Решение Суда по интеллектуальным правам от 10 декабря 2018 г. по делу N СИП-550/2018 Суд признал недействительным уведомление антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку выводы антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду недостаточности доказательств, свидетельствующих о наличии признаков такого нарушения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, сделаны при неправильном применении антимонопольным органом норм материального права

Решение Суда по интеллектуальным правам от 10 декабря 2018 г. по делу N СИП-550/2018
Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 6 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 10 декабря 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.,

при ведении протокола предварительного судебного заседания секретарем Лялиной А.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (Колокольников пер., д. 11, Москва, 107045, ОГРН 5087746653760) о признании недействительным уведомления Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 22.05.2018 N АК/36457/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПЛЕКС" (ул. Маршала Прошлякова, д. 30, эт. 3, пом. VII, ком. 1, Москва, 123458, ОГРН 1077761087271).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" - Христофоров А.А. и Табастаева Ю.Г. (по доверенности от 20.08.2018 N 337-18/B/NE);

от Федеральной антимонопольной службы - Кононова Н.В. (по доверенности от 13.11.2018 N ИА/91791/18);

от общества с ограниченной ответственностью "ПЛЕКС" - Венгерский Д.В. (по доверенности от 04.09.2017), Киндеева А.М. (по доверенности от 26.02.2018) и Минеев В.В. (по доверенности от 26.02.2018).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" (далее - общество "Хенкель Рус") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным уведомления Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 22.05.2018 N АК/36457/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (о недобросовестной конкуренции).

Определением от 24.09.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПЛЕКС" (далее - общество "ПЛЕКС").

В судебном заседании представители общества "Хенкель Рус" поддержали заявленные требования.

Антимонопольный орган в отзыве и его представитель в ходе судебного заседания требования заявителя оспорили, настаивая на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

Общество "ПЛЕКС" в отзыве и его представители в ходе судебного заседания требования заявителя также оспорили, поддержав позицию антимонопольного органа.

При разрешении спора суд исходит из нижеследующего.

На имя общества "ПЛЕКС" зарегистрированы следующие товарные знаки со словесным обозначением "Русалочка":

по свидетельству Российской Федерации N 498001 с приоритетом от 23.02.2012 зарегистрирован 17.10.2013 в отношении широкого перечня товаров 3, 5 и 16-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ);

"РУСАЛОЧКА" по свидетельству Российской Федерации N 510740 с приоритетом от 23.01.2013 зарегистрирован 10.04.2014 в отношении широкого перечня товаров 3, 4 и 5-го классов МКТУ;

по свидетельству Российской Федерации N 510741 с приоритетом от 23.01.2013 зарегистрирован 10.04.2014 в отношении широкого перечня товаров 3, 4 и 5-го классов МКТУ.

Общество "Хенкель Рус", полагая, что регистрация обществом "ПЛЕКС" указанных товарных знаков со словесным обозначением "Русалочка" является актом недобросовестной конкуренции, охватываемым статьей 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), обратилось 28.04.2018 с заявлением в антимонопольный орган о проверке на предмет соблюдения антимонопольного законодательства действий общества "ПЛЕКС" по приобретению и использованию исключительного права на вышеуказанные товарные знаки.

По результатам рассмотрения данного заявления антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Принимая названный акт, антимонопольный орган исходил из следующих фактов:

отсутствия доказанности наличия конкурентных отношений между обществами "Хенкель Рус" и "ПЛЕКС" ввиду того, что указанные лица производят (вводят в гражданский оборот) различную продукцию, не являющуюся взаимозаменяемой;

использования обществом "Хенкель Рус" словесного обозначения "Русалочка" на детском шампуне таким образом, что не позволяет расценивать его в качестве средства индивидуализации соответствующего товара.

