Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 октября 2018 г. N С01-752/2018 по делу N А40-180850/2017 Суд отменил принятые ранее судебные акты об удовлетворении иска о признании недействительными решения и предписания Роспатента о признании действий истца недобросовестной конкуренцией, а дело передал на новое рассмотрение, поскольку в судебных актах отсутствуют какие-либо выводы о наличии либо отсутствии различий в продукции сторон

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 октября 2018 г. N С01-752/2018 по делу N А40-180850/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 октября 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Лапшиной Е.Ю., Рогожина С.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Элокс Пром" (Рижский пер., д. 6, стр. 6, Москва, 129626, ОГРН 1027700131898) и Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая - Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 (судья Дранко Л.А.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 (судьи Каменецкий Д.В., Захаров С.Л., Пронникова Е.В.) по делу N А40-180850/2017

по заявлению акционерного общества "Подольский завод электромонтажных изделий" (ул. Правды, д. 31, г. Подольск, Московская обл., 142115, ОГРН 1025004701072)

к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения и предписания от 07.09.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Элокс-Пром".

В судебном заседании приняли участие:

от акционерного общества "Подольский завод электромонтажных изделий" - Москвитин О.А. (по доверенности от 25.12.2017); Суслов Р.В. (по доверенности от 05.09.2018); Горшков А.В. (по доверенности от 20.04.2018); Герасименко А.Г. (генеральный директор, на основании протокола от 15.06.2015);

от акционерного общества "Элокс Пром" - Акифьева А.А. (по доверенности от 07.03.2018); Лазарев Я.О. (по доверенности от 07.03.3018); Каменская Т.А. (по доверенности от 07.03.2018);

от Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации - Кунашова А.А. (по доверенности от 22.05.2018); Кононова Н.В. (по доверенности от 20.11.2017).

Суд по интеллектуальным правам установил:

акционерное общество "Подольский завод электромонтажных изделий" (далее - общество "ПЗЭМИ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 07.09.2017 по делу N 1-14-94/00-08-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Элокс-Пром" (далее - общество "Элокс-Пром", третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Элокс-Пром" и Федеральная антимонопольная служба обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на несоответствие выводов судов установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нарушение норм материального и процессуального права, просят решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления общества "ПЗЭМИ".

В кассационной жалобе общество "Элокс-Пром" настаивает на законности и обоснованности выводов Федеральной антимонопольной службы, содержащихся в ее решении от 07.09.2017, о нарушении антимонопольного законодательства обществом "ПЗЭМИ", выразившимся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок с продольными герметичными модулями для атомных электростанций, изготовленными с использованием секрета производства, принадлежащего обществу "Элокс-Пром".

В обоснование кассационной жалобы общество "Элокс-Пром" ссылается на неправомерность выводов судов об отсутствии доказательств передачи спорного секрета производства компанией "Окситроль" в 1989 году в уставный фонд СП "ЭЛОКС" - правопредшественника общества "Элокс-Пром", об отсутствии у последнего исключительного права на секрет производства, об утрате этим секретом производства конфиденциальности, о самостоятельности разработки обществом "ПЗЭМИ" технологии производства гермопроходок, о наличии допущенных антимонопольным органом нарушений при анализе состояния конкуренции.

Общество "Элокс-Пром" отмечает, что суды, не отрицая факт совпадения технологии производства модулей гермопроходок общества "ПЗЭМИ" и общества "Элокс-Пром", ошибочно не признали данное обстоятельство существенным, и не учли отсутствие в материалах дела доказательств собственной разработки обществом "ПЗЭМИ" этой технологии. По мнению третьего лица, самостоятельный разработчик не смог бы создать высокотехнологичный продукт, полностью идентичный по геометрическим размерам, материалам и процессам обработки оригинальной продукции ввиду наличия элемента творчества в данной деятельности и авторской индивидуальности каждой технологии.

Аналогичные доводы содержатся и в кассационной жалобе Федеральной антимонопольной службы.

В отзыве на кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы общество "Элокс-Пром" поддержало доводы данной кассационной жалобы.

В отзыве на кассационные жалобы общества "Элокс-Пром" и Федеральной антимонопольной службы общество "ПЗЭМИ" просит оспариваемые судебные акты оставить без изменения, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалоб.

В судебном заседании Суда по интеллектуальным правам представители общества "Элокс-Пром" и Федеральной антимонопольной службы доводы кассационных жалобы поддержали, просили обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом "ПЗЭМИ" требований.

