Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, сентябрь 2018)

1. Заказчик не вправе предусматривать в документации право дозапрашивать информацию у участников закупки в ходе проведения процедуры закупки.

В ФАС России поступила жалоба ООО ЧОО "Ф" (далее - Заявитель) на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого запроса предложений в форме на право заключения договора на предоставление услуг по охране территории филиала (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип предусмотрен подпунктом "г" пункта 1.3.2.2 Положения о закупке.

Пунктом 6.3.5 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик может устанавливать требования к участникам, которые не должны накладывать на конкурентную борьбу излишних (необоснованных) ограничений, в том числе ограничений допуска к участию в закупке.

Согласно пункту 2.3.1 Методики финансовой устойчивости Документации проверка надежности (деловой репутации) включает проверку участника на соответствие критериям отбора (пункт 2.4 Методики) и наличие ограничивающих факторов (пункт 2.5 Методики).

Абзацем "г" пункта 2.4.1 Методики финансовой устойчивости Документации предусмотрено, что в целях проверки надежности (деловой репутации) участника могут быть установлены, в том числе следующий критерии отбора:

- раскрытие информации обо всей цепочки собственников участника, включая бенефициаров (в том числе конечных) - проверка осуществляется на основании предоставленной информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и подтверждающих документов в соответствии с требованиями документации о закупке.

Вместе с тем, представление информации обо всей цепочке собственников участника, включая бенефициаров (в том числе конечных), не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Согласно пункту 2.8.2.3 Документации в рамках отборочной стадии Организатор направляет в адрес Участника закупки запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки.

Вместе с тем, возможность участия в закупке с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию, может применяться не в равной степени к участникам закупки.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок запроса дополнительной информации, что ставит запрос дополнительной информации в отношении конкретного участника в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе предложений с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, выразившиеся в установлении неправомерных требований и положений Документации противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, подпункту "г" пункта 1.3.2.2 Положения о закупках, Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заявитель, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2018 г. по делу N А40-55704/2018-79-565)

2. Заказчик должен провести процедуру закупки в соответствии со своим положением о закупочной деятельности.

Заказчик проводил конкурс в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по разработке и реализации концепции и плана рекламно-информационной кампании по стимулированию интереса и популяризации российской продукции АПК у потенциальных зарубежных потребителей.

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

Комиссия УФАС, рассмотрев указанную жалобу, пришла к следующим выводам.

Заказчиком 07.12.2017 на Официальном сайте размещено извещение о проведении Конкурса. Начальная (максимальная) цена договора - 59 487 000,00 руб.

Комиссией установлено, что согласно протоколу, размещенному на Официальном сайте 29.12.2017, победителем Конкурса признано ООО "Аймарис Медиа", итоговый рейтинг заявки которого составил 89 баллов. Заявке Заявителя присвоено второе место с итоговым рейтингом 87,9 баллов. По критерию оценки "Цена договора" Заявителю присвоено 19,9 баллов, ООО "Аймарис Медиа" - 30 баллов; по критерию оценки "Экспертная оценка креативной концепции" Заявителю было присвоено 38 баллов, ООО "Аймарис Медиа" - 29 баллов.

При этом как следует из сведений, представленных на заседании Комиссии, цена договора, предложенная Заявителем в процессе переторжки не соответствует цене, указанной Заказчиком в протоколе.

17.01.2018 на Официальном сайте был повторно опубликован протокол подведения итогов в котором Заказчик пересмотрел количество баллов, присвоенное участникам закупки по критерию "Цена договора". При этом по отношению к заявке Заявителя было пересмотрено и количество баллов, присвоенное по критерию "Экспертная оценка креативной концепции".

Комиссия пришла к выводу о целесообразности и законности признания даты размещения итогового протокола 17.01.2018 по причине публикации непосредственно в указанную дату результатов закупки, сведений о присвоении участникам баллов.

Комиссия отмечает, что в соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По причине непредставления со стороны Заказчика подтверждений законности оценки заявок, Комиссия презюмирует добросовестность действий Заявителя, как более слабой стороны спорных правоотношений.

