Решение Суда по интеллектуальным правам от 6 сентября 2018 г. по делу N СИП-276/2018 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку, несмотря на сходство оспариваемого и противопоставленного ему товарных знаков, отсутствие однородности товара и услуг по организации общественного питания, а также доказательств реального смешения этих товарных знаков в гражданском обороте, факт регистрации за обществом оспариваемого товарного знака не противоречит требованиям гражданского законодательства

Решение Суда по интеллектуальным правам от 6 сентября 2018 г. по делу N СИП-276/2018
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 4 сентября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 6 сентября 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Мындря Д.И., Рассомагиной Н.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Арсентьевым Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича (г. Уфа, Республика Башкортостан, ОГРНИП 311028012400084) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 09.02.2018 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 529487.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Пиццатто" (ул. Народная, д. 22, пом. 3, г. Нижний Новгород, ОГРН 1135259002086).

В судебном заседании принял участие представитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности Нефедов А.В. (по доверенности от 16.04.2018 N 01/32-319/41).

Суд по интеллектуальным правам установил:

индивидуальный предприниматель Ибатуллин Азамат Валерьянович (далее - предприниматель) обратился в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 09.02.2018 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 529487.

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Пиццатто" (далее - общество).

В обоснование заявленных требований предприниматель указывает на ошибочность вывода Роспатента об отсутствии угрозы смешения товарных знаков общества и предпринимателя в гражданском обороте, поскольку, по его мнению, Роспатентом дана формальная оценка однородности товара 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "пицца", для индивидуализации которого в том числе зарегистрирован товарный знак предпринимателя, услугам в области общественного питания, включенным в 43-й класс МКТУ, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарного знака.

При этом предприниматель в подтверждение своего довода об однородности вышеупомянутых товаров и услуг, принимая во внимание сходство сравниваемых товарных знаков, отмечает, что обществом осуществляется деятельность по приготовлению и доставке пиццы, что усиливает угрозу смешения этих товарных знаков в гражданском обороте.

Кроме того, предприниматель полагает, что на угрозу смешения также влияет тот факт, что сравниваемые товарные знаки, хоть и являются фантазийными, вместе с тем образованы от слова "PIZZA/ПИЦЦА", а, следовательно, способны вызывать в сознании потребителя ассоциации с одноименным товаром.

Роспатент в отзыве не согласился с доводами, изложенными в заявлении, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует положениям действующего законодательства, не нарушает прав и законных интересов предпринимателя.

Возражая против доводов предпринимателя, Роспатент отмечает, что товар 30-го класса МКТУ "пицца" не может быть признан однородным услугам в сфере общественного питания, входящим в 43-й класс МКТУ, поскольку в силу специфики товара, как конечного результата деятельности, и услуги, как определенного вида деятельности, они осуществляются/изготавливаются разными лицами, имеют различное назначение, способы и виды реализации, а значит не могут быть взаимозаменяемыми или взаимодополняемыми.

Данное утверждение также подтверждается сложившейся судебной практикой Суда по интеллектуальным правам, в частности судебными актами по делу N СИП-133/2017.

Кроме того, Роспатент считает, что в рассматриваемом случае отсутствует угроза смешения сравниваемых товарных знаков, поскольку предпринимателем не представлено в материалы дела доказательств реального осуществления им деятельности по производству и реализации товаров 30-го класса МКТУ, в том числе пиццы.

Обществом отзыв на заявление не представлен.

В судебном заседании представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявленных требований.

