Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 24 мая 2019 г. N С01-313/2019 по делу N СИП-585/2018 Суд отменил решение суда первой инстанции по делу о признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против выдачи патента на промышленный образец и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку вывод об отсутствии вероятности смешения сделан без установления степени сходства сравниваемых обозначений или отсутствия таковой, степени однородности товаров или отсутствия таковой и иных обстоятельств, влияющих на указанный вывод

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 24 мая 2019 г. N С01-313/2019 по делу N СИП-585/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2019 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М., Химичева В.А., Рассомагиной Н.Л. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" (Дмитровское ш., д. 108, Москва, 127591, ОГРН 1157746006142) на решение Суда по интеллектуальным правам от 21.01.2019 по делу N СИП-585/2018 (судьи Рогожин С.П., Васильева Т.В., Лапшина. И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 06.06.2018 об отказе в удовлетворении поступившего 29.01.2018 возражения против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шония Данил Нодарович (г. Барнаул, Алтайский край).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" - Тиллинг Е.М. и Лобышева Е.А. (по доверенности от 29.03.2018 N 77 АВ 7353113), Клейменова Е.В. (по доверенности 24.08.2017);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Халявин С.Л. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-348/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 06.06.2018 об отказе в удовлетворении поступившего 29.01.2018 возражения против выдачи патента Российской Федерации N 68407 на промышленный образец.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Шония Данил Нодарович.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.01.2019 заявленные требования общества оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной президиум Суда по интеллектуальным правам, общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда от 21.01.2019 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Общество считает основанным на неправильном применении норм материального права и не соответствующим фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам вывод суда об отсутствии сходства до степени смешения промышленного образца по патенту Российской Федерации N 68407 и противопоставленного ему товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 275208.

По мнению общества, вопреки выводу суда, оспариваемое решение Роспатента основано на неверном сравнении только отдельных элементов спорного промышленного образца и указанного товарного знака, а не общего зрительного впечатления, производимого данными объектами интеллектуальной собственности. Иные элементы сравниваемых обозначений, в частности, изображение пейзажа, были проигнорированы Роспатентом и судом ввиду их незначительности.

Общество полагает, что поддержанный судом первой инстанции вывод Роспатента об отсутствии сходства до степени смешения спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака основан на ошибочном толковании норм применимого законодательства и на сравнении только словесных элементов и изображений корзинки.

Податель кассационной жалобы отмечает, что, вопреки выводу суда, сравниваемые объекты являются сходными до степени смешения, поскольку они производят сходное общее зрительное впечатление при их восприятии потребителем, несмотря на различие включенных в их состав словесных элементов.

По мнению общества, высокое сходство сравниваемых объектов обусловлено одинаковым композиционным построением (наличие плетеной корзины в нижней части, расположение надписи в два ряда на фоне рисованного пейзажа), а также схожим цветографическим решением (сочетание теплых и коричневых цветов).

Таким образом, как полагает общество, сходство спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака обусловлено совпадением доминантных признаков, запоминающихся в первую очередь. Наличие некоторых визуальных различий не влияет на вывод о сходстве до степени смешения сравниваемых объектов, поскольку они производят сходное общее зрительное впечатление в целом.

Кроме того, как указывает общество, суд ошибочно не принял во внимание идентичность товара "сыры", для индивидуализации которого используется спорный промышленный образец и зарегистрирован противопоставленный товарный знак

Общество отмечает, что однородность является одним из критериев оценки сходства обозначений до степени смешения. Вывод суда о том, что идентичность товаров не имеет значения для установления сходства до степени смешения сравниваемых объектов, по мнению общества, является необоснованным и противоречит методологическим подходам Роспатента и сложившейся судебной практике.

Как полагает общество, в данном случае идентичность товара "сыры" также усиливает сходство до степени смешения сравниваемых объектов и увеличивает вероятность введения потребителей в заблуждение в отношении производителя сыра.

Более того, податель кассационной жалобы считает, что судом не учтены известность противопоставленного товарного знака, длительность его использования, степень внимательности потребителей, зависящей от категории товаров и их цены.

Общество отмечает, что указанный товарный знак используется им с 2003 года и широко известен российскому потребителю, что подтверждается Заключением лаборатории социологической экспертизы Института социологии Российской академии наук от 09.12.2016 N 288-2016 (далее - Заключение Института социологии РАН).