Представители общества "ПЗЭМИ" в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационных жалоб, по основаниям, изложенным в отзыве.

Кроме того, представители общества "ПЗЭМИ" возражали против приобщения к материалам дела документа "Письменные показания Чечина Валерия Ивановича", приложенного к кассационной жалобе общества "Элокс-Пром", ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по исследованию новых доказательств, не являвшихся предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций.

Рассмотрев данный вопрос, судебная коллегия пришла к выводу об обоснованности возражений представителей общества "ПЗЭМИ" против приобщения к материалам дела указанного документа, в связи с чем последний к материалам дела не приобщается и подлежит возвращению третьему лицу.

Рассмотрев кассационные жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о наличии правовых оснований для их удовлетворения в силу нижеследующего.

В соответствии со статьей 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Согласно статье 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, Федеральной антимонопольной службой рассмотрено дело N 1-14-94/00-08-16 по заявлению общества "Элокс-Пром" о нарушении антимонопольного законодательства обществом "ПЗЭМИ", выразившимся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок (герметичных кабельных вводов, гермопроходок) с продольными герметичными модулями для атомных электростанций, изготовленными с использованием секрета производства, принадлежащего обществу "Элокс-Пром".

При рассмотрении административного дела в антимонопольном органе общество "Элокс-Пром" ссылалось на то, что спорный секрет производства гермопроходок (модулей) был получен в 1989 году СП "Элокс" от французской компании "Окситроль" в качестве вклада в уставной фонд совместного предприятия, а в дальнейшем право на данный секрет производства перешло обществу "Элокс-Пром" путем ряда последовательных реорганизаций - СП "Элокс" в АОЗТ "Элокс" и в ЗАО "Элокс", и последующим присоединением последнего к обществу "Элокс-Пром".

По результатам рассмотрения заявления Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 07.09.2017, которым признаны актом недобросовестной конкуренции, запрещенным статьей 14.5 Закона о защите конкуренции, действия общества "ПЗЭМИ" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок (герметичных кабельных вводов) с модулями низкого напряжения и контрольных кабелей с проводниками в полиамидно-фторопластовой изоляции, уплотненными в полисульфоновых изоляторах методом радиального обжатия в нержавеющей трубе; с модулями коаксиальными, изготовленными методом радиального обжатия медных проводников в медных трубках в полисульфоновых изоляторах; с модулями среднего напряжения с медным проводником, уплотненным в керамическом изоляторе с U и Z-образными сильфонами, или самих модулей, изготавливаемых заявителем, с незаконным использованием исключительных прав общества "Элокс-Пром" на секрет производства (ноу-хау).

На основании указанного решения Федеральной антимонопольной службой выдано предписание от 07.09.2017, которым обществу "ПЗЭМИ" предписано прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации указанных герметичных кабельных проходок.

Полагая решение и предписание от 07.09.2017 незаконными, общество "ПЗЭМИ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам об отсутствии доказательств передачи спорного секрета производства компанией "Окситроль" в 1989 году в уставный фонд СП "ЭЛОКС", об отсутствии у последнего исключительного права на секрет производства, об утрате этим секретом производства конфиденциальности, о самостоятельности разработки обществом "ПЗЭМИ" технологии производства гермопроходок, о наличии допущенных антимонопольным органом нарушений при анализе состояния конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавший дело, выводы суда первой инстанции признал законными и обоснованными.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В подтверждение передачи секрета производства от компании "Окситроль" СП "Элокс" в материалы дела были представлены следующие доказательства:

1) акт б/н от 15.02.1991;

2) акт приема-передачи б/н от 26.01.1992;

3) транспортная накладная N 152846 от 25.03.1991;

4) международная транспортная накладная CMR С 3060643 от 26.03.1991;

5) грузовая таможенная декларация N 03002/0 000233;

6) опись передачи от 21.02.1992 BT N 020;

7) перечень применимых документов от 21.02.1992.

Из указанных выше документов усматривается, что они содержат перечень передаваемых активов - оборудования, чертежей комплектующих для герметичных кабельных проходок, спецификаций, инструкций.

Вместе с тем применительно к обстоятельствам настоящего спора секретом производства (ноу-хау) является информация о конструкции, технологии производства, материалах модулей гермопроходок.

Доказательством существования секрета производства (ноу-хау) как объекта гражданских прав могут быть любые документы, содержащие сведения для его идентификации.

Для установления того, содержат ли переданные материалы сведения о конструкции, технологии производства, материалах модулей гермопроходок, судам следовало оценить содержание переданных документов, исследовать назначение оборудования, чертежей и иных документов.

Однако такого анализа из обжалуемых судебных актов не усматривается.

Отклоняя данные доказательства, суды ограничились общим указанием на то, что представленные документы содержат ссылки лишь на производственное оборудование либо не позволяют достоверно определить состав передаваемых активов.

Таким образом, полнота исследования документов, представленных в подтверждение передачи секрета производства от компании "Окситроль" СП "Элокс", обеспечена не была.

Кроме того, суды исходили из необходимости наличия в представленных документах указания именно на секрет производства (ноу-хау), то есть наличия соответствующего наименования передаваемого объекта.

Так, отклоняя ссылки Федеральной антимонопольной службы и третьего лица на карточку учета нематериальных активов, суды отметили, что она не может являться доказательством принятия исключительного права на секрет производства в уставный капитал, поскольку в карточке приведена следующая краткая характеристика объекта нематериальных активов: "конструкторские чертежи комплектующих модулей и проходок; конструкторские сборочные чертежи модулей и проходок; спецификации материалов модулей (полисульфон, нержавеющая труба, медная труба, каптон, медные проводники, медные стержни, керамический изолятор); спецификации вспомогательных материалов для изготовления модулей".

При этом суды указали, что само наименование передаваемого актива отсутствует, и не представляется возможным установить, о каком активе должна идти речь. Суды отметили, что согласно данной карточке невозможно установить, что на учет был принят именно секрет производства модулей герметичных кабельных вводов.

Между тем отсутствие в переданных документах названного наименования еще не свидетельствует о том, что секрет производства не был передан, поскольку его наличие может быть отражено посредством использования различных формулировок (технология, технологический процесс, описание состава оборудования и чертежей, предназначения сведений и т.д.).

В рассматриваемом случае необходимо также учитывать, что по состоянию на 1989 год в законодательстве не раскрывались понятие секрета производства (ноу-хау) и его признаки. При этом применению подлежало законодательство, действовавшее в период возникновения правоотношений по созданию СП "ЭЛОКС".

Указывая на то, что СП "Элокс" и его правопреемники могли получить право на спорный секрет производства исключительно в силу заключенного с "Окситроль" лицензионного (сублицензионного) соглашения, суды не учли, что действовавшее по состоянию на 1989 год законодательство не содержало требования об обязательном заключении такого договора при внесении ноу-хау в уставный капитал совместного предприятия.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что при создании СП "Элокс" и передаче ему имущества, документов компанией "Окситроль" не заявлялось возражений против законности процедуры создания и оформления соответствующих действий сторон.

Вместе с тем ссылка судов на возможность передачи права только в порядке сублицензии, мотивированная тем, что первоначальным обладателем технологии являлась компания "Conax" (США), сделана без исследования соотношения прав данной компании и компании "Окситроль" на момент передачи документации и оборудования СП "ЭЛОКС" (с учетом применимого права).

Также Суд по интеллектуальным правам не может признать обоснованным вывод судов о том, что спорный секрет производства на момент начала выпуска обществом "ПЗЭМИ" своих герметичных кабельных вводов (модулей) прекратил существование в связи с утратой конфиденциальности.

Приходя к данному выводу, суды сослались на следующие обстоятельства.

При создании АОЗТ "Элокс" (преобразовании в него СП "Элокс") в 1991-1992 годах в его состав входил филиал в Харьковской области (Украина).

Исходя из приказа АОЗТ "Элокс" от 07.02.1992 хранение документации, имеющей отношении к технологии компании "Окситроль", должно было осуществляться в комнате архива генеральной дирекции АОЗТ "Элокс" (г. Москва), а также в комнате архива филиала АОЗТ "Элокс" (г. Харьков).

ЗАО "Элокс" был издан приказ от 25.08.1998 N 54 о коммерческой тайне на сведения о секретах производства (ноу-хау) герметичных кабельных проходок и модулей, согласно которому местом хранения документации указана генеральная дирекция ЗАО "Элокс", расположенная в г. Москве. При этом суды отметили отсутствие в этом приказе сведений о том, как необходимо поступить с документацией, которая, как следует из приказа от 07.02.1992, ранее должна была также храниться в г. Харькове.

В январе 1999 года, согласно протоколу заседания учредителей ЗАО "Завод Элокс" от 20.01.1999, филиал ЗАО "Элокс" в Харьковской области прекратил свое существование и был преобразован в самостоятельное юридическое лицо - ЗАО "Завод Элокс", зарегистрированное в соответствии с украинским законодательством. При этом лицензионный договор о предоставлении ЗАО "Завод Элокс" права использования секрета производства был заключен ЗАО "Элокс" лишь 11.02.1999.

Исходя из данных обстоятельств, суды пришли к выводу о том, что документы, содержащие секрет производства, оставались в распоряжении ЗАО "Завод Элокс" - самостоятельного юридического лица, не связанного обязательством обеспечивать сохранность данной информации, вплоть до 11.02.1999, в связи с чем конфиденциальность информации была утрачена, что не позволяет утверждать о доказанности существования секрета производства как такового.

Суды указали, что согласно пункту 3.3 лицензионного договора между ЗАО "Завод Элокс" и ЗАО "Элокс" от 11.02.1999 передача технической документации должна оформляться актом сдачи-приемки, в то время как данный акт в материалы дела не представлен и антимонопольным органом не исследовался, вследствие чего невозможно установить факт действительного исполнения этого соглашения, и наличие у ЗАО "Завод Элокс" оснований для хранения в течение последующих более чем 10 лет документации по спорной технологии, то есть соблюдения ЗАО "Элокс" требований по сохранению конфиденциальности (неизвестности) технологии.

Суды приняли во внимание, что передача в 1999 году документации в ЗАО "Завод Элокс" была осуществлена в нарушение учредительных документов СП "Элокс" без согласия компании "Окситроль", что не может считаться соблюдением режима разумных мер по сохранению конфиденциальности (неизвестности) технологии.

Суды также указали, что вывод Федеральной антимонопольной службы о получении обществом "Элокс-Пром" спорного секрета производства именно в результате присоединения к нему ЗАО "Элокс" в 2009 году не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку обществом "Элокс-Пром" не отрицается получение от ЗАО "Элокс" сведений, составляющих спорный секрет производства, в 1994 году - еще до присоединения ЗАО "Элокс" в 2009 году. В связи с этим суды отметили, что использование сторонним лицом - обществом "Элокс-Пром" с 1994 года спорного ноу-хау в отсутствие соглашения с его правообладателями (согласия правообладателей) указывает на нарушение конфиденциальности данного секрета производства, утрату им статуса ноу-хау.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций в обоснование утраты конфиденциальности сослались на предположительно имевшее место 02.02.2010 хищение документации, содержащей спорный секрет производства, из помещения ЗАО "Завод Элокс", в то время как передача указанной похищенной документации в общество "ПЗЭМИ" антимонопольным органом не установлена. Как указали суды, факт хищения указанной документации (то есть ее попадания в открытую сферу, утраты контроля над секретностью технологии и возможности доступа к ней неограниченного круга лиц), на который ссылается и третье лицо, также подтверждает утрату спорной технологией статуса "секрета производства" до выхода общества "ПЗЭМИ" на рынок герметичных кабельных проходок (вводов).

Вместе с тем в обжалуемых судебных актах не указано, в силу каких доказательств ими сделан вывод о передаче документации в филиал АОЗТ "Элокс" в 1992 году. Выводы судов в этой части противоречивы, так ими указано на передачу сведений, в одном случае, в 1992 году, в другом случае - в 1999 году.

Указывая на несоблюдение ЗАО "Элокс" требований по сохранению конфиденциальности технологии ввиду отсутствия у ЗАО "Завод Элокс" оснований для хранения документации по спорной технологии, обусловленного отсутствием акта сдачи-приемки технической документации, суды не исследовали, принимались ли меры по сохранению режима конфиденциальности содержащихся в ней сведений. Судами не обосновано, каким образом отсутствие названного акта влияет на определение конфиденциальности сведений.

Также в судебных актах отсутствует обоснование того, в силу каких фактических обстоятельств получение обществом "Элокс-Пром" секрета производства от ЗАО "Элокс" в 1994 году в отсутствие соглашения с правообладателем свидетельствует о нарушении требования конфиденциальности сведений, при отсутствии в судебных актах исследования обстоятельств получения обществом "Элокс-Пром" этой информации, ее последующего хранения и использования.

Ссылка судов на несоблюдение прав компании "Окситроль" при передаче ноу-хау от СП "ЭЛОКС" в ЗАО "Завод Элокс" необоснованна, поскольку не имеет отношения к вопросу обеспечения конфиденциальности информации.

Вывод судов о том, что хищение документации влечет утрату спорной технологией режима секрета производства, не соответствует положениям статьи 1467 ГК РФ, в соответствии с которой исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание.