С учетом данных обстоятельств антимонопольный орган констатировал, что на основании представленных заявителем доказательств не представляется возможным установить в действиях общества "ПЛЕКС" признаки недобросовестной конкуренции по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Общество "Хенкель Рус", полагая, что такое решение антимонопольного органа затрагивает его права и законные интересы в предпринимательской деятельности и не соответствует требованиям действующего законодательства, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Суд по интеллектуальным правам, исследовав обстоятельства дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок обществом "Хенкель Рус" соблюден, что не оспаривается антимонопольным органом и третьим лицом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия антимонопольного органа на принятие оспариваемого ненормативного акта установлены статьей 44 Закона о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 и иными лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 23 и частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации.

Исходя из положений части 2, 3 статьи 41 того же Закона, по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся, в том числе: выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела; выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11)).

Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция), согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (статьи 4 и 10), а затем в Законе о защите конкуренции (пункт 9 статьи 4), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК Российской Федерации), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе о недобросовестной конкуренции, регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 названного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из части 1 этой статьи заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

Основания для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства определены в части 9 названной статьи, одним из которых является установление того, что признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется. В силу пункта 1 части 1 статьи 49 названного Закона доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

На стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуется само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.

При этом по делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, указанные в пункте 9 статьи 4 названного Закона и статье 10.bis Парижской конвенции.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции.

В связи с изложенным заявление, поданное обществом "Хенкель Рус" в антимонопольный орган, должно было быть оценено антимонопольным органом в том виде, в котором оно было составлено, и исходя из того, какие действия само общество полагало нарушающими антимонопольное законодательство.

Как усматривается из заявления названного общества, поданного в антимонопольный орган, под актом недобросовестной конкуренции общество подразумевало действия общества "ПЛЕКС" по приобретению исключительных прав на вышеуказанные товарные знаки со словесным обозначением "Русалочка" при осведомленности указанного лица о том, что общество "Хенкель Рус" является производителем и поставщиком детского шампуня "FA Kids Русалочка", широко представленного на российском рынке соответствующих товаров с 2011 года.

В подтверждение данных обстоятельств общество "Хенкель Рус" представляло значительный объем регистрационных и товаросопроводительных документов на товар с обозначением "FA Kids Русалочка" (том 1, лист дела 76 - том 2, лист дела 23).

Также общество "Хенкель Рус" указывало на то, что в марте 2018 года общество "ПЛЕКС" предъявило покупателям продукции общества "Хенкель Рус" претензии о нарушении исключительных прав на товарные знаки со словесным обозначением "Русалочка" с требованием о немедленном прекращении продаж и уничтожении товара, а также о представлении сведений об объемах проданной продукции (том 2, листы дела 42-45, 53-55, 61-64, 72-74).

По мнению общества "Хенкель Рус", изложенные им в заявлении в антимонопольный орган факты, свидетельствуют о том, что регистрация спорных товарных знаков на имя правообладателя - общества "ПЛЕКС" напрямую ущемляет права общества "Хенкель Рус", связанные с выпуском продукции собственного производства с использованием словесного обозначения "Русалочка", выпускаемой и вводимой в гражданский оборот на территории Российской Федерации с 2011 года, что противоречит требованиям статьи 10.bis Парижской конвенции.

Судебная коллегия полагает, что антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не был рассмотрен вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с теми признаками, которые приведены обществом "Хенкель Рус" в его заявлении, поданном в антимонопольный орган.

Не устанавливая названные обстоятельства, антимонопольный орган, отказывая в возбуждении дела, ограничился лишь ссылкой в оспариваемом решении на то, что среди представленных обществом "Хенкель Рус" документов отсутствуют доказательства того, что оно использовало обозначение "Русалочка" в качестве средства индивидуализации товаров (на этикетке), а также на отсутствие прямых конкурентных отношений между названным обществом-заявителем и обществом "ПЛЕКС".

При этом коллегия судей с учетом доводов антимонопольного органа приведенных в отзыве на заявление общества "Хенкель Рус" и озвученных его представителем в ходе судебного заседания считает необходимым отметить следующее.

Как отмечено в пункте 16.1 постановления Пленума ВАС РФ N 11, в статье 14 Закона о защите конкуренции (в настоящее время - в главе 2.1) приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией (в настоящее время на это прямо указывает статья 14.8). При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции.

Таким образом, учитывая открытость перечня действий, которые могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, следует признать, что сами по себе недобросовестные действия по приобретению исключительного права на товарный знак без недобросовестных действий по использованию такого права по общему правилу могут составлять акт недобросовестной конкуренции.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2016 по делу N СИП-620/2015, от 14.05.2018 по делу N СИП-497/2017.

Определяющим для признания конкретных действий недобросовестными является не упоминание их в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, а то, охватываются ли они составом недобросовестной конкуренции в том виде, в котором этот состав охарактеризован в пункте 9 статьи 4 названного Закона и статье 10.bis Парижской конвенции.

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий (пункт 17 постановления Пленума ВАС РФ N 11).

Цель действий может быть установлена исходя, в том числе из последующего поведения правообладателя. Вместе с тем такая цель может быть установлена и на основании иных обстоятельств в рамках рассмотрения антимонопольным органом по существу дела о недобросовестной конкуренции.

Также коллегия судей соглашается с доводом общества "Хенкель Рус" о том, что приведенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том, что не являются взаимозаменяемыми товары, для которых зарегистрированы товарные знаки общества "ПЛЕКС", в частности "жидкое мыло", и шампунь (детский), вводимый в гражданский оборот обществом "Хенкель Рус", представляется недостаточно мотивированным и вызывает обоснованные сомнения с позиции рядового потребителя таких товаров.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что, как указывалось выше, согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемый акт (решение). Вместе с тем мотивированные выводы, которые подлежат оценке со стороны суда, должны содержаться именно в оспариваемом решении антимонопольного органа, а не в представленном в суд отзыве на заявление лица, оспаривающего такое решение. Следовательно, наличие в отзыве антимонопольного органа дополнительного обоснования правомерности оспариваемого решения, в том числе доводов и аргументов, основанных на оценке документов, которые не нашли отражение и оценки в оспариваемом решении, не могут устранять пороков оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежал именно оспоренный ненормативный правовой акт.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 по делу N СИП-65/2017, от 30.03.2018 по делу N СИП-237/2017, от 04.06.2018 по делу N СИП-531/2017 и от 13.08.2018 N СИП-684/2017.

По мотивам, аналогичным вышеизложенным, подлежат отклонению и доводы третьего лица - общества "ПЛЕКС", в частности, об отсутствии в его действиях признаков недобросовестной конкуренции. Соответствующие доводы подлежат оценке уполномоченным антимонопольным органом, суд в данном случае не может подменять собой административный орган и давать оценку обстоятельствам, которые таким органом по существу не оценивались.

Таким образом, выводы антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду недостаточности доказательств, свидетельствующих о наличии признаков такого нарушения, несоответствуют фактическим обстоятельствам дела, сделаны при неправильном применении антимонопольным органом норм материального права.

Судебная коллегия полагает, что к рассматриваемой ситуации по аналогии возможно применить подход, выработанный в пункте 53 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому в случае существенного нарушения административным органом процедуры принятия решения он обязан совершить соответствующие правоустанавливающие действия и рассмотреть заявление (послужившее основанием принятия административным органом оспоренного в суде решения) повторно, с учетом судебного решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, Суд по интеллектуальным правам считает необходимым признать оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства недействительным и полагает возможным обязать антимонопольный орган повторно рассмотреть данное заявление общества "Хенкель Рус" с учетом настоящего решения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные заявителем по уплате государственной пошлины за подачу (рассмотрение) заявления, подлежат взысканию в его пользу с антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

требование общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" удовлетворить.

Признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы от 22.05.2018 N АК/36457/18 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства как противоречащее статье 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Федеральную антимонопольную службу возобновить рассмотрение заявления общества с ограниченной ответственностью "Хенкель Рус" о проверке на предмет соблюдения антимонопольного законодательства действий общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое предприятие "ПЛЕКС" по приобретению исключительных прав на товарные знаки.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

А.А. Снегур