Вышеуказанные действия Заказчика, выразившиеся в повторной оценке заявок участников Конкурса не соответствуют Положению о закупках и Конкурсной документации. Ни Положение о закупках, ни Конкурсная документация не позволяют Заказчику после подведения итогов Конкурса проводить повторную оценку заявок участников.

В действиях Заказчика усматриваются нарушения требований части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вышеуказанные действия Заказчика, выразившиеся в повторной оценке заявок участников Конкурса не соответствуют Положению о закупках и Конкурсной документации. Ни Положение о закупках, ни Конкурсная документация не позволяют Заказчику после подведения итогов Конкурса проводить повторную оценку заявок участников.

В действиях Заказчика усматриваются нарушения требований части 6 статьи 3 Закона о закупках. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018 г. по делу N А40-83152/18-153-649)

3. В документации о закупке заказчик должен установить порядок оценки заявок, позволяющий определить победителя, предложившего лучшие условия исполнения обязательств по договору.

В Московское УФАС России поступила жалоба на проведение открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку специализированного инструмента для работы с кабельной продукцией и выполнения работ, связанных с прокладкой кабельных линий до 20 кВ ПАО.

Комиссия, изучив представленные документы и сведения, установила следующее.

В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 34.2 Положения о закупках для оценки заявок организатор закупки может в закупочной документации устанавливать следующие критерии:

- цена договора (цена лота);

- расходы на эксплуатацию и ремонт продукции, на использование результатов Продукции;

- качественные, функциональные и экологические характеристики предмета закупок;

- квалификация участников закупки, включая наличие у участника закупки финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, необходимого количества специалистов (работников), определенного уровня квалификации для исполнения договора;

- иные критерии, установленные Закупочной документацией.

В соответствии с пунктом 41.10.2 Положения о закупках перечень критериев оценки, весовые коэффициенты и иная информация о порядке проведения оценки Заявок в отношении конкретной закупки определяются в Закупочной документации.

Таким образом, Заказчик должен установить в закупочной документации критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 4.14.3.1 Закупочной документации закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки на участие в закупке и проводит их предварительное ранжирование по степени предпочтительности для Заказчика в соответствии с системой критериев оценки и сопоставления указанными в разделе 9 "Руководство по экспертной оценке". На основании результатов оценки заявок на участие в закупке Закупочной комиссией каждой заявке на участие в закупке, относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора присваивается порядковый номер.

В соответствии с разделом 9 "Руководство по экспертной оценке" установлено, что для определения лучших условий исполнения договора закупочная/конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет заявки по степени выгодности для Заказчика, исходя из следующих критериев:

N п/п	Наименование критерия	Краткое наименование критерия	Обозначение выставленного по критерию балла/полученного значения	Значимость критерия	Обозначение значимости критерия
1	Деловая репутация Участника	К1	k1	10%	b
1.1	Деловая репутация Участника	К1.1	k1.1	100%	b1.1
2	Качество поставляемой продукции	К2	k2	25%	b2
2.1	Временные параметры поставки	К2.1	k2.1	33.34%	b2.1
2.2	Гарантийные обязательства	К2.2	k2.2	33.33%	b2.2
2.3	Соответствие объема и качества предлагаемого товара требованиям ТЗ	К2.3	k2.3	33.33%	b2.3
3	Коммерческое предложение	КЗ	k3	50%	bЗ
3.1	Цена договора, предложенная участником	К3.1	k3.1	100%	b3.1
4	Надежность Участника	К4	k4	15%	b4
4.1	Опыт выполнения аналогичных поставок	К4.1	k4.1	25%	b4.1
4.1.1	Количество аналогичных поставок	К4.1.1	k4.1.1	50%	b4.1.1
4.1.2	Объем аналогичных поставок в сумме рублей	К4.1.2	k4.1.2	50%	b4.1.2
4.2	Ресурсные возможности	К4.2	k4.2	25%	b4.2
4.2.1	Наличие отношений с производителями	К4.2.1	k4.2.1	100%	b4.2.1
4.3	Экономические риски с учётом платёжеспособности и финансовой устойчивости	К4.3	k4.3	25%	b4.3
4.3.1	Экономические риски с учётом платёжеспособности и финансовой устойчивости	К4.3.1	k4.3.1	100%	b4.3.1
4.4	Юридические риски с учётом предложенных условий договора	К4.4	k4.4	25%	b4.4
4.4.1	Оценка риска заключения договора с участником, в связи с предоставлением в составе заявки документов, не соответствующих требованиям закупочной документации либо их отсутствием	К4.4.1	k4.4.1	30%	b4.4.1
4.4.2	Приемлемость условий договора, предложенных участником	К4.4.2	k4.4.2	30%	b4.4.2
4.4.3	Срок действия оферты	К4.4.3	k4.4.3	40%	b4.4.3