В судебных актах отсутствуют ссылки на документально подтвержденные сведения о том, что в результате хищения документация оказалась в открытом доступе.

Суд по интеллектуальным правам считает в данном случае необходимым отметить, что противоправное выбытие информации из обладания правообладателя само по себе еще не означает, что информация становится общедоступной. При ином выводе любое неправомерное получение секретных сведений приводило бы к утрате ими режима секрета производства и невозможность осуществлять защиту исключительного права правообладателем, что не соответствует нормам Кодекса.

Ссылка судов на то, что Федеральной антимонопольной службой не доказана передача похищенной документации в общество "ПЗЭМИ", не имеет правового значения, поскольку применение статьи 14.5 Закона о защите конкуренции не зависит от установления факта кражи или факта получения нарушителем похищенной документации, поскольку, исходя из положений данной статьи, установлению подлежит совершение действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности.

В обоснование выводов по делу суды также ссылаются на наличие у общества "ПЗЭМИ" технической возможности для самостоятельной разработки технологии производства герметичных кабельных вводов.

При этом суды ссылаются на заключения патентного поверенного Андрущак Г.Н., АНО Исследовательский центр "Независимая экспертиза" при ТПП г. Москвы, и имевшие место факты сотрудничества общества "ПЗЭМИ" с рядом других предприятий и научно-исследовательских институтов.

Между тем судами оставлены без внимания доводы третьего лица и Федеральной антимонопольной службы о том, что материалами дела подтверждается только наличие потенциальной возможности соответствующих разработок, и об отсутствии в деле доказательств фактического осуществления этих разработок.

Как усматривается из материалов дела и обжалуемых судебных актов, при рассмотрении дела общество "Элокс-Пром" ссылалось на совпадение модулей гермопроходок, произведенных им и обществом "ПЗЭМИ", в то время как последнее ссылалось на наличие особенностей его продукции, отличающих данную продукцию от изделий общества "Элокс-Пром".

Между тем какие-либо выводы о наличии либо отсутствии различий в продукции общества "Элокс-Пром" и общества "ПЗЭМИ" в судебных актах отсутствуют.

Отклонив результаты проведенной по делу судебной экспертизы, в которой сделаны выводы об идентичности модулей проходок общества "Элокс-Пром" и общества "ПЗЭМИ", вплоть до наличия общих технических ошибок в конструкторской документации, суды вместе с тем не установили, в чем именно состоят упомянутые отличия, какова их существенность, и какими имеющимися в деле доказательствами это подтверждается.

В то же время судами указано, что идентичность или сходность свойств готовых изделий различных производителей сама по себе не свидетельствует о том, что ими применяются также и идентичные или сходные способы (технологии) производства.

Однако при этом судами не устанавливалось, какие именно отличия в способах (технологиях) производства гермопроходок имеются у общества "Элокс-Пром" и общества "ПЗЭМИ", и какими доказательствами по делу это подтверждается.

При рассмотрении дела суды также пришли к выводу об отсутствии надлежащего анализа Федеральной антимонопольной службой состояния конкуренции на спорном товарном рынке, обусловленного несоответствием подготовленного антимонопольным органом письменного анализа рынка требованиям, установленным пунктом 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), и пунктом 3.10 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345 (далее - Административный регламент N 345).

В силу пункта 10.6 Порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1-14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Из имеющегося в материалах дела анализа рынка (том 16, л. д. 98-99) усматривается наличие перечисленных этапов анализа состояния конкуренции.

В то же время в обжалуемых судебных актах не указано, в чем именно выразилось невыполнение Федеральной антимонопольной службой названных требований к анализу состояния конкуренции.

Приходя к выводу о допущенных процессуальных нарушениях при составлении анализа состояния конкуренции (анализа рынка), суды неправомерно сослались на Административный регламент N 345, поскольку он применяется в случаях, поименованных в его названии: установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Дела, возбужденные по признакам нарушения норм главы 2.1 Закона о защите конкуренции, к таковым не относятся и рассматриваются в соответствии с требованиями, предусмотренными Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339.

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что при рассмотрении спора суды не обеспечили полноту исследования фактических обстоятельств дела, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального права, а выводы, содержащиеся в этих судебных актах в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства; дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, и, исходя из установленного, принять решение в соответствии с требованиями законодательства.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 по делу N А40-180850/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

И.В. Лапшина

Судья

С.П. Рогожин