Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 мая 2019 г. N С01-342/2019 по делу N А40-126845/2018 Суд оставил без изменения вынесенные ранее судебные акты нижестоящих инстанций по делу о защите исключительного права на товарный знак, поскольку судами первой и апелляционной инстанций правильно были применены нормы материального и процессуального права, верно определен круг обстоятельств, подлежащих установлению по делу

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 мая 2019 г. N С01-342/2019 по делу N А40-126845/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 7 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Булгакова Д.А., Химичева В.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ловчен" (ул. Люсиновская, д. 37, Москва, 115093, ОГРН 5137746144432) на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018 по делу N А40-126845/2018 (судья Крикунова В.И.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019 по тому же делу (судьи Садикова Д.Н., Левченко Н.И., Трубицын А.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Компания "ЭШЛИ-Групп" (ул. 5-я Парковая, д. 46, Москва, 105254, ОГРН 5077746882846) к обществу с ограниченной ответственностью "Ловчен" о защите исключительных прав на товарный знак,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Региональный сетевой информационный центр" (ул. Хорошевская 3-я, д. 2, стр. 1, пом. I, ком. 40, Москва, 123308, ОГРН 1067746823099).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью Компания "ЭШЛИ-Групп" - Зуев В.Е. (по доверенности от 28.11.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Ловчен" - Венгерский Д.В. (по доверенности от 23.08.2018), Минеев В.В. (по доверенности от 23.08.2018), Киндеева А.М. (по доверенности от 23.08.2018).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЭШЛИ-Групп" (далее - общество Компания "ЭШЛИ-Групп") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ловчен" (далее - общество "Ловчен") со следующими требованиями:

- обязать прекратить использование комбинированных изображений, сходных до степени смешения с товарным знаком со словесным обозначением "ASHLEY" по свидетельству Российской Федерации N 400542;

- признать администрирование доменного имени ashley.ru с использованием указанного товарного знака нарушением исключительного права общества с ограниченной ответственностью Компания "ЭШЛИ-Групп" на названный товарный знак;

- запретить использовать указанный товарный знак путем его размещения в доменных именах в сети Интернет;

- обязать безвозмездно передать право администрирования доменного имени ashley.ru обществу с ограниченной ответственностью Компания "ЭШЛИ-Групп" не позднее 10 календарных дней с даты вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено акционерное общество "Региональный сетевой информационный центр" (далее - общество "РСИЦ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами общество "Ловчен" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы ее заявитель указывает, что дело рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие представителя ответчика, не извещенного надлежащим образом о начале судебного процесса и о дате и времени судебного заседания; судом апелляционной инстанции необоснованно отказано в приобщении к материалам дела доказательств, представленных ответчиком, не принимавшим участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции; настаивает на правомерности использования спорного доменного имени в силу прямого волеизъявления аффилированного с истцом лица и с согласия (ведома) самого истца, чьи товары реализуются через спорный сайт, и, как следствие на наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом, являвшихся в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) основанием для отказа в иске; указывает на ошибочность выводов судов первой и апелляционной инстанций об использовании ответчиком спорного доменного имени в отношении товаров, однородных товарам, указанным в регистрации товарного знака истца; полагает, что удовлетворенное судами требование истца о понуждении ответчика передать безвозмездно истцу право администрирования спорного домена является ненадлежащим способом защиты, как следствие, не подлежало удовлетворению.

В судебном заседании представители общества "Ловчен" доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержали, одновременно ходатайствовали о приостановлении рассмотрения кассационной жалобы до момента рассмотрения Судом по интеллектуальным правам по существу дела N СИП-326/2019 о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака истца, в защиту которого был предъявлен иск в рамках настоящего дела.

Представитель общества "ЭШЛИ-Групп" против удовлетворения кассационной жалобы возражал, по мотивам, изложенным в отзыве; также возражал против приостановления производства по рассмотрению кассационной жалобы.

Рассмотрев названное ходатайство, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Согласно части 9 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 этого Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

По смыслу указанных норм обязательным основанием для приостановления производства по делу является невозможность его рассмотрения до принятия решения по другому делу и вступления его в законную силу. Объективной предпосылкой для применения названной процессуальной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу, имеющему процессуальные или материальные последствия для разбирательства по первому делу. Рассмотрение одного дела до разрешения другого дела признается невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат его рассмотрения имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Приведенные нормы направлены на устранение конкуренции между судебными актами по делам с пересекающимся предметом доказывания.