Общество указывает на необоснованное отклонение судом Заключения специалистов Союза дизайнеров России от 15.12.2017 (далее - Заключение Союза дизайнеров России), в котором содержится вывод о сходстве до степени смешения названных объектов с точки зрения графического дизайна.

Общество отмечает, что суд необоснованно отклонил Заключение Института социологии РАН, сославшись на то, что данные социологического опроса получены не в результате исследования спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака, а в результате исследования упаковок, присутствующих на рынке сыров.

Общество считает, что сравнение респондентами оформления упаковок сыров является также сравнением спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака, которые представляют собой упаковку для сыров.

Общество также указывает на то, что в качестве дополнительного подтверждения вероятности введения потребителей в заблуждение в отношении производителя товаров, на которых используются спорный промышленный образец и противопоставленный товарный знак, им был предоставлен Отчет Фонда содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" (2018 год) по результатам социологического опроса о сходстве/различии названных объектов (далее - Отчет ВЦИОМ).

По мнению подателя кассационной жалобы, Отчет ВЦИОМ подтверждает выводы, изложенные в Заключении Института социологии РАН, и доводы общества о сходстве до степени смешения спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака в глазах потребителей.

Однако, как отмечает общество, Заключение Института социологии РАН и Отчет ВЦИОМ были необоснованно отклонены судом из-за отсутствия в них ретроспективной оговорки.

Общество полагает, что, вопреки выводу суда, ответы потребителей, приведенные в Отчете ВЦИОМ, отражают объективное отношение потребителей к сравниваемым объектам как на дату приоритета спорного промышленного образца (28.08.2007), так и на дату проведения опроса в октябре 2018 г.

Общество отмечает, что Отчет ВЦИОМ и Заключение Фонда содействия изучению общественного мнения "ВЦИОМ" о качестве данных на ретроспективные вопросы в массовых опросах от 23.11.2018 N 148 ВЦИОМ (далее - Заключение ВЦИОМ) не представляют собой новый источник информации, изменяющий мотивы возражения, а лишь подтверждают неправомерность и необоснованность непринятия Роспатентом во внимание Заключения Института социологии РАН.

В связи с вышеизложенным общество полагает, что представленные им Заключение Института социологии РАН, Отчет ВЦИОМ и Заключение ВЦИОМ были необоснованно отклонены судом первой инстанции.

Роспатент представил письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Определением от 21.03.2019 кассационная жалоба принята к производству президиума Суда по интеллектуальным правам и на 06.05.2019 назначено судебное разбирательство по ее рассмотрению.

Определением президиума Суда по интеллектуальным правам от 06.05.2019 на основании абзаца второго части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство по рассмотрению кассационной жалобы отложено на 21.05.2019.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители общества и Роспатента.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Шония Данил Нодарович, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явился, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрение дела в его отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, патент Российской Федерации N 68407 на промышленный образец "Этикетка" (индексы рубрики Международной классификации промышленных образцов - 54, 55, 57) выдан по заявке N 2007502953 с датой приоритета от 28.08.2007.

Обладателем исключительного права на данный промышленный образец является Шония Данил Нодарович.

Патент действует со следующим перечнем существенных признаков:

"Этикетка" ,

характеризующаяся

- горизонтально вытянутой формой;

- наличием изобразительного мотива и шрифтовой графики;

отличающаяся

- выполнением с желтым заливным фоном;

- наличием доминирующего изобразительного мотива в виде озера с горами на заднем плане;

- наличием изображения деревенской избы на берегу озера;

- наличием изображения двух деревьев по разные стороны избы;

- выполнением надписи названия продукта шрифтом типа рукописного красного цвета;

- колористическим решением второго изобразительного мотива в виде части плетеной корзины с цветовой растяжкой к центру от коричневого к светло-коричневому;

- наличием изображения товарного знака.".

Против выдачи данного патента обществом 29.01.2018 подано возражение, мотивированное тем, что спорный промышленный образец противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали, поскольку он является сходным до степени смешения с товарным знаком общества по свидетельству Российской Федерации N 275208.