Предприниматель и общество, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, общество является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 529487, зарегистрированного 12.12.2014 с приоритетом от 06.06.2013 в отношении товаров 30-го "ароматизаторы; ароматизаторы для кондитерских изделий, за исключением эфирных масел; ароматизаторы для напитков, за исключением эфирных масел; ароматизаторы, за исключением эфирных масел; бадьян; батончики злаковые с высоким содержанием белка; бисквиты; блюда на основе лапши; бриоши; ванилин [заменитель ванили]; ваниль [ароматизатор]; вафли; вермишель; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вода морская для приготовления пищи; водоросли [приправа]; галеты солодовые; гвоздика [пряность]; глазурь для изделий из сладкого сдобного теста; глюкоза для кулинарных целей; горчица; добавки глютеновые для кулинарных целей; дрожжи; загустители для пищевых продуктов; закваски; закуски легкие на основе риса; закуски легкие на основе хлебных злаков; заправки для салатов; изделия желейные фруктовые [кондитерские]; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста, преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; имбирь [пряность]; камень винный для приготовления пищи; тартрат калия кислый для приготовления пищи; каперсы; карамель [конфеты]; карри [приправа]; каши молочные для употребления в пищу; кетчуп [соус]; клейковина пищевая; конфеты; конфеты лакричные [кондитерские изделия]; конфеты мятные; корица [пряность]; крахмал пищевой; крекеры; крем заварной; крупа кукурузная; крупа манная; крупа овсяная; крупа ячневая; крупы пищевые; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки с мясом; куркума пищевая; кускус [крупа]; лапша; леденцы; майонез; макарон [печенье миндальное]; макароны; мальтоза; мамалыга; маринады; марципан; мед; молочко маточное пчелиное; мука бобовая; мука из тапиоки пищевая; мука картофельная пищевая; мука кукурузная; мука пищевая; мука пшеничная; мука соевая; мука ячменная; муссы десертные [кондитерские изделия]; мюсли; мята для кондитерских изделий; овес дробленый; овес очищенный; орех мускатный; палочки лакричные [кондитерские изделия]; паста соевая [приправа]; пастилки [кондитерские изделия]; патока; перец; перец душистый; перец стручковый [специи]; песто [соус]; печенье; печенье сухое; подливки мясные; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки пекарские; порошок горчичный; пралине; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты зерновые; продукты мукомольного производства; продукты на основе овса; прополис; пряники; пряности; птифуры [пирожные]; пудинги [запеканки]; пудра для кондитерских изделий; пюре фруктовые [соусы]; резинки жевательные; релиш [приправа]; рис; ростки пшеницы для употребления в пищу; саго; сахар; семя анисовое; семя льняное для употребления в пищу; сироп из мелассы; сироп золотой; сладости; сода пищевая [натрия бикарбонат для приготовления пищи]; солод для употребления в пищу; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; составы для глазирования ветчины; соус соевый; соус томатный; соусы [приправы]; спагетти; специи; стабилизаторы для взбитых сливок; сухари; сухари панировочные; табуле; тапиока; тартрат калия кислый для кулинарных целей; камень винный для кулинарных целей; тарты; тесто миндальное; травы огородные консервированные [специи]; уксус; уксус пивной; ферменты для теста; халва; хлопья [продукты зерновые]; хлопья кукурузные; хлопья овсяные; чатни [приправа]; чоу-чоу [приправа]; шафран [специи]; экстракт солодовый пищевой; эссенции пищевые, за исключением эфирных эссенций и эфирных масел; ячмень очищенный" и услуг 43-го "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; аренда временного жилья; аренда помещений для проведения встреч; базы отдыха; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья; гостиницы; дома для престарелых; закусочные; кафе; кафетерии; мотели; пансионы; пансионы для животных; прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат палаток; прокат передвижных строений; прокат раздаточных устройств [диспенсеров] для питьевой воды; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баз отдыха [предоставление жилья]; услуги баров; услуги кемпингов; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом; ясли детские" классов МКТУ.

Предприниматель 28.11.2017 обратился в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны указанному товарному знаку на основании подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ввиду сходства принадлежащего ему товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 339202, имеющего более ранний приоритет, с оспариваемым товарным знаком, в отношении услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом".

Роспатент решением от 09.02.2018 отказал в удовлетворении возражения предпринимателя, оставив в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 529487.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент установил сходство между оспариваемым и противопоставленным товарными знаками.

Сравнивая однородность товара 30-го класса МКТУ "пицца" противопоставленного товарного знака с услугами 43-го класса МКТУ, относящимся к услугам заведений общественного питания, в отношении которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, Роспатент пришел к выводу, что они различаются по своей природе, назначению, местам реализации, кругу потребителей, в связи с чем не могут быть признаны однородными.