Следовательно, невозможность рассмотрения спора обусловлена тем, что существенные для дела обстоятельства подлежат установлению при разрешении другого дела в арбитражном суде и, если производство по делу не будет приостановлено, разрешение дела может привести к принятию незаконного судебного решения, неправильным выводам суда или к вынесению противоречащих судебных актов.

Вместе с тем, исходя из предмета и оснований исковых требований по данному делу и делу N СИП-326/2019, судом не усматривается невозможность рассмотрения кассационной жалобы по данному делу до момента рассмотрения Судом по интеллектуальным правам иска о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака истца по свидетельству Российской Федерации N 400542.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, что рассмотрение по существу настоящего дела завершено.

Общество "РСИЦ", извещенное надлежащим образом о начале судебного процесса с его участием, а также о времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, общество "ЭШЛИ-Групп" является правообладателем комбинированного товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 400542 (дата приоритета - 14.11.2007, дата регистрации - 08.02.2010, дата окончания срока действия регистрации - 14.11.2027), зарегистрированного в отношении товаров 9-го, 11-го и услуг 40-го и 42-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Обществу "ЭШЛИ-Групп" стало известно, что общество "Ловчен" является администратором доменного имени "ashley.ru". В подтверждения факта использования на сайте, размещенном по указанному адресу, сходного обозначения обществом "ЭШЛИ-Групп" в материалы дела был представлен нотариальный протокол от 29.05.2018 осмотра сайта www.ashley.ru, согласно которому на странице указанного сайта (в верхней левой части) размещено комбинированное обозначение, которое состоит из расположенного в центре изображения словесного элемента "ASHLEY", выполненного латинскими прописными буквами коричневого цвета; расположенного над словесным элементом "ASHLEY" изобразительного элемента, являющегося стилизованным изображением льва в монархической короне, стоящего боком к смотрящему; расположенного под словесным элементом "ASHLEY" словесного элемента "produce", выполненного мелким шрифтом строчными латинскими буквами коричневого цвета; симметричных волнистых линий коричневого цвета, расположенных справа и слева от вышеперечисленных элементов.

Из письма общества "РСИЦ" следует, что администратором доменного имени "ashley.ru" является общество "Ловчен".

Общество "ЭШЛИ-Групп", указывая, что согласия обществу "Ловчен" на использование спорного обозначения, тождественного либо сходного до степени смешения вышеуказанному товарному знаку, не давало, обратилось в арбитражный суд с иском о защите исключительного права на указанный товарный знак.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия сходства до степени смешения спорных обозначений, используемых ответчиком в доменном имени и на сайте с соответствующим адресом, и однородности товаров и услуг, продвигаемых посредством сайта под спорным доменным именем с товарами и услугами для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, выводы суда первой инстанции поддержал, отклонив доводы ответчика, приведенные в апелляционной жалобе, аналогичные его доводам в кассационной жалобе (за исключением довода о неправомерности отказа суда апелляционной инстанции в приобщении доказательств, представленных ответчиком).

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как усматривается из кассационной жалобы ответчика, ее заявителем не оспариваются выводы судов о принадлежности истцу исключительного прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 400542, а также о сходстве до степени смешения спорных обозначений (доменного имени и обозначения, размещенного на сайте ответчика) с товарным знаком истца. Как следствие, в указанной части обжалуемые судебные акты не проверяются судом кассационной инстанции.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, правам пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

В отношении довода о неизвещенности ответчика о начавшемся по данному делу судебном процессе судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном этим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В силу части 4 названной статьи судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства.

Частью 6 названной статьи установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном этим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Частями 4 и 5 названной статьи установлено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если:

1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом;

2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд;

3) копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации;

4) судебное извещение вручено уполномоченному лицу филиала или представительства юридического лица;

5) судебное извещение вручено представителю лица, участвующего в деле;

В случае, если место нахождения или место жительства ответчика неизвестно, надлежащим извещением считается направление извещения по последнему известному месту нахождения или месту жительства ответчика.

Как усматривается из материалов дела и установлено апелляционным судом, определение суда первой инстанции от 26.06.2018 о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и о назначении предварительного судебного заседания (почтовый идентификатор конверта 11573714579804) было направлено в юридический адрес ответчика 28.06.2018. Указанная судебная корреспонденция была возвращена суду первой инстанции с отметкой "организация не значится".