По результатам рассмотрения названного возражения Роспатентом принято решение от 06.06.2018 об отказе в его удовлетворении, правовая охрана промышленного образца по патенту Российской Федерации N 68407 была оставлена в силе.

Общество, полагая, что решение Роспатента от 06.06.2018 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Установив, что спорный промышленный образец и противопоставленный товарный знак производят различное зрительное впечатление, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии между ними сходства до степени смешения и соответственно о законности оспариваемого решения Роспатента о патентоспособности названного промышленного образца.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Изучив доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента по принятию оспариваемого ненормативного правового акта и о применимом законодательстве.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе и возражениях в отношении этой жалобы.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав объяснения представителей общества и Роспатента, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Как правильно установлено судом первой инстанции, с учетом даты подачи заявки (28.08.2007), по которой выдан спорный патент, применимое законодательство для оценки патентоспособности промышленного образца включает Патентный закон Российской Федерации от 23.09.1992 N 3517-I (далее - Патентный закон) и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на промышленный образец, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 06.06.2003 N 84 (далее - Правила N 84).

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Патентного закона в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.

Согласно пункту 2 статьи 6 Патентного закона не признаются патентоспособными промышленными образцами, в частности, решения изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Как отмечено в пункте 2.1 Правил N 84, в качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Под изделием понимается любое изделие промышленного или кустарно-ремесленного производства, в частности составное изделие, самостоятельные компоненты для сборки в составное изделие, упаковка, этикетка, эмблема, шрифт.

Внешний вид изделия составляют, в частности, форма, контуры, линии, сочетания цветов, текстура или фактура материала, декор, в том числе орнаментация.

Промышленные образцы могут быть объемными или плоскостными.

Объемные промышленные образцы представляют собой композицию с трехмерной структурой.

Плоскостные промышленные образцы представляют собой композицию с двухмерной структурой.

В подпункте 1 пункта 19.5 Правил N 84 указано, что к решениям изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, не признаваемым патентоспособными в смысле пункта 2 статьи 6 Патентного закона, относятся содержащие изображения и (или) слова и (или) словесные обозначения, сходные до степени смешения или воспроизводящие охраняемые в Российской Федерации товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров и услуг, право на которые в отношении однородных изделию товаров не принадлежит правообладателю промышленного образца.

Для применения данной нормы права необходимо проведение сравнительного анализа внешнего вида промышленного образца и противопоставленного ему средства индивидуализации по общим критериям установления вероятности смешения.

В настоящем деле сравнению подлежит изображение внешнего вида плоскостного промышленного образца (этикетки), включающее словесные и изобразительные элементы, с противопоставленным объемным товарным знаком.

В связи с этим в рассматриваемом случае следует руководствоваться подходами по оценке сходства обозначений, которые применяются для товарных знаков и состоят в следующем.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015; далее - Обзор от 23.09.2015).

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом для установления однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства (пункт 42 Обзора от 23.09.2015).

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), от степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), от степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06), от наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). При этом при выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Названные подходы судебной практики нашли отражение в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

Как усматривается из материалов, дела спорный промышленный образец, которому предоставлена правовая охрана в объеме совокупности признаков, содержащихся в приведенном ранее перечне, представляет собой этикетку следующего вида: .

Противопоставленный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 275208 зарегистрирован в отношении товара 29-го класса МКТУ "сыры", представляет собой объемное изображение головки сыра и содержит в том числе словесный элемент "Ламбер", выполненный оригинальным шрифтом с заглавной буквы.

При оценке сходства спорного промышленного образца с противопоставленным товарным знаком суд первой инстанции указал, что они отличаются использованием различных слов - "Манжерок" и "Ламбер", выполненных различным шрифтом и цветом, которые с учетом их центрального расположения и размера обладают сильным композиционным значением в общем визуальном восприятии промышленного образца и товарного знака; использованием различных стилизованных изображений плетеной стенки корзинок (в промышленном образце верхний край корзинки оригинально оформлен в виде плетеной косички, а в товарном знаке плетеная корзина не имеет оформления в виде упомянутой косички, а изображена накрытой красно-белым клетчатым полотном); иные элементы - изображение пейзажа, в силу своего размера и пространственного расположения, которые являются абстрактными, и общее цветовое решение (цвет заливки) не влияют на формирование общего зрительного впечатления.

При этом суд также исходил из того, что в сравниваемые обозначения заложены разные понятия и идеи, что свидетельствует об отсутствии также и семантического сходства между ними. Кроме того, сравниваемые обозначения отличает также широкая линия, подчеркивающая шрифтовую графику в противопоставленном товарном знаке.

Таким образом, поскольку спорный промышленный образец и противопоставленный товарный знак производят различное зрительное впечатление, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии между ними сходства до степени смешения.

То обстоятельство, что изделие "сыры", в отношении которого используется спорный промышленный образец, и товар 29-го класса МКТУ "сыр", для индивидуализации которого зарегистрирован противопоставленный товарный знак, являются идентичными, по мнению суда первой инстанции, не может опровергать вывод Роспатента об отсутствии сходства названных объектов.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Как отмечено в пункте 162 Постановления N 10, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Данные разъяснения высшей судебной инстанции указывают на необходимость учета при определении вероятности смешения товарного знака и спорного обозначения в качестве основных критериев степень сходства обозначений и степень однородности товаров.

Учет одного из указанных критериев не может быть положен в основу вывода о вероятности смешения (или ее отсутствия) товарного знака и спорного обозначения.

Как усматривается из обжалуемого судебного акта, суд сделал вывод об отсутствии вероятности смешения спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака на том основании, что они формируют различное зрительное впечатление.

Между тем, как ранее было отмечено, вероятность смешения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При оценке сходства спорного промышленного образца с противопоставленным товарным знаком суд первой инстанции указал, что они отличаются использованием различных слов "Манжерок" и "Ламбер", выполненных различным шрифтом и цветом, которые с учетом их центрального расположения и размера обладают сильным композиционным значением в общем визуальном восприятии промышленного образца и товарного знака; использованием различных стилизованных изображений плетеной стенки корзинок (в промышленном образце верхний край корзинки оригинально оформлен в виде плетеной косички, а в товарном знаке плетеная корзина не имеет оформления в виде упомянутой косички, а изображена накрытой красно-белым клетчатым полотном); иные элементы - изображение пейзажа, в силу своего размера и пространственного расположения, которые являются абстрактными, и общее цветовое решение (цвет заливки) не влияют на формирование общего зрительного впечатления.

Из приведенного судом анализа усматривается наличие в сравниваемых обозначениях некоторых совпадающих элементов - стилизованные изображения плетеной стенки корзинок, изображение пейзажа, общее цветовое решение (цвет заливки).

Судом первой инстанции не учтено, что при оценке сходства обозначений устанавливается не сходство и полное отсутствие такового, а наличие определенной степени сходства или отсутствие таковой.

При этом не может быть установлено полное отсутствие сходства обозначений при наличии совпадающих элементов.

Аналогичная позиция содержится в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2018 по делу N СИП-710/2017.

Как указано выше, степень сходства учитывается впоследствии при формулировании вывода о наличии или отсутствии вероятности смешения.

Вывод о наличии или отсутствии вероятности смешения делается на основе установления не только степени сходства обозначений, но также и степени однородности товаров.

При этом низкая степень сходства может быть компенсирована идентичностью (или близостью) товаров. Кроме того, при наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (пункт 162 Постановления N 10).

Как усматривается из материалов заявки на выдачу спорного патента, в описании промышленного образца указана задача, на решение которой он направлен - "создать запоминающуюся для потребителя и несущую краткую, но емкую информацию этикетку для сыра...".

В описании названного промышленного образца также указано, что он "представляет собой этикетку, выполненную горизонтально вытянутой формы, имеющей общий заливной фон желтого цвета, каковым и является идентифицируемый продукт - сыр".

В возражении общества против выдачи спорного патента указано, что противопоставленный товарный знак зарегистрирован для тех же товаров (сыр), для которых названный промышленный образец служит этикеткой, что свидетельствует об их однородности.

В оспариваемом решении Роспатента приведен довод возражения, указывающий на то, что промышленный образец по спорному патенту представляет собой художественно-конструкторское решение внешнего вида этикетки, предназначенной для идентификации такого продукта питания, как сыр.

Однако при проверке патентоспособности спорного промышленного образца данному доводу возражения в оспариваемом решении Роспатента от 06.06.2018 оценка не дана. Суд первой инстанции не анализировал содержание данного ненормативного правового акта в этой части.