Отклоняя довод предпринимателя о том, что сравниваемые товарные знаки ассоциируются с товаром "пицца" и услугой "пиццерии", Роспатент отметил, что этот довод не подтвержден документально (словарно-справочными источниками, социологическим опросом) и оценке подлежат только те товары и услуги, в отношении которых товарным знакам предоставлена правовая охрана.

Также Роспатент указал на отсутствие угрозы смешения сравниваемых товарных знаков в гражданском обороте, что свидетельствует о том, что правовая охрана оспариваемого товарного знака не противоречит положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Предприниматель, полагая, что решение Роспатента от 09.02.2018 является недействительным в силу его несоответствия закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и отзыве на него, заслушав мнение явившегося в судебное заседание представителя Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта предпринимателем соблюден, что не оспаривается Роспатентом и обществом.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению возражения против представления правовой охраны товарному знаку и принятие по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29) разъяснено, что при оспаривании решений Роспатента суды должны учитывать, что заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению Роспатентом в порядке, установленном законодательством, действовавшим на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом. При рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты приоритета оспариваемого товарного знака (06.06.2013) законодательством, применимым для оценки его охраноспособности, являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила рассмотрения заявки).

В соответствии с подпунктом 6 статьи 1483 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака) не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (статья 1492) в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет, если заявка на государственную регистрацию товарного знака не отозвана или не признана отозванной; товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в этом пункте, допускается только с согласия правообладателя.

Предпринимателем и обществом не оспаривается установленное Роспатентом сходство оспариваемого и противопоставленного товарных знаков.

Доводы, изложенные в заявлении, сводятся к несогласию предпринимателя с проведенной Роспатентом оценкой однородности товара 30-го класса МКТУ "пицца", в отношении которого зарегистрирован товарный знак предпринимателя, с услугами 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом", для которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку общества.

Как следует из пункта 14.4.3 Правил рассмотрения заявки, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

В соответствии с правовым подходом, изложенным в пункте 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 198 (далее - Методические рекомендации), могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары. Остальные признаки относятся к вспомогательным.

Чаще всего основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе. При определении однородности товаров с учетом их назначения целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения (пункты 3.1.1 и 3.1.2 Методических рекомендаций).

При установлении однородности услуг целесообразно руководствоваться, в первую очередь, таким признаком, как назначение услуги, предназначенной для конкретного вида деятельности (реклама, страхование, воспитание и т.д.). Услуги, относящиеся к одному виду, но оказываемые в разных областях деятельности, не могут быть отнесены к однородным (пункт 3.4 Методических рекомендаций).

Согласно позиции, содержащейся в пункте 3.6 Методических рекомендаций, степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые должны рассматриваться как однородные.

Как отмечено в пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров. Кроме того, однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Роспатент, руководствуясь вышеизложенными правилами, обосновано признал неоднородными товар 32-го класса МКТУ "пицца" и услуги 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом", поскольку они различаются по своей природе, относятся к разным родам (услуги по приготовлению блюд совместно с организацией отдыха, с одной стороны, и продукты питания, с другой), местам реализации (оказания), кругу потребителей.

В пункте 3.5 Методических рекомендаций отмечено, что однородными между собой могут быть признаны товары и услуги: например, "программы для компьютеров" (9 класс МКТУ) и "составление программ для компьютеров" (42 класс МКТУ); "одежда" (25 класс МКТУ) и "пошив одежды" (40 класс МКТУ); "очки (оптика)" (9 класс МКТУ) и "услуги оптиков" (44 класс МКТУ); "издания печатные", "продукция печатная" (16 класс МКТУ) и "полиграфия", "печать офсетная" (40 класс МКТУ), "издание книг" (41 класс МКТУ).

Кроме того, из системного толкования пунктов 3.4 и 3.5 Методических рекомендации следует, что однородными между собой могут быть признаны товары и услуги, относимые к одному виду деятельности.

