Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2019)

1. Заказчик не вправе отказываться от заключения договора с победителем закупки.

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению программного обеспечения на базе "1С-Битрикс".

Рассматривая по существу доводы жалобы, Комиссия Управления установила следующее.

В соответствии с протоколом заочного голосования (опроса) членов Тендерного комитета АО от 06.04.2018 N 180 (далее - Итоговый протокол) На участие в Закупке подано 2 заявки от ООО "А" и ООО "Ц". При подведении итогов заявка ООО "А" отклонена от участия в Закупке в связи с несоответствием требованиям Закупочной документации.

Таким образом, на участие в Закупке была допущена одна заявка от ООО "Ц".

На основании пункта 9.14 Положения о закупках Закупка признана несостоявшейся, ввиду допуска одного участника.

Согласно тексту жалобы в последствии в адрес Общества от оператора электронной торговой площадки было получено уведомление о том, что Заказчиком принято решение не заключать договор по результатам Закупки.

В соответствии с доводами Заявителя, действия Заказчика по незаключению договора с победителем Закупки противоречат нормам действующего законодательства.

В соответствии с Положением Заказчика о закупках главой 4 определены способы осуществления закупок среди которых: конкурентные процедуры закупки в форме торгов (конкурс, аукцион) и конкурентные закупки не в форме торгов (запрос цен, запрос предложений, предварительный квалификационный отбор).

Как указывает Заказчик в своих возражениях, в соответствии с пунктами 4.1.2 и 4.1.2.2 Положения о закупках запрос предложения является конкурентной закупкой не в форме торгов и следовательно, при проведении закупки путем запроса предложений у заказчика в силу законодательства нет обязанности заключить договор. Ни в положении о закупках, ни в извещении и документации о Закупке не указано, что заказчик обязан заключить договор по результатам запроса предложений.

Поскольку право заказчиков самостоятельно определять способы и особенности проведения закупочных процедур прямо предусмотрено статьей 2 Закона о закупках, Заказчик установил, что процедура запроса предложений не является торгами и публичным конкурсом в соответствии со статьями 447-449 ГК РФ и главой 57 названного кодекса, а Заказчик вправе не заключать договор при проведении запроса предложений вне зависимости от того, отменена закупка или нет, или же признана она несостоявшейся или не признана.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи, разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав

в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо. Оценка положений закупочной документации позволяет прийти к выводу, что проведенная компанией процедура удовлетворяет понятию "торги" в контексте гражданского и антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Положениями статей 447-448 названного кодекса не предусмотрено право отказаться от заключения договора с победителем. Согласно части 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Положения приведенной нормы не могут быть истолкованы в качестве исключения "иных форм" из числа торгов. Принимая во внимание ссылку заявителя на самостоятельное определение им формы отбора контрагента, следует отметить, что положениями статей 447-448 ГК РФ не предусмотрено права отказаться

от заключения договора с победителем, поскольку возможность проведения торгов в формах иных, помимо конкурса и аукциона, не снимает с заказчиков обязанности по заключению договора с победителем торговой процедуры; исключений для таких форм отбора контрагента действующим ГК РФ не установлено.

В этой связи положения ГК РФ, регулирующие проведение торгов, в полной мере применяются к иным торгово-закупочным процедурам, основанным на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Исходя из положений названной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений. Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации.

При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Оценка положений закупочной документации позволяет прийти к выводу, что проведенная заявителем процедура удовлетворяет понятию "торги" в контексте гражданского и антимонопольного законодательства и потому возлагает на него обязанности, предусмотренные действующим гражданским законодательством.

Иное наименование, присвоенное заказчиком проводимой процедуре, не влечет отмены предусмотренных гражданским законодательством последствий для ее сторон.

Согласно части 2 статьи 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Оценивая положения Закупочной документации, следует признать, что она содержит все сведения, предусмотренные части 2 статьи 448 ГК РФ.

Указанная документация размещена в открытом доступе для неопределенного круга лиц и содержит сведения о начальной цене договора, способе обеспечения обязательств, способе определения победителя (включая порядок оценки заявок и порядок заключения договора), особенностях исполнения обязательств по контракту, требования к участникам, то есть содержит информацию, предусмотренную частями 2, 3 статьи 448 ГК РФ.

