Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 сентября 2019 г. N С01-664/2019 по делу N А40-166839/2018 Суд оставил без изменения постановление суда апелляционной инстанции, которым удовлетворено требование о защите исключительного права на товарный знак, поскольку, определив размер компенсации за допущенное ответчиками нарушение исключительного права истца на товарный знак, суд исходил из характера и срока нарушения, степени вины нарушителя, а также принял во внимание принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 сентября 2019 г. N С01-664/2019 по делу N А40-166839/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Булгакова Д.А., Силаева Р.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Моргунова Ивана Сергеевича (г. Новочеркасск, Ростовская обл., ОГРНИП 317619600000411) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А40-166839/2018 (судьи Захарова Т.В., Головкина О.Г., Пирожкова Д.В.)

по исковому заявлению иностранного лица - Manufacture et fabrique de montres et chronometres Ulysse Nardin Le Lode S.A. (Rue du Jardin 3, CH-2400, Le Locle, the Swiss Confederation)

к обществу с ограниченной ответственностью "Фансипиэй" (Рязанский просп., д. 24, корп. 2, пом. 7, комн. 1, Москва, 109428, ОГРН 1167746871346) и к индивидуальному предпринимателю Моргунову Ивану Сергеевичу

о защите исключительного права на товарный знак.

В судебном заседании приняли участие представители иностранного лица - Manufacture et fabrique de montres et chronometres Ulysse Nardin Le Lode S.A. - Акимов А.В. и Смирнов В.А. (по доверенностям от 31.08.2018 и от 05.10.2018 серии 77 АВ N 8709943).

Суд по интеллектуальным правам установил:

иностранное лицо - Manufacture et fabrique de montres et chronometres Ulysse Nardin Le Lode S.A. (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фансипиэй" (далее - общество) и к индивидуальному предпринимателю Моргунову Ивану Сергеевичу (далее - предприниматель) со следующими требованиями:

- о запрете использования товарного знака по международной регистрации N 197476 и сходных с ним до степени смешения обозначений в сети Интернет, в том числе на страницах веб-сайтов funcpa.ru, funvezun.ru, best-price24.ru, sales-shop24.ru, top-sale24.ru, 50discont-sale.com, при предложении к продаже и реализации товаров, однородных тем, в отношении которых данный товарный знак зарегистрирован;

- о взыскании солидарно с общества и с предпринимателя компенсации за незаконное использование товарного знака по международной регистрации N 197476 в размере 5 000 000 рублей, а также судебных расходов в размере 40 390 рублей за заверение доказательств и в размере 54 000 рублей за уплату государственной пошлины (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 в удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации в размере 5 000 000 рублей отказано. Дополнительным решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2019 в удовлетворении исковых требований о запрете использования спорного товарного знака отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 изменено: с общества и предпринимателя солидарно взыскана компенсация в размере 2 500 000 рублей за незаконное использование спорного товарного знака, а также судебные расходы в размере 45 695 рублей по уплате государственных пошлин за подачу искового заявления и апелляционной жалобы и за оплату услуг нотариуса по обеспечению доказательств. Дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2019 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, предприниматель, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, на недостоверность имеющихся в деле доказательств, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы предприниматель указывает на то, что судом апелляционной инстанции ошибочно истолкована норма статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), который применил ее к деятельности интернет-провайдера. При этом предприниматель обращает внимание на то, что данная судом апелляционной инстанции трактовка не закреплена ни в тексте статьи 1253.1 ГК РФ, ни в иных источниках, а сама деятельность CPA-сети сравнима с провайдерами хостинга согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 N 6672/2011.

Предприниматель подчеркивает, что суд апелляционной инстанции неверно установил, что контрольная закупка была осуществлена на сайте ответчика http://funcpa.ru, поскольку данный сайт как CPA-сеть не имеет технической возможности реализовывать какие-либо товары, а каких-либо доказательств приобретения товара именно на названном сайте суду не было представлено.

Предприниматель считает, что в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции ошибочно посчитал достоверным представленное в подтверждение контрафактности реализованного товара заключение общества с ограниченной ответственностью "Харман Рус Сиайэс", тогда как это заключение не соответствует требованиям, установленным статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Предприниматель также полагает, что представленная компанией копия пользовательского соглашения является недостоверной, поскольку ее текст существенно расходиться с существующим соглашением, размещенным на сайте ответчика.

По мнению предпринимателя, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие срок незаконного использования товарного знака, в связи с чем он считает, что сумма взысканной компенсации ничем не обоснована, является неразумной и несоразмерной последствиям нарушения.

В представленном отзыве на кассационную жалобу компания возражала против удовлетворения кассационной жалобы, отмечая, что деятельность ответчиков, связанная с оказанием рекламных услуг, была оценена Судом по интеллектуальным права в рамках дела N А40-169068/2018 и была признана нарушением исключительного права на товарный знак.

В судебном заседании представитель компании настаивал на отказе в удовлетворении кассационной жалобы предпринимателя.

Общество и предприниматель, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, компания является правообладателем товарного знака "" по международной регистрации N 197476 (конвенционный приоритет 24.12.1956), охраняемого в том числе на территории Российской Федерации в отношении товаров 14-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "части всех видов изделий часовой промышленности и их компоненты".

Компания обнаружила на сайте http://funcpa.ru нарушение исключительного права на принадлежащий ей товарный знак, осуществляемое путем предложения к продаже и реализации товаров, маркированных товарным знаком компании, что подтверждается протоколом осмотра доказательств от 10.06.2018, составленным нотариусом города Москвы Миллером Николаем Николаевичем.

По мнению компании, нарушение выразилось в размещении на сайте http://funcpa.ru "офферов" (направленные неопределенному кругу лиц предложения осуществлять рекламу товаров путем распространения в сети Интернет ссылок на одностраничные интернет-магазины - "лендинги"), которые содержали ссылