Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19 декабря 2018 г. N С01-983/2018 по делу N А40-238150/2017 Дело о расторжении договора по созданию фильма и взыскании аванса передано на новое рассмотрение, поскольку вывод судов о неисполнении ответчиком обязанности по передаче истцу конечных результатов работ - аудиовизуального произведения не обоснован

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19 декабря 2018 г. N С01-983/2018 по делу N А40-238150/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Мотивированный судебный акт изготовлен 19 декабря 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Воентелеком" - Гараева К.Р. (по доверенности от 20.11.2018 N 418) и представителя общества с ограниченной ответственностью "Реал РЭД" - Парфеновой О.Ю. (по доверенности от 21.12.2017),

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Реал РЭД" (ул. Ленская, д. 11, корп. 1, кв. 4, Санкт-Петербург, 195426, ОГРН 1147847349616) на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-238150/2017 (судья Никонова О.И.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 по тому же делу (судьи Тетюк В.И., Кузнецова Е.Е., Титова И.А.)

по иску акционерного общества "Воентелеком" (ул. Большая Оленья, д. 15А, стр. 1, Москва, 107014, ОГРН 1097746350151) к обществу с ограниченной ответственностью "Реал РЭД" о расторжении договора и взыскании аванса в размере 879 100 руб. и 263 730 руб. договорной неустойки,

а также встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Реал РЭД" к акционерному общества "Воентелеком" о взыскании 879 100 руб. задолженности по договору и 263 730 руб. договорной неустойки, установил:

акционерное общество "Воентелеком" (далее - общество "Воентелеком") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Реал РЭД" (далее - обществу "Реал РЭД") со следующими требованиями:

- о расторжении договора на работы по созданию фильма от 10.07.2017 N ВТК-08/17-1064;

- о взыскании 879 100 руб. ранее выплаченного по договору аванса и 263 730 руб. договорной неустойки (пени) за просрочку выполнения работ;

Обществом "Реал РЭД", в свою очередь, был предъявлен встречный иск о взыскании 879 100 руб. задолженности по названному договору и 263 730 руб. договорной неустойки за просрочку оплаты работ по договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018, исковые требования общества "Воентелеком" удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска общества "Реал РЭД" отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество "Реал РЭД" обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2018 кассационная жалоба вместе с материалами дела передана по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

В обоснование кассационной жалобы общество "Реал РЭД" ссылается на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неполным выяснением судами обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.

Так, заявитель кассационной жалобы считает противоречащими друг другу выводы судов об отсутствии результата работ и одновременно о неисполнении ответчиком обязанности по передаче истцу исключительных прав на такие результаты работ.

При этом общество "Реал РЭД", ссылаясь на пункты 2.1.1 и 2.1.3 технического задания к договору, указывает, что исключительные права на результаты работ передаются заказчику - обществу "Воентелеком" только после подписания акта сдачи-приемки работ, а поскольку такой акт заказчиком подписан не был, то исключительное право на аудиовизуальное произведение не могло быть передано без приемки самого результата работ. Общество "Реал РЭД" обращает внимание суда кассационной инстанции на положения статьи 1296 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которым исключительные права на произведение, созданное по договору, принадлежат заказчику.

Кроме того, с точки зрения общества "Реал РЭД", суды не дали надлежащую оценку его доводу о том, что вся переписка сторон, в том числе согласование и устранение замечаний, передача промежуточных результатов работ и их согласование (одобрение) заказчиком, осуществлялась с обществом "Воентелеком" посредством электронной почты, что согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в определении от 19.09.2017 N 78-КГ17-56 является допустимым. Передача же окончательного результата работ через облачный сервис обусловлена ограничениями размера сообщений и прикрепленных данных, существующими в сервисах электронной почты.

Общество "Реал РЭД" считает, что результаты его работ были востребованы истцом - использованы последним в своей деятельности.

Кроме того заявитель кассационной жалобы оспаривает как ошибочные выводы судов о неисполнении ответчиком договорных обязательств перед истцом и об отсутствии в материалах дела соответствующих доказательств. Также, по мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что обществом "Воентелеком" доказательств самостоятельного написания сценария не представлено, напротив, сценарий был написан обществом "Реал РЭД" в нескольких вариантах в соответствии с пожеланиями заказчика; общество "Реал РЭД" самостоятельно обеспечило место для проведения съемок видеофильма; вело переговоры с владельцами таких помещений; согласовывало условия их аренды. По утверждению ответчика, помощь истца выразилась только в предоставлении нескольких телефонных номеров, по которым можно было уточнить информацию о возможных местах проведения съемок.

Отказ истца от принятия от ответчика результатов работ общество "Реал РЭД" считает необоснованным и немотивированным, поскольку в противном случае должен был быть составлен двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроками их исполнения.

Также, по мнению общества "Реал РЭД", апелляционным судом не было учтено, что стороны в ходе выполнения работ согласовывали каждый этап ее выполнения, исполнитель удовлетворял все пожелания заказчика, что подтверждается электронной перепиской, представленной в материалах дела. При этом общество "Воентелеком" своими действиями препятствовало выполнению работ, постоянно меняя свои взгляды на будущий фильм, меняя сценарий, предъявляя завышенные требования к фильму, не подписывая акт приемки-сдачи результатов работ. Таким образом, общество "Реал РЭД" считает, что нарушение договорной дисциплины имело место со стороны общества "Воентелеком". Внесение последним изменений в объемы работ, изначально согласованные в техническом задании, требует оплаты стоимости дополнительных работ.

Кроме того, как полагает общество "Реал РЭД", судами необоснованно не принято во внимание, что при недоказанности обществом "Воентелеком" наличия в работах подрядчика существенных и неустранимых недостатков, препятствующих использованию результата работ для указанной в договоре цели, заказчик в случае одностороннего отказа не освобождается от обязанности уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения последним извещения об отказе от исполнения договора. По мнению общества "Реал РЭД", судами не были рассмотрены его доводы о выполнении работы по договору до момента получения уведомления от общества "Воентелеком" о расторжении договора.

Помимо этого, общество "Реал РЭД" полагает, что общество "Воентелеком" злоупотребляет своими правами, поскольку результат работ - аудиовизуальное произведение он получил и использует его в своей деятельности.

В отношении вывода апелляционного суда об отсутствии оснований для назначения судебной экспертизы, о которой ответчик не ходатайствовал, общество "Реал РЭД" считает, что суду в рамках оказания содействия сторонам в формировании доказательственной базы, надлежало разрешить данный вопрос по собственной инициативе.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя кассационной жалобы, озвучивая данный довод, пояснил, что суду надлежало инициировать обсуждение со сторонами вопроса о назначении судебной экспертизы, если суд считал проведение судебной экспертизы в данном деле целесообразным. При этом представитель заявителя кассационной жалобы сообщил, что ответчик согласен с назначением судебной экспертизы по данному делу.

Нарушение норм процессуального законодательства общество "Реал РЭД" усматривает в том, что после принятия встречного иска к производству, что обуславливает необходимость рассмотрения дела производится с самого начала, суд продолжил судебное заседание при наличии возражений ответчика против рассмотрения спора по существу и его ходатайства об отложении судебного разбирательства. Общество "Реал РЭД" обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что обжалуемое решение суда первой инстанции результаты рассмотрения указанного ходатайства об отложении судебного разбирательства не содержит.

Общество "Реал РЭД" также указывает, что апелляционный суд не дал ему возможности обосновать свои доводы в судебном заседании, по сути, сведя судебное заседание к формальной процедуре.

До начала судебного заседания 21.11.2018 от общества "Реал РЭД" поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, а именно: оригинала кассационной жалобы, доказательств ее направление обществу "Воентелеком", доверенности от 21.12.2017, платежного поручения от 24.08.2018 N 174 об уплате государственной пошлины, копии обжалуемых судебных актов, документов, представленных в суд первой инстанции в электронном виде, DVD-диска с итоговым вариантом видеофильма, созданного по договору с истцом.

В судебном заседании представитель общества "Реал РЭД" доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал, просил обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебные акт в пользу ответчика. Также представитель поддержал ходатайство о приобщении дополнительных документов.

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, отказало в его удовлетворении в части приобщения копий документов, дублирующих материалы дела, а также DVD-диска с аудиовизуальным произведением ввиду следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Из изложенного следует, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении нижестоящих судов либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими; не наделен полномочиями по исследованию и оценке доказательств, установлению фактических обстоятельств дела, которые не были установлены судами первой и апелляционной инстанций, приобщению к материалам дела дополнительных доказательств, которые не были предметом оценки в судах, рассматривающих спор по существа, их оценке и другими, что означает отсутствие у суда кассационной инстанции необходимых процессуальных механизмов, присущих суду первой инстанции при рассмотрении дела.

Представитель общества "Воентелеком" в судебном заседании доводы заявителя кассационной жалобы оспорил, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между обществом "Воентелеком" (заказчик) и обществом "Реал РЭД" (исполнитель) 10.07.2017 заключен договор N ВТК-08/17-1064, согласно которому исполнитель взял на себя обязательство по созданию фильма об обществе "Воентелеком" согласно Техническому заданию и передать заказчику исключительные права на результаты работ, включая макеты результата работ, сценарии (тексты), наброски (эскизы), видео и фото материалы, фонограммы и иные результаты интеллектуальной деятельности.

Работы должны быть выполнены в 50-дневный срок с момента размещения итогового протокола оценки и сопоставления предложений (пункт 4.2 договора) и их результаты переданы заказчику на цифровом носителе (пункт 2.1.2) по акту сдачи-приемки работ (пункты 4.3-4.5).

Стоимость работ по договору согласована в размере 1 758 200 руб. с оплатой в два этапа: 50-процентный аванс в течение 5 банковских (рабочих) дней с момента подписания договора и постоплата в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта приемки-сдачи работ (пункты 3.1-3.4 договора).

Заказчик перечислил исполнителю аванс в размере 879 100 руб. платежным поручением от 18.07.2017 N 051688.

В разделе 8 договора стороны согласовали своих представителей, уполномоченных на согласование промежуточных результатов работ.

Акт приемки-передачи результатов работ от 31.08.2017 N 042 со стороны заказчика подписан не был и в соответствии с пунктом 4.4 договора заказчиком направлен в адрес исполнителя мотивированный отказ от 12.09.2017 N 08-01/14742, в котором общество "Воентелеком" ссылалось на следующие обстоятельства: исполнителем в нарушение пункта 4.2 договора не переданы заказчику результаты работ; не переданы исполнителем исключительные права на результаты работ по акту в соответствии с пунктом 4.3 договора; материалы, направленные исполнителем в виде ссылки на публичное хранилище данных в сети Интернет на адрес электронной почты, не указанный в договоре, и не доступные на момент подготовки мотивированного отказа по данной ссылке, не подлежат рассмотрению заказчиком и не соответствуют требованиям Технического задания; результаты работ не соответствуют условиям пункта 2.1.2 договора о формате, оформлении и направлении; несоответствие материала общим задачам заказчика, указанным в пункте 2 Технического задания; не учтены пожелания заказчика. В той же претензии (мотивированном отказе) заказчик предложил исполнителю в течение 5 рабочих дней с момента получения письма направить в его адрес указанные в претензии материалы по адресу электронной почты, указанному в договоре.

Как утверждает общество "Воентелеком", по состоянию на 30.10.2017 результаты работ исполнителем так и не были переданы, в связи с чем оно обратилось к обществу "Реал РЭД" с претензией от 23.11.2017, в которой со ссылкой на статью 715 ГК РФ заявил, что считает названный договор расторгнутым с 16.11.2017 и предложил обществу "Реал РЭД" произвести возврат аванса в срок до 01.12.2017 и выплатить договорную неустойку в размере 263 730 руб. на основании пункта 3.1 договора из расчета 0,3% за каждый день просрочки выполнения работ, исходя из общей стоимости работ, но не более 15% от цены договора.

Уклонение общества "Реал РЭД" от исполнения требований общества "Воентелеком", изложенных в названной претензии, и послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Общество "Реал РЭД", в свою очередь, настаивая на том, что договорные обязательства были исполнены им как исполнителем надлежащим образом, а заказчик немотивированно, как считает общество "Реал РЭД", уклоняется от оплаты работ, предъявило встречный иск о взыскании с контрагента 879 100 руб. основной задолженности по договору и 263 730 руб. договорной неустойки.

Удовлетворяя первоначальный иск и отказывая во встречном, судом первой инстанции исходил из того, что исполнителем работ - обществом "Реал РЭД" было допущено существенное нарушение договорных обязательств.

Так, суд первой инстанции согласился с доводами истца о несоответствии промежуточных и конечного результатов работ требованиям пунктов 4.4 договора и 5.3 технического задания, в том числе требованиям к формату передаваемых документов (файлов) и способу их передачи.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции также указал, что ответчик ссылается на несуществующее условие договора о первичном принятии работ по акту приема-передачи прав, а впоследствии принятии исключительных прав на результаты работ.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции констатировал нарушение ответчиком (исполнителем) условий, предусмотренных пунктами 2.1 и 4.2 договора, а также пунктов 5-7 технического задания к договору, а именно: исполнителем не выполнены обязательства по написанию сценария; замечания заказчика на проект сценария исполнителем устранены не были, в связи с чем заказчиком самостоятельно был подготовлен сценарий; исполнителем не подготовлены промежуточные акты выполнения работ, содержащие уточнения, коррективы и пожелания заказчика, формируемые при согласовании каждого этапа выполнения работ; выполняемые исполнителем этапы работ не согласованы, не утверждены в порядке, предусмотренном договором, не завершены; исполнителем не предоставлен заказчику анимационный эскиз, состоящий из черновой анимации, чернового непрофессионального дикторского сопровождения и чернового музыкального трека, которые определяют темп фильма, продолжительность монтажных фраз и планов видеофильма, что не позволило заказчику ознакомиться с предварительным вариантом промежуточных результатов работ для осуществления необходимого контроля и повлияло на итоговый результат работ исполнителя.

Доказательств обратного, как указали суды, в материалы дела представлено не было, а ссылки ответчика на то, что все замечания заказчика к сценарию были учтены, доработаны и нашли свое отражение в окончательном варианте, не подтверждены надлежащими доказательствами. Ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки объема и качества выполненных работ ответчиком не заявлялось.

В отношении довода общества "Реал РЭД" о нерассмотрении судом первой инстанции ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции отметил, что результаты рассмотрения ходатайства ответчика были отражены в протоколе судебного заседания от 24.05.2018. При этом апелляционный суд указал, что ответчиком не было представлено доказательств, которые, по его мнению, препятствовали правильному и своевременному рассмотрению спора.

Относительно возражений ответчика о рассмотрении встречного иска в отсутствие стороны, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обществом "Реал РЭД" не было приведено уважительных причин отсутствия его представителя в судебном заседании.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Суды при разрешении спора руководствовались положениями статей 309, 310, 405, 450, 452, 715 и 1102 ГК РФ.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 405 ГК РФ должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем, исходя из предмета спорного договора, предусматривающего создание объекта интеллектуальной собственности - аудиовизуального произведения, исключительное право на которое и подлежало передаче заказчику в качестве результата работ, при разрешении настоящего спора подлежали применению и положения части 4 ГК РФ.

Согласно положениям пункта 1 статьи 1296 ГК РФ исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

К фактическим обстоятельствам дела, связанным с неподписанием акта о передаче исключительного права на аудиовизуальное произведение, которые суды посчитали установленными, приведенная правовая норма, а также положения пункта 5.1 спорного договора, предусматривающего, что исключительное право на созданные в рамках исполнения договора исполнителем и соисполнителями результаты интеллектуальной деятельности являются собственностью заказчика с момента оплаты по пункту 3.3 договора, не применены.

Кроме того, коллегия судей полагает обоснованным довод общества "Реал РЭД" о несоответствии выводов судов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела.

Так, как указывалось выше, суды в основу обжалуемых судебных актов положили вывод о неисполнении (ненадлежащем исполнении) ответчиком договорных обязательств перед истцом. В частности, суды констатировали, что ответчиком не были переданы истцу промежуточные и заключительные результаты работ по договору, в порядке и сроки согласованные в договоре и техническом задании. Так, суды сослались на непредставление ответчиком доказательств обратного.

Вместе с тем суды не учли, что в материалах дела представлена переписка сторон, которая осуществлялась посредством электронной почты. Содержание данной переписки на предмет наличия в ней сведений о передаче ответчиком истцу документов (материалов), в которых могли быть реализованы промежуточные и окончательные результаты работ, и их принятия (одобрения) заказчиком, а также наличия потребительской ценности у таких результатов судами, вопреки соответствующим доводам ответчика, не проанализировано.

Более того, из упомянутой переписки усматривается, что ответчиком в адрес истца направлялись документы (файлы), приложенные (прикрепленные) к электронным сообщениям.

Как пояснил представитель ответчика в судебном заседании суда кассационной инстанции, соответствующие документы направлялись в суд первой инстанции со встречным иском (пункты 16-19 перечня приложений), подданным в электронном виде посредством системы "Мой арбитр".

Однако судом первой инстанции данные документы на бумажных носителях не были приобщены к материалам дела и, вопреки требованиям части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не получили оценки в обжалуемом судебном решении.

Соответствующая ошибка суда первой инстанции не была исправлена и судом апелляционной инстанции, указавшим на отсутствие соответствующих документов (доказательств) в материалах дела.

Вывод судов о неисполнении ответчиком обязанности по передаче истцу конечных результатов работ - аудиовизуального произведения, созданного по заказу общества "Воентелеком", также представляется коллегии судей кассационной инстанции недостаточно обоснованным.

Так, суды фактически согласились с позицией истца, согласно которой аудиовизуальное произведение (видеоролик) подлежал направлению исполнителем в адрес заказчика посредством электронной почты.

В то же время из содержания искового заявления общества "Воентелеком", приложенных к нему мотивированного отказа указанного общества от принятия результатов работ и подписания акта приема-передачи таких результатов от 12.09.2017 и претензии указанного общества от 23.11.2017, а также электронной переписки сторон усматривается, что истец не отрицал то обстоятельство, что ответчик разместил изготовленный видеоролик в облачном пространстве в сети Интернет, предоставив истцу 21.08.2017, 19.09.2017 и 02.10.2017 ссылки на соответствующий ресурс.

При этом суды не проанализировали соответствие такого способа передачи аудиовизуального произведения условию пункта 2.1.2 договора о способе передачи произведения и иных результатов работ, согласившись с мнением истца о том, что видеоролик подлежал направлению по электронной почте. Также суды не дали оценку доводу ответчика о том, что из-за большого размера файла видеоролика (550 Мб) он не мог быть доставлен посредством электронной почты ввиду обычно существующих ограничений размера почтового ящика.

В отношении довода общества "Реал РЭД" о неназначении судами судебной экспертизы, о которой согласно выводу апелляционного суда, приведенному в обжалуемом постановлении, надлежало ходатайствовать ответчику, судебная коллегия отмечает следующее.

В силу пункта 3 части 1 статьи 135 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при подготовке дела к судебному разбирательству судья оказывает содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребует по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных Кодексом, по своей инициативе необходимые доказательства, разрешает вопросы о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, свидетелей, привлечении переводчика, необходимости осмотра на месте письменных и вещественных доказательств, а также принимает меры для представления сторонами доказательств.