Судебные определения от 13.07.2018 о назначении дела к судебному разбирательству (почтовый идентификатор конверта 11522515844048) и от 22.08.2018 об отложении судебного разбирательства (почтовый идентификатор 11943526030440) также были направлены на юридический адрес ответчика.

На судебной корреспонденции с почтовым идентификатором 11522515844048, возвращенной отделением почтовой связи в суд первой инстанции с отметкой "за истечением срока хранения", содержатся отметки "изв. 19/07 22/07" о первичной и вторичной попытках почтового органа вручить судебную корреспонденцию обществу "Ловчен".

Аргумент ответчика о том, что суды необоснованно расценили указанные отметки как информацию о двух попытках почтового органа вручить ответчику судебную корреспонденцию, а также о ненадлежащим исполнении почтовым органом своих обязанностей, отклоняются судом кассационной инстанции ввиду следующего.

В соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила N 234), операторы почтовой связи обязаны обеспечивать качество услуг почтовой связи в соответствии с нормативными актами, регламентирующими деятельность в области почтовой связи, и условиями договора, а также несут ответственность за недоставку или нарушение сроков пересылки почтовых отправлений. Почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи. Порядок доставки почтовых отправлений (выплаты почтовых переводов) в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи (пункт 32 Правил N 234).

Согласно пункту 46 Правил N 234 операторы почтовой связи обязаны пересылать почтовые отправления и осуществлять почтовые переводы в установленные сроки. В соответствии с разделом 3 приказа ФГУП "Почта России" от 05.12.2014 N 423-п "Об утверждении Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", заказные письма и бандероли разряда "Судебное" доставляются и вручаются лично адресату под расписку.

При отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления.

При неявке адресата за почтовым отправлением, вторичное извещение доставляется и вручается под расписку через 3 рабочих дня после доставки первичных извещений.

На почтовом конверте с идентификатором 11522515844048 с отметкой, как верно указал апелляционный суд, содержатся две отметки о попытках извещения общества "Ловчен" (19.07.2018 и 22.07.2018), то есть вторичное извещение было доставлено через 3 рабочих дня после доставки первичного извещения.

Неврученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Аналогичные указания содержаться в пункте 20.17 Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утвержденного приказом ФГУП "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п.

Согласно информации с официального сайта Почты России в сервисе отслеживания почтовых отправлений указано, что письмо прибыло в место вручения 19.07.2018 и отправлено обратно отправителю 27.07.2018, то есть по истечении 7 дней, что соответствует почтовым правилам и приравнивается к надлежащему извещению. Отсутствие в указанном онлайн-сервисе сведений о повторном извещении не исключает достоверность отметки о таком извещении, нанесенной отделением почтовой связи непосредственно на корреспонденцию (конверт).

Таким образом, к моменту рассмотрения дела у суда первой инстанции имелись предусмотренные законодательством доказательства надлежащего уведомления общества "Ловчен" о начавшемся судебном процессе, что не исключало рассмотрение спора по существу в отсутствие его представителя.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам обращает внимание заявителя кассационной жалобы на то, что в соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Относительно довода общества "Ловчен" о неправомерности отказа апелляционного суда в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 названного Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 14-21.01.2019 и обжалуемого постановления усматривается, что ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств было рассмотрено судом апелляционной инстанции и удовлетворено.

Замечаний на протокол судебного заседания апелляционного суда ответчиком в порядке части 7 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подавалось.

Относительно довода общества "Ловчен" о том, что судами при удовлетворении требования о понуждении ответчика передать истцу право администрирования спорного домена не было учтено отсутствие в законодательстве такого способа защиты гражданских прав, судебная коллегия считает необходимым указать следующее.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным решения собрания; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными этим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Правомочие на защиту исключительного права на товарный знак реализуется на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления в суд искового требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, обращенного к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

При рассмотрении доменных споров такое требование может быть заявлено в виде требования о запрете использования доменного имени, в том числе определенным образом (например, об обязании удалить и более не размещать информацию о конкретных видах товаров на соответствующем сайте).

При этом если нарушением исключительного права признана именно регистрация доменного имени, судом может быть удовлетворено требование об аннулировании такой регистрации.

При рассмотрении доменных споров судами обоснованно применены положения статьи 10 ГК РФ и статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция).