Так, в пункте 20 Закупочной документации установлено обязательное требование о обеспечения, что соответствует части 5 статьи 448 ГК РФ, которой предусмотрено требование к предоставлению участниками задатка. В соответствии с пунктом 9 Извещения о проведении Закупки Заказчиком в документации предъявлено к участникам требование о внесении обеспечения исполнения заявок в размере 2 % от максимальной (предельной) цены договора.

Указанная документация содержит сведения о предмете договора, начальной цене договора, порядке проведения процедуры, требования к участникам, порядок оценки предложений, то есть содержит информацию, предусмотренную частями 2, 3 статьи 448 ГК РФ.

Разделом 12 документации предусмотрен алгоритм (порядок) оценки заявок, определения предложения, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика в соответствии с утвержденным им порядком оценки.

Закупочной документацией предусмотрены требования к квалификации, опыту участников, что свидетельствует об осуществлении заказчиком выбора участника и предложения, наиболее удовлетворяющих его потребностям.

Таким образом, вопреки доводам АО проводимая им конкурентная процедура отвечает признакам торгов. В свою очередь, предусмотренный заказчиком механизм, оставляющий за собой право отказываться от заключения договора, мотивируя это тем, что запрос предложений не является торгами, нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.

В то же время, для победителя предусмотрена обязанность по заключению договора, а также неблагоприятные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков в случае уклонения от заключения договора.

В связи с чем процедура закупки подлежит завершению по правилам части 1 статьи 447 ГК РФ.

В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей. Принципу стабильности и определенности положение Заявителя в правоотношениях с Заказчиком не отвечает. Так, например, в случае уклонения Заявителя от заключения договора с Заказчиком участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время Заказчик оставляет за собой право немотивированно отказаться от заключения договора с победителем без принятия на себя какой-либо ответственности.

То обстоятельство, что частью 4 статьи 447 ГК РФ предусмотрены иные, помимо конкурса и аукциона, формы торгов, не означает, что их организаторы вправе подменять конкурентный и прозрачный отбор контрагента (который должен быть основан на принципе равенства участников гражданских правоотношений) на суррогат торгово-закупочной процедуры, при проведении которой создаются видимость соблюдения действующего законодательства и необоснованные преимущества экономически более сильной стороне в правоотношениях.

Из положений части 4 статьи 447 ГК РФ не следует, что при проведении торгов в иной, помимо конкурса и аукциона форме, у организатора отпадает обязанность по заключению договора с победителем.

Комиссия Управления не усматривает возможность не признавать конкурентную процедуру торгами, в связи с доводом заказчика о том, что Положением о закупке и документацией ему предоставлено право отказаться от заключения договора с победителем.

Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованными.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, как было отмечено ранее, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может.

Нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 ГК РФ, статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с обществом. Применению подлежат нормы действующего законодательства, регулирующие порядок проведения торгов и заключения договоров.

Оценивая положения Закупочной документации, Комиссия соглашается с Заявителем, что предусмотренный компанией механизм нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом немотивированно отказаться от заключения договора с победителем.

В свою очередь, Комиссия не может удовлетворить требование Заявителя о принуждении АО к заключению договора по результатам проведенной конкурентной процедуры, поскольку указанный способ защиты прав участника закупки не может быть реализован в рамках выбранной Заявителем процедуры обжалования действий Заказчика в антимонопольном органе, а подлежит судебному разрешению.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Подача обществом заявки на участие в торгах в настоящем случае является акцептом оферты в контексте ст. 438 ГК РФ, поскольку согласно п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Поскольку подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, при том, что заявка соответствует всем требованиям закупочной документации, у заказчика (организатора торгов) возникает обязанность заключить контракт с единственным участником на условиях, предусмотренных документацией о торгах.

Положениями ч. 5 ст. 447 ГК РФ определены случаи, в которых торги признаются несостоявшимися.

Однако правовые последствия такого признания упомянутой нормой права не установлены.

Вместе с тем, исходя из общих начал гражданского законодательства (ч. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ) можно сделать вывод о том, что признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в таких торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в упомянутых случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и неспособно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав.

Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что в названных торгах принимал участие только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным.

Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

Из приведенного следует, что довод заявителя о том, что общество вправе не заключать договор, поскольку закупка признана несостоявшейся, подлежит отклонению судом, поскольку конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия поданной единственным участником заявки требованиям закупочной документации, является заключение с этим участником контракта по результатам таких торгов.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2018 г. по делу N А40-178332/18-120-2097)

2. Заказчик не вправе запрашивать документы и информацию у участника закупки после окончания срока подачи заявок.

В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению форменной одеждой работников (далее - Конкурс, Жалоба).

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

Пунктом 7.5.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 7.5.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленные нарушения не повлияли на результаты закупки поскольку по указанным основаниям заявки участников Конкурса не отклонялись.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Относительно нарушения ОАО части 1 статьи 2 Закона о закупках, выразившегося в установлении в конкурсной документации требований к участникам конкурса об опыте поставки форменной одежды и других услуг (пункт 2.1); об отсутствии недоимки по налогам, сборам, иным обязательным платежам (пункт 6.3.3.1); о представлении сведений о владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 9.2.1); о проверке достоверности представленных сведений и проведении выездных проверок (пункты 7.5.8, 7.5.10), суды указали на то, что выводы ФАС не затрагивают прав и законных интересов заявителя, они не создают препятствий в его предпринимательской деятельности.

Судами также установлено, что на основании указанного пункта решения ФАС России выдала ОАО предписание об устранении выявленных нарушений, которое исполнено в полном объеме и с победителем конкурса заключен договор.

Отклоняя доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО, суды указали, что общество в своей жалобе в антимонопольный орган ссылалось на нарушение заказчиком пунктом 2 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2018 г. по делу N А40-19571/18-17-128)

3. Комиссия заказчика не вправе отказывать в допуске к участию в закупке организации основываясь на неустановленных в документации о закупке требованиях.

В ФАС России поступила жалоба от 14.02.2018 N на действия (бездействие) заказчика ПАО (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на утилизацию отходов бурения (далее - Жалоба, Запрос цен).

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснениям представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Заявителя, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе цен на основании несоответствия Заявителя требованию, установленному подпунктом 7 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация также должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 3.2.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с абзацем "и" пункта 10.5.1 Положения о закупке в Документации должны быть указаны, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно подпункту 7 пункта 3.2.2 Блока 2 Информационной карты Документации участник закупки должен меть в наличии технические условия на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля (далее - ТУ), либо документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов. Для подтверждения соответствия указанному требованию Документации участник в составе заявки на участие в Запросе цен должен предоставить заверенные ЭЦП копии ТУ на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля, либо документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что, учитывая тот факт, что участники закупки по результатам утилизации отходов могут изготавливать свою продукцию на основе ГОСТ, указанное положение Документации позволяет участникам представить в составе заявки на участие в Запросе цен не только технические условия на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, но и иного документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов.

При этом, согласно протоколу рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе цен, от 06.02.2018 (далее - Протокол), Заявителю отказано в допуске на участие в Запросе цен на основании пункта 11.3.3.1 Положения о закупке, в связи с несоответствием Заявителя требованиям пункта 3.2.2 Информационной карты Документации о закупке, в том числе, в связи с несоответствием требованию Документации о наличии у участника закупки технических условий (ТУ) на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля, либо документа, подтверждающего соответствие получаемой в результате утилизации отходов продукции нормативным требованиям действующих Национальных стандартов, ГОСТов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы по закупке, в том числе, заявку Заявителя, и пояснил, что по результатам утилизации отходов Заявитель планирует получать продукцию, соответствующую требованиям ГОСТ 8736-2014 "Песок для строительных работ", песок получается в результате использования технологии "Мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке буровых и нефтяных шламов с промывочным блоком ПБ-1". При этом, в соответствии с пунктом 3.1 ГОСТ 8736-2014, природный песок - это неорганический сыпучий материал с крупностью зерен до 5 мм, образовавшийся в результате естественного разрушения скальных горных пород и полученным при разработке валунно-гравийно-песчаных, гравийно-песчаных и песчаных месторождений. Вещество, получаемое на технике "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных шламов с промывочным блоком ПБ-1", образуется в результате обезвреживания и переработки нефтяного шлама, что не является естественным процессом. Таким образом, ГОСТ 8736-2014 не распространяется на вещество, получаемое с помощью предлагаемой установки, что не соответствует требованиям Документации.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Документация не содержит требований о соответствии получаемой в результате утилизации отходов продукции конкретному ГОСТу, в связи с чем отклонение заявки Заявителя по причине того, что продукция, соответствующая требованиям ГОСТ 8736-2014, не соответствует продукции, предложенной в заявке Заявителя, неправомерно.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, отклонившего заявку Заявителя на основании несоответствия вышеуказанному требованию Документации, нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Кроме того, согласно материалам дела, Заказчик обосновывает свое решение тем, что из заявки ООО "МЦ УОП" следует, что по результатам утилизации отходов ООО "МЦ УОП" планирует получать продукцию, соответствующую требованиям ГОСТ 8736-2014 "Песок для строительных работ", песок получается в результате использования технологии "Мобильный технологический комплекс по транспортировке и переработке буровых и нефтяных шламов с промывочным блоком ПБ-1". При этом, в соответствии с пунктом 3.1 ГОСТ 8736-2014, природный песок - это неорганический сыпучий материал с крупностью зерен до 5 мм, образовавшийся в результате естественного разрушения скальных горных пород и полученным при разработке валунно-гравийно-песчаных, гравийно-песчаных и песчаных месторождений. Вещество, получаемое на технике "Мобильный технологических комплекс по транспортировке и переработке нефтяных шламов с промывочным блоком ПБ-1", образуется в результате обезвреживания и переработки нефтяного шлама, что не является естественным процессом. Таким образом, ГОСТ 8736-2014 не распространяется на вещество, получаемое с помощью предлагаемой установки, что не соответствует требованиям Документации.