Суд первой инстанции не установил, в чем состоит назначение спорного промышленного образца, какой объект материального мира он предназначен идентифицировать.

Рассматривая довод общества об однородности товаров, суд указал: то обстоятельство, что изделие "сыр", в отношении которого используется спорный промышленный образец, и товар 29-го класса МКТУ "сыры", для которого зарегистрирован противопоставленный товарный знак, являются идентичными, не может опровергать вывод Роспатента об отсутствии сходства названных объектов интеллектуальной собственности.

Оценка по существу указанного довода в обжалуемом решении суда не содержится.

Таким образом, поддержанный судом первой инстанции вывод Роспатента об отсутствии вероятности смешения сравниваемых объектов и патентоспособности спорного промышленного образца сделан без анализа степени сходства сравниваемых обозначений, однородности (идентичности) товаров, для которых используется (предназначен) данный объект патентных прав и для индивидуализации которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, и иных обстоятельств, влияющих на вывод о вероятности смешения обозначений.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара (пункт 162 Постановления N 10).

В отношении доводов общества об отклонении судом доказательств фактического смешения спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака (социологических опросов) президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Заключение Союза дизайнеров России от 15.12.2017 было отклонено судом первой инстанции, поскольку в нем содержится только формально-стилевой искусствоведческий анализ упаковок сыра "Манжерок" и "Ламбер". При этом суд отметил, что данное заключение представляет собой мнение специалистов в области искусствоведения и графического дизайна, в то время как сходство до степени смешения сравниваемых обозначений должно оцениваться судом с точки зрения потребителя, не обладающего познаниями в области дизайна.

При исследовании Заключения Института социологии РАН и Отчета ВЦИОМ суд первой инстанции указал, что они отражают мнение потребителей на момент проведения опроса и не являются ретроспективными.

При этом суд отметил, что респондентам демонстрировались изображения упаковок сыра "Ламбер" и "Манжерок", а не изображения спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака.

Суд счел необъективными данные опроса общественного мнения, приведенные в Отчете ВЦИОМ, поскольку опрос проводился среди малого количества респондентов - 1000 человек.

Кроме того, суд признал наводящими характер вопросов, поставленных перед респондентами, так как, отвечая на первый вопрос в анкете, респондент сразу видит второй вопрос и изображение противопоставленного товарного знака; ответы на первые вопросы анкеты, являющиеся наводящими, обуславливают ответы на дальнейшие вопросы анкеты.

Поскольку указанные обстоятельства могли повлиять на результат проводимого социологического опроса, суд пришел к тому выводу, что представленное заключение не может с достаточной степенью достоверности отражать мнение потребителей соответствующего товара (сыр).

При оценке указанных доказательств суд первой инстанции установил, что они не были представлены вместе с возражением против выдачи патента на спорный промышленный образец.

Таким образом, обжалуемый судебный акт содержит мотивированную оценку доказательствам фактического смешения спорного промышленного образца и противопоставленного товарного знака. Следовательно, доводы общества, направленные на опровержение указанных выводов суда, заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, в полномочия которого не входит иная оценка установленных судом первой инстанции обстоятельств.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы, принимая во внимание то, что вывод об отсутствии вероятности смешения сделан без установления степени сходства сравниваемых обозначений или отсутствия таковой, степени однородности товаров или отсутствия таковой и иных обстоятельств, влияющих на указанный вывод, президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу об отмене обжалуемого решения суда.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуются исследование и оценка доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, что невозможно в суде кассационной инстанции исходя из его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит направлению на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо дать правовую оценку законности выводов, изложенных в оспариваемом ненормативном правовом акте, и, обеспечив полноту исследования имеющихся в деле доказательств и установление значимых для правильного разрешения спора обстоятельств, рассмотрев доводы и возражения лиц, участвующих в деле, принять законный судебный акт.

В силу части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении судебных расходов, понесенных в связи с подачей кассационной жалобы, подлежит разрешению при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 21.01.2019 по делу N СИП-585/2018 отменить.

Дело N СИП-585/2018 направить на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

B.А. Корнеев

C.М. Уколов

В.А. Химичев

Н.Л. Рассомагина