В соответствии с пунктом 3 Руководства по экспертной оценке присвоение баллов осуществляется экспертным путем в соответствии с Приложением 1 к Руководству, согласно которому Заказчиком установлена Шкала экспертной оценки:

Словесное выражение экспертов	Словесное выражение экспертов оценивающих экономические и юридические риски	Числовое обозначение (балл) для внесения в индивидуальную форму
"Минимально приемлемо" (Значительно изменяет существенные условия конкурсной/Закупочной документации не в пользу Заказчика, тем не менее остается минимально приемлемым)	"Очень высокие риски"	1*
"Удовлетворительно" (Незначительно изменяет существенные условия конкурсной/Закупочной документации не в пользу Заказчика, тем не менее остается приемлемым)	"Повышенные риски"	2*
"Хорошо" (соответствует требованиям Закупочной документации)	"Вполне приемлемые риски"	3*
"Очень хорошо" (незначительно улучшает требования Закупочной документации)	"Приемлемые риски"	4*
"Отлично" (значительно улучшает требования Закупочной документации)	"Минимальные риски"	5

В случае оценки одного критерия/подкритерия несколькими экспертами их оценки усредняются.

При оценке эксперт выставляет оценки, сравнивая предложения участников между собой и оценивая превышение и частичное несоответствие определенных параметров заявок, указанному в Закупочной документации значению.

Между тем, положениями Закупочной документации не определено, какие именно параметры будут учитываться Заказчиком (экспертом) при оценке заявок по данным критериям.

В закупочной документации отсутствуют положения, через которые возможно установить то, какие именно объективные факторы влияют на присвоение тех или иных баллов участникам закупки.

При этом, вопреки доводам Заказчика, следует признать, что наличие в закупочной документации документа, поименованного как "Руководство по экспертной оценке" не может свидетельствовать об исполнении Заказчиком и организатором закупки требований Закона о закупках, поскольку из приведенного документа следует лишь то, что заказчиком установлен порядок присвоения итогового балла на основании баллов, прописываемых "экспертом/экспертной группой", с умножением на процентный коэффициент значимости.

При этом ни в указанном документе, ни в иных положениях закупочной документации, не содержатся сведения относительно возможности присвоения тех или иных конкретных баллов по критериям, связанным с оценкой предложения участника. Фактически из положений закупочной документации следует, что количество баллов, присваиваемое участнику закупки по ценовым и неценовым критериям, которые определяют существо самого предложения лица, определяется субъективным образом, исходя из мнения членов закупочной комиссии заказчика или лиц, проводящих такую оценку.

Названное обстоятельство, в свою очередь, лишает участников Закупки возможности получить информацию о причинах начисления того или иного количества баллов и, при несогласии с решением организатора торгов, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа, в свою очередь, отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом, в частности, информационной открытости закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Установленный Заказчиком порядок присвоения баллов является субъективным и не позволяет получить достоверную информацию о порядке присвоения баллов поданным заявкам, что, в свою очередь, не обеспечивает равные права и возможности для участников Закупки и равные условия для участия.

Так, отсутствие сведений о порядке присвоения и начисления баллов по установленным критериям объективно приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки, поскольку лишает ее участников существенной информации о порядке проведения такой закупки, что, в свою очередь, ведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ) и оставляет разрешение данного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора торгов.

Кроме того, отсутствие сведений относительно того, какие конкретно параметры оцениваются Заказчиком в данных критериях, и что в целом подразумевается последним под "минимально приемлемым", "значительно изменяющим существенные условия", "незначительно улучшающим требования", не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей заказчика с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок. Данное обстоятельство, в свою очередь, ведет к недостижению таких целей закупочной процедуры, как расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки.