Вместе с тем, Документация не содержит требований о соответствии получаемой в результате утилизации отходов продукции конкретному ГОСТу, в связи с чем отклонение заявки Заявителя по причине того, что продукция, соответствующая требованиям ГОСТ 8736-2014, не соответствует продукции, предложенной в заявке Заявителя, неправомерно.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, отклонившего заявку ООО "МЦ УОП" на основании несоответствия вышеуказанному требованию Документации, нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках."

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2018 г. по делу N А40-49403/18)

4. Комиссия заказчика вправе применить преференции российским компаниям только в случае, если в закупке участвуют иностранные юридические лица.

В ФАС России поступила жалоба ООО (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов (далее - Конкурс, Жалоба).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком при оценке заявок участников закупки неправомерно не применены положения Постановления N 925, в связи с чем Заказчиком неправомерно определен победитель по Лоту N 2.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупках.

Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановление N 925 устанавливает порядок предоставления приоритета товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, при осуществлении заказчиками закупок всех товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В соответствии с подпунктом "в" пункта 6 Постановления N 925 приоритет не предоставляется в случаях, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами.

Согласно пункту 1.3 Документации предметом Конкурса является выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявки участников закупки и пояснил, что при оценке заявок по Лоту N 2 участникам не предоставлялся приоритет в соответствии с Постановление N 925, поскольку согласно сведениям, представленным в составе заявок участников, все участники указанного Лота являются российскими лицами.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Заявитель, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "В соответствии с подпунктом "в" пункта 6 Постановления N 925 приоритет не предоставляется в случаях, если в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами.

Согласно пункту 1.3 Документации предметом Конкурса является выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов.

Исходя из материалов антимонопольного дела следует, что при оценке заявок по Лоту N 2 участникам не предоставлялся приоритет в соответствии с Постановлением N 925, поскольку согласно сведениям, представленным в составе заявок участников, все участники указанного Лота являются российскими лицами.

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2018 г. по делу N А40-140622/18-2-1167)

5. Заказчик не вправе требовать в составе заявки участника закупки предоставления информации или материалов, которые будут являться результатом выполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам соответствующей закупки.

В ФАС России поступила жалоба (далее - Заявитель) от 04.09.2018 на действия (бездействие) заказчика ЗАО (далее - Заказчик) при проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку мясной гастрономии (далее - Запрос предложений, Жалоба).