В силу пункта 1 статьи 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

По спорам о доменных именах, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками, при рассмотрении вопросов о недобросовестности лица, участвующего в деле, суд в соответствии с пунктом 1 статьи 5, пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ, параграфами 2 и 3 статьи 10.bis Парижской конвенции для установления содержания честных обычаев при регистрации и использовании (администрировании, делегировании и других действий) доменных имен может использовать положения, сформулированные в Единообразной политике по разрешению споров в связи с доменными именами, одобренной Интернет-корпорацией по присвоению названий и номеров (ICANN) (далее - Политика), в том числе в ее параграфах 4 (a), 4 (b) и 4 (c).

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 5560/08.

В силу параграфов 4(a) (i - iii) Политики аннулирование, передача регистрации или изменение доменного имени производится на основании совокупности следующих критериев: (i) спорное доменное имя ответчика идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком истца; (ii) у администратора доменного имени (ответчика) нет прав и законных интересов в отношении спорного доменного имени; (iii) спорное доменное имя зарегистрировано и используется администратором доменного имени (ответчиком) недобросовестно.

В соответствии с пунктом 6 Положения о процедурах, подлежащих применению при возникновении споров о доменных именах, утвержденным решением Координационного центра национального домена сети Интернет N 2012-07/47 от 20.09.2012 (далее - Положение от 20.09.2012), регистратор самостоятельно прекращает право администрирования доменного имени в течение 45 календарных дней после вступления в законную силу и получения от истца регистратором копии судебного акта: запрещающего администратору использование в доменном имени обозначения, правами на которое обладает истец, и/или запрещающего администратору использование соответствующего доменного имени и/или признающего администрирование домена администратором нарушением прав истца (если применение такого средства восстановления нарушенного права не противоречит судебному акту).

При этом согласно пункту 6.3 названного Положения лицо, в пользу которого вынесен судебный акт, пользуется преимущественным правом регистрации доменного имени.

Способы защиты гражданских прав направлены на обеспечение защиты прав и свобод и восстановление нарушенных прав, что следует, в том числе, из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2010 N 732-О-О, от 15.07.2010 N 948-О-О, от 23.09.2010 N 1179-О-О, от 25.09.2014 N 2258-О.

Гражданское законодательство не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права, при этом в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению, но избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения и непосредственно привести к восстановлению нарушенного права.

Судебная коллегия находит обоснованным довод общества "Ловчен" о том, что в ГК РФ и иных нормативных акта такой способ защиты гражданских прав, как безвозмездная передача правообладателю товарного знака права администрирования спорного доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком истца, явным образом не предусмотрен.

Вместе с тем перечень способов защиты гражданских, в том числе исключительных прав, предусмотренный статьями 12 и 1252 ГК РФ носят не исчерпывающий характер.

Как следствие Суд по интеллектуальным правам считает, что удовлетворение такого искового требования не привело к принятию неверного судебного акта, поскольку препятствия для передачи обществом "Ловчен" права администрирования доменного имени истцу отсутствуют, а актами в сфере регулирования доменных имен такая передача не запрещена.

Более того, как усматривается из открытого общедоступного источника информации (www.nic.ru/whois/?searchWord=ashley.ru) на момент рассмотрения Судом по интеллектуальным правам кассационной жалобы обжалуемое судебное решение в указанной части фактически исполнено - спорный домен администрируется обществом "ЭШЛИ Групп".

Остальные доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, которые получили надлежащую оценку судов первой и апелляционной инстанций и свидетельствуют о несогласии ее заявителя с правовой оценкой, которую дал суд первой инстанции доводам лиц, участвующих в деле, и доказательствам, представленным в материалы дела.

Так, судами верно определены нормы материального права, подлежащие применению при разрешении настоящего спора, а именно: нормы статей 1229, 1477 и 1484 ГК РФ, устанавливающие право правообладателя товарного знака по своему усмотрению разрешать или запрещать иным лицам использование принадлежащего ему средства индивидуализации товаров и услуг, а также нормы статьи 1252 ГК РФ, устанавливающие способы защиты исключительного права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов суда первой инстанции не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя жалобы с судебным актом не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для его отмены.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что при рассмотрении настоящего спора судами первой и апелляционной инстанций правильно были применены нормы материального и процессуального права, верно определен круг обстоятельств, подлежащих установлению по делу. Все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты отвечают требованиям законности, обоснованности и мотивированности, предусмотренным частью 4 статьи 15 и частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит, а обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018 по делу N А40-126845/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ловчен" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

В.А. Химичев