Более того, отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение Заказчика, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (часть 1 статьи 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

В целях применения пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны Заказчика в целях определения победителя проводимой закупки.

В этой связи в Закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии Закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

На основании изложенного, учитывая факт отсутствия в Закупочной документации Заказчика порядка присвоения и начисления баллов по указанным ранее критериям, Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушения пунктов 1,2 части 1, пункта 1 части 10 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пункта 41.10.2 Положения о закупках.

Доказательств обратного Заказчиком на заседание Комиссии не представлено.

Заказчик, не согласившись с решением УФАС России, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Кроме того, какое-либо указание на перечень необходимых к представлению документов, равно как и на диапазон возможных к присвоению баллов в конкурсной документации отсутствует, ни один из поименованных критериев (и составляющих его показателей) детально не определен, какие именно параметры будут учитываться обществом "Мосэнергосбыт" при оценке заявок по данным критериям, в документации также не раскрыто.

Указание заявителя на то, что оценке по названным критериям подлежат "временные параметры поставки", "гарантийные обязательства", "соответствие объема и качества предлагаемого товара требованиям технического задания", а также "опыт выполнения аналогичных поставок", "количество аналогичных поставок", "объем аналогичных поставок в сумме рублей", "наличие отношений с производителями", "юридические риски с учетом предложенных условий договора", "приемлемость условий договора, предложенных участником" не свидетельствует о соблюдении им требований законодательства, поскольку из каких именно параметров состоят эти показатели и что именно заявителем будет в них оцениваться конкурсной документацией не определено.

Отсутствуют такие сведения и в приложении N 1 к разделу 9, в результате чего порядок присвоения поданным участниками закупки заявкам поименованных в нем показателей степени предпочтительности для организатора закупки также не раскрыто.

Также, закупочная документация в спорной части не содержит указания на порядок присвоения баллов по названным критериям. Указанное обстоятельство, в свою очередь, лишает участников закупки возможности получить информацию о причинах такого начисления баллов и, при несогласии с решением организатора этой закупки, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа, в свою очередь, отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

Основными целями Закона о закупках являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

При этом, в силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 названного закона заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Однако действия заявителя в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали.

Так, отсутствие сведений о порядке присвоения и начисления баллов по критериям "Качество поставляемой продукции" и "Надежность участника" объективно приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки, поскольку лишает ее участников существенной информации о порядке проведения такой закупки, что, в свою очередь, ведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и оставляет разрешение данного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора торгов.

Между тем, такие критерии, как "Качество поставляемой продукции" и "Надежность участника", являются показателями, подлежащими при необходимости корректировке (в отличие от опыта выполнения работ, который объективно не может быть скорректирован к моменту подачи заявки (названный показатель либо наличествует, либо отсутствует у участника).

Однако отсутствие сведений относительно того, какие конкретно параметры оцениваются обществом "Мосэнергосбыт" в данных критериях и составляющих их показателях, не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей организатора закупки с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок. Данное обстоятельство, в свою очередь, ведет к недостижению таких целей закупочной процедуры, как расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки.

Кроме того, отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение организатора торгов, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ)."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2018 г. по делу N А40-57030/18-122-641)

4. Заказчик не вправе устанавливать в документации обязанность участника закупки представлять в составе заявки документы от иных хозяйствующих субъектов.

В ФАС России поступила жалоба АО "Скандбункер С.А." (далее - Заявитель) от б/д б/н (вх. 84655/17 от 02.06.2017) на действия (бездействие) заказчика ГК "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключение договора на оказание услуг по комплексному сопровождению удовлетворения прав требования Агентства к должникам (извещение N 31705927738) (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя и Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении письма от банка с готовностью представить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора.

Пунктом 22 Информационной карты Документации установлены требование к обеспечению исполнению договора: "В целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору Победитель или единственный Участник закупки обязан до момента подписания договора предоставить Агентству безусловную и безотзывную банковскую гарантию, выданную в пользу Агентства (далее - Банковская гарантия) на общую сумму 30 000 000,00 руб. (Тридцать миллионов рублей 00 копеек). Срок действия Банковской гарантии должен быть не менее 3,5 лет с даты ее выдачи".