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе предложений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 19 раздела 2 Информационной карты Документации установлено: "Участник закупки обязан предоставить образцы (пробы) товара, закупка которого осуществляется. Участник закупки предоставляет образцы в количестве не менее 1-ого килограмма каждого из предлагаемого наименования товара для проверки соответствия образцов (проб) товара требованиям, установленным в Разделе V "Техническая часть" закупочной документации. Образцы предоставляются вместе с декларацией о соответствии или сертификатом соответствия таких образцов по адресу: 141730, Московская область, г. Лобня, ул. Шереметьевское шоссе, д. 9. Образцы (пробы) товара предоставляются участником закупки в день окончания срока подачи заявок. В случае, если подана заявка, но не предоставлены образцы (пробы) товара, либо предоставлены образцы (пробы) товара в количестве меньшем, чем установлено настоящим пунктом закупочной документации, то такая заявка отклоняется как не соответствующая требованиям Раздела V "Техническая часть" закупочной документации".

Согласно протоколу результатов рассмотрения и оценки заявок участников Запроса предложений от 30.08.2018 N 088/2018 (далее - Протокол) Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием требованиям Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и сообщил, что Заявителем представлены образцы продукции по предмету Запроса предложений, при этом представленные образцы продукции не имеют маркировочных ярлыков производителя, в связи с чем, Заказчику не представляется возможным идентифицировать и определить соответствие такой продукции требованиям Документации.

Вместе с тем, установление в Документации требований о предоставлении образцов полностью соответствующих на этапе подачи заявки Техническому заданию Документации, является неправомерным, поскольку накладывает на участников Запроса предложений не предусмотренные обременения.

Кроме того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Заявителя в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам "Суд также отклоняет доводы Заявителя о правомерности принятия решения о несоответствии заявки ООО "Городской Супермаркет" требования закупочной документации как несостоятельные по следующим основаниям.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе ООО "Городской Супермаркет" в допуске к участию в Запросе предложений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 19 раздела 2 Информационной карты Документации установлено: "Участник закупки обязан предоставить образцы (пробы) товара, закупка которого осуществляется. Участник закупки предоставляет образцы в количестве не менее 1-ого килограмма каждого из предлагаемого наименования товара для проверки соответствия образцов (проб) товара требованиям, установленным в Разделе V "Техническая часть" закупочной документации. Образцы предоставляются вместе с декларацией о соответствии или сертификатом соответствия таких образцов по адресу: 141730, Московская область, г. Лобня, ул. Шереметьевское шоссе, д. 9. Образцы (пробы) товара предоставляются участником закупки в день окончания срока подачи заявок. В случае, если подана заявка, но не предоставлены образцы (пробы) товара, либо предоставлены образцы (пробы) товара в количестве меньшем, чем установлено настоящим пунктом закупочной документации, то такая заявка отклоняется как не соответствующая требованиям Раздела V "Техническая часть" закупочной документации".

Согласно протоколу результатов рассмотрения и оценки заявок участников Запроса предложений от 30.08.2018 N 088/2018 (далее - Протокол) ООО "Городской супермаркет" отказано в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием требованиям Документации.

Вместе с тем, установление в Документации требований о предоставлении образцов, полностью соответствующих на этапе подачи заявки Техническому заданию Документации, является неправомерным, поскольку накладывает на участников Запроса предложений не предусмотренные обременения.

Кроме того, Закон о закупках не содержит норм, которые обязывали бы участника при подаче заявки иметь в наличии товар.

Кроме того, в случае если участник закупки не является производителем продукции по предмету закупки, получение таких образцов на этапе подачи заявки зависит от волеизъявления третьих лиц.

Таким образом, действия Заказчика, выразившиеся в отклонении заявки Заявителя в связи с несоответствием неправомерным требованиям Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в решении от 22.11.2017 по делу N А40-84804/17 Арбитражным судом указано следующее:

"Также указанное требование не является квалификационным, поскольку наличие права на поставку предлагаемого оборудования не характеризует поставщика товара и не является технической характеристикой закупаемого товара. По сути, указанное требование - это понуждение участника заключать договоры с третьими лицами, то есть обременение исполнением договорных обязательств перед третьими лицами в любом случае, независимо от победы на аукционе, что противоречит принципу свободы предпринимательской деятельности.

Объективное обоснование установления указанного квалификационного требования Заявителем не приведено. Вместе с тем, участник закупки, подав заявку, берёт на себя весь объём обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о закупке и договора, также, подписывая договор с Заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того, обеспечивает выполнение обязательств по договору перед Заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления копий дилерских или иных договоров с производителями или дилерами, а также писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки. "

Учитывая изложенное, заявителю было отказано в удовлетворении заявленных требований.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018 г. по делу N А40-227626/18-84-1502)