Арбитражный суд в соответствии с частью 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что суду в целях создания условий к объективному, всестороннему и правильному рассмотрению спора следовало воспользоваться полномочиями, предоставленными приведенными процессуальными нормами, и вынести на обсуждение вопрос о необходимости (целесообразности) назначения судебной экспертизы для проверки объема и качества выполненных работ, учитывая, что одной из причин отказа истца от подписания акта приема-передачи результатов работ являлось, как указало общество "Воентелеком" "несоответствие материала общим задачам Заказчика, указанным в п. 2 Технического задания (Приложение N 1 к Договору)" и "отсутствие учета направленных пожеланий Заказчика ...".

При этом коллегия судей считает необходимым отметить, что по общему правилу, подрядчик должен передать заказчику результат работы, обладающий свойствами, которые определяются обычными требованиями, если иного не предусмотрено соглашением сторон, (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). В таком случае потребительская ценность результата работы может оказаться ниже той, на которую рассчитывал заказчик при заключении договора.

При несоответствии результата работы обычным требованиям подрядчик будет нести установленную законом ответственность за ненадлежащее качество работы. В частности, заказчик вправе будет отказаться от принятия и оплаты выполненной работы либо расторгнуть договор в судебном порядке в связи с его существенным нарушением подрядчиком и взыскать причиненные убытки.

В то же время суд кассационной инстанции отклоняет доводы общества "Реал РЭД" о нерассмотрении судом первой инстанции ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства по причине невозможности обеспечить явку в судебное заседание 24.05.2018 и возражений против рассмотрения дела в его отсутствие, как не соответствующие содержанию протокола судебного заседания Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018.

При этом, поскольку до момента принятия встречного искового заявления к производству суда первой инстанции производство по делу фактически находилось на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и его рассмотрение по существу до того момента судом не осуществлялось, принятие встречного искового заявления судом к своему производству и его совместное рассмотрение со встречным иском в судебном заседании 24.05.2018 не противоречит части 8 статьи 130 и части 6 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия также соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что отсутствовали предусмотренные положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства.

Так, согласно положениям частей 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного заседания в отсутствие лица, участвующего в деле, или его представителя при заявленном ходатайстве об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

Таким образом, суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет причины неявки представителя в судебное заседание неуважительными, а рассмотрение дела в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам возможным.

При этом в соответствии с частями 1 и 3 статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах и исполнение судебного акта осуществляются в разумные сроки. При определении разумного срока судопроизводства в арбитражных судах, который включает в себя период со дня поступления искового заявления или заявления в арбитражный суд первой инстанции до дня принятия последнего судебного акта по делу, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность дела, поведение участников арбитражного процесса, достаточность и эффективность действий суда, осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела, а также общая продолжительность судебного разбирательства.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы воспроизводят его позицию по существу спора и направлены на установление фактических обстоятельств дела. Соответствующие доводы подлежат оценке судами, рассматривающими спор по существу.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

В то же время судебная коллегия полагает, что неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, которое могло повлечь принятие неверных судебных актов, не может быть восполнено судом кассационной инстанции (часть 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 и части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 этого же Кодекса.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, установить обстоятельства, имеющие значение для дела, на основании доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, которым должна быть дана оценка в соответствии с требованиями, изложенными в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а ее результаты отражены в судебном акте, а также на основании дополнительных доказательств, необходимых для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, распределить судебные расходы. В частности, суду с учетом мнения сторон предлагается разрешить вопрос о необходимости (целесообразности) назначения судебной экспертизы в целях проверки взаимоисключающих доводов сторон о надлежащем/ненадлежащем качестве работ - о соответствии аудиовизуального произведения условиям договора и технического задания.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу пункта 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат распределению судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-238150/2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 по тому же делу отменить. Дело N А40-238150/2017 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

А.А. Снегур