При этом согласно подпункту 14 пункта 28 Информационной карты Документации участникам Запроса предложений необходимо представить в составе заявки на участие в закупке: "письмо от банка (российского банка, внесенного Рейтинговым агентством RAEX ("Эксперт РА") в опубликованный на сайте www.raexpert.ru рейтинг банков на уровне не ниже шАА или внесенного Аналитическим Кредитным Рейтинговым Агентством (АКРА) в опубликованный на сайте www.acra-ratings.ru рейтинг банков на уровне не ниже AA(RU)) о том, что он готов предоставить Участнику безотзывную банковскую гарантию на сумму 30 000 000,00 (Тридцать миллионов) руб. для обеспечения договора, и (или) письмо в произвольной форме от Участника, подтверждающее его готовность и наличие возможности получить такую гарантию, с указанием наименования банка-гаранта".

Вместе с тем, в отсутствие договора между участником Запроса предложений и банком-гарантом о предоставлении такому участнику банковской гарантии, а также в отсутствие обязанности банка как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность предоставления вышеуказанного письма о готовности такого банка представить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора всецело зависит от волеизъявления третьих лиц (банка-гаранта).

Кроме того, указанное требование Документации налагает дополнительные финансовые обязательства в виде премии банку, предоставляющему банковскую гарантию, для целей принятия участия в Запросе котировок, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Вместе с тем, в отсутствие договора между участником Запроса предложений и банком-гарантом о предоставлении такому участнику банковской гарантии, а также в отсутствие обязанности банка как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки, возможность предоставления вышеуказанного письма о готовности такого банка представить банковскую гарантию для обеспечения исполнения договора всецело зависит от волеизъявления третьих лиц (банка-гаранта).

Кроме того, указанное требование Документации налагает дополнительные финансовые обязательства в виде премии банку, предоставляющему банковскую гарантию, для целей принятия участия в Запросе котировок, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, ФАС России было установлено, что действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3 Положения закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Остальные доводы жалобы АО "Скандбункер С.А." были признаны необоснованными.

Доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения, поскольку в жалобе АО "Скандбункер С.А." не содержалось доводов, которые являются случаями, указанными в части 10 статьи 3 Закона о закупках отклоняются судом, поскольку основаны на неверном толковании заявителем норм действующего законодательства. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2018 г. по делу N А40-96187/18-154-1146)

5. Непредставление обеспечения договора победителем признается уклонением от подписания договора.

Московский УФАС провел проверку факта уклонения организации от заключения договора на поставку электромобилей и установил следующие обстоятельства.

Организация, признанная согласно протоколу от 26.05.2017 N 317 победителем аукциона, в установленные сроки не принял надлежащих мер по подписанию контракта и не представил обеспечения исполнения договора.

Согласно и. 34.1 Положения о закупках учреждения заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания договора передает победителю аукциона проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем аукциона, в проект договора, прилагаемый к аукционной документации.

В соответствии с и. 34.3 Положения о закупках договор должен быть заключен Заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола.

При непредставлении заказчику участником закупки в срок, предусмотренный аукционной документацией, подписанного договора, а также обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Аналогичные требования установлены в п.п. 5.3.1, 5.3.3 аукционной документации.

Предоставление обеспечения является необходимым элементом заключения договора. Его непредставление препятствует заключению договора. Таким образом, участник, не представивший обеспечение, признается уклонившимся от заключения договора вне зависимости от действий и намерений последнего в отношении такого договора (п. 5.3.3 аукционной документации).

В соответствии си. 21.1 Информационной карты аукционной документации размер обеспечения исполнения договора составляет 380 000 руб. Обеспечение исполнения договора должно быть предоставлено участником закупки до его заключения.

Как установлено комиссией Московского УФАС общество должно было подписать договор, а также представить обеспечение исполнения договора, в срок до 15.06.2017.

Таким образом, общество было признано уклонившимся от заключения договора и включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Организация оспорила приказ о ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, оставил решение УФАС России в силе.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2018 г. по делу N А40-39030/18)