Также следует учитывать, что степень сходства оспариваемого и противопоставленного товарных знаков обусловлена в основном их фонетическим сходством, что не оспаривается предпринимателем и свидетельствует о невысокой степени сходства сравниваемых обозначений. Указанное обстоятельство, в свою очередь, обуславливает невысокую опасность смешения обозначений, а, следовательно, диапазон товаров и услуг, которые должны рассматриваться как однородные, в рассматриваемом случае не может быть слишком широким.

Принимая во внимание изложенные положения, судебная коллегия не может согласиться с доводом предпринимателя об однородности товара 30-го класса МКТУ "пицца", для которого зарегистрирован противопоставленный товарный знак, услугам 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом", для индивидуализации которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак.

Так, согласно литературно-справочным источникам (Большой толковый словарь русского языка, издание: СПб.: Норинт, 1998), пицца - это лепешка из дрожжевого теста с разнообразной начинкой; то есть является конечным продуктом, результатом конкретной деятельности по производству блюд.

В свою очередь, согласно пункту 40 ГОСТ Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 30.11.2010 N 576-ст, услуга общественного питания (индустрии питания) представляет собой результат деятельности предприятий общественного питания (юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах.

Следовательно, услуга общественного питания, являясь многоаспектной, включает в себя совокупность различного рода операций при непосредственном контакте с потребителем при реализации различной пищевой продукции, а также организацию досуга потребителя.

Таким образом, сравниваемый товар и услуги принадлежат к разным родовым группам (с одной стороны - готовый продукт, результат деятельности; с другой - деятельность, направленная на удовлетворение потребностей потребителей в общественном питании и досуге).

Принадлежность к различным родовым группам обусловливает отличие в их назначении, круге потребителей, способах и местах реализации, а, следовательно, они не являются взаимозаменяемыми и взаимодополняемыми, не могут быть отнесены к одному источнику происхождения.

Кроме того, вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, от длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), от степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены) и наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

В случае неиспользования товарного знака у потребителей соответствующих товаров и услуг не возникают какие-либо ассоциативные связи с этим знаком, с его принадлежностью определенному лицу, а соответственно, отсутствует и вероятность смешения сравниваемых товарных знаков в глазах потребителей ввиду отсутствия узнаваемости товарного знака.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2016 по делу N СИП-146/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.04.2017 N 300-ЭС17-2229 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Вместе с тем, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предпринимателем не представлено в материалы дела надлежащих доказательств, свидетельствующих о возникновении реальной угрозы смешения сравниваемых товарных знаков в гражданском обороте.

То обстоятельство, что обществом осуществляется производство и реализация пиццы, не может являться основанием для признания предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку недействительной, поскольку предприниматель, ссылаясь на высокую угрозу смешения оспариваемого и противопоставленного товарных знаков ввиду их сходства до степени смешения, не представил доказательств осуществления им реальной деятельности по производству и реализации товаров 30-го класса МКТУ, в том числе "пицца", указанных в перечне его товарного знака, что само по себе исключает вероятность смешения обозначений потребителями.

Утверждение предпринимателя о том, что оспариваемый товарный знак ассоциируется у потребителя исключительно с товаром 30-го класса МКТУ "пицца" ввиду вхождения в его состав элемента "PIZZA", носит предположительный характер, документально не подтверждено. В то же время Роспатентом установлено, что оспариваемый товарный знак в целом является фантазийным (что не оспаривается предпринимателем), а, следовательно, не способен ассоциироваться с тем или иным товаром либо услугой. Более того, факт предоставления правовой охраны этому товарному знаку по подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не оспаривался.

Таким образом, несмотря на сходство оспариваемого и противопоставленного товарных знаков, отсутствие однородности товара 30-го "пицца" и услуг по организации общественного питания 43-го классов МКТУ, а также доказательств реального смешения этих товарных знаков в гражданском обороте, факт регистрации за обществом оспариваемого товарного знака не противоречит положениям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, что верно было установлено Роспатентом при рассмотрении возражения предпринимателя.

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на предпринимателя в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

заявление индивидуального предпринимателя Ибатуллина Азамата Валерьяновича оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Д.И. Мындря

Судья

Н.Л. Рассомагина