 приложения 2 к постановлению N 99, согласно которым дополнительным требованием к участникам закупки стало "наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контрагента (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту?", а также позиция Минэкономразвития России, изложенная в письме от 27.01.2017 N Д28и-347.

Кроме того, установление требований о наличии опыта только по реконструкции объектов привел бы к необоснованному ограничению допуска участников к конкурсным процедурам.

Относительно вывода судов об отсутствии в проекте контракта фиксированного размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, а также формулы расчета пени за каждый день просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заявители указали, что пунктом 8.2.2 раздела 4 "Проект контракта" конкурсной документации предусмотрен конкретный размер штрафа за ненадлежащее исполнение муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактном, согласно пункту 5 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - постановление N 1063)

Пунктом 8.3.1 раздела 4 "Проект контракта" предусмотрен размер пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, со ссылкой на порядок, установленный постановлением N 1063.

Таким образом, по мнению заявителей, изложенное в проекте контракта условие об определении размера пени не может быть признано нарушающим часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку имеется ссылка на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа (пени) в фиксированной сумме и порядок его определения, что является достаточным для понимания участниками закупки порядка исчисления размера пени в случае просрочки исполнения обязательств. При этом наличие императивных норм, установленных указанным постановлением в отношении размера штрафа и порядка его определения, исключает для заявителей возможность по своему усмотрению менять указанные условия.

Об отсутствии обязанности при заключении контракта прописывать в нем формулу расчета пени указано также в разъяснениях Минфина России, изложенных в письме от 11.12.2014 N 02-02-04/63862.

Суды, ссылаясь на нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также Закон о контрактной системе, указали на незаконность требования конкурсной документации о наличии у участника закупки свидетельства о допуске к конкретным видам работ. Суды пришли к выводу, что условием для допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у частника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае предметом закупки являлось выполнение работ по реконструкции моста "Высокий", а не выполнение работ по организации реконструкции.

Заявители полагают, что документацией установлено альтернативное требование к участнику в зависимости от намерения участника выполнить работы самостоятельно либо с привлечением субподрядчиков.

По условиям объявленного конкурса участником закупки могло быть лицо, самостоятельно выполняющее работы, либо лицо, привлекающее для выполнения работ субподрядчиков. В случае, если подрядчик намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он обязан иметь допуск к данным видам работ.

Вопреки доводам судов о незаконности конкурсной документации в той части, где устанавливается требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в конкурсе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретных показателей, полученных в результате технологических испытаний указанных товаров, заказчик и уполномоченный орган считают, что описание объекта закупки носило объективный характер и отражало действительные потребности заказчика.

Все указанные в требованиях к товарам, используемым при выполнении работ, значения и их показатели установлены в конкурсной документации в соответствии с показателями, содержащимися в государственных стандартах, реквизиты которых указаны в соответствующем разделе документации.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе предложение участника конкурса в отношении объекта закупки, которое в соответствии с часть 12 статьи 53 Закона о контрактной системе должно быть приложено к протоколу рассмотрения заявки на участие в конкурсе, и которое в соответствии с частью 1 статьи 54 Закона о контрактной системе является условием, включаемым в контракт.

Выражая несогласие с выводами судов и антимонопольного органа относительно нарушения заявителями пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, ввиду неисполнения предписания антимонопольного органа, заявители указывают, что на момент получения спорного предписания все конкурсные процедуры были проведены в установленные документацией сроки, в связи с чем исполнить предписание контрольного органа о приведении конкурсной документации в соответствие с требованиями законодательства не представлялось возможным. Указаний об отмене протоколов конкурса в выданном предписании не содержалось.

Приведенные доводы заслуживают внимания, в связи с чем кассационные жалобы Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" и Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа "Город Калининград" следует передать с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 291.9 - 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации определила:

передать кассационные жалобы Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" и Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа "Город Калининград" с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судья Верховного Суда Российской Федерации

Т.В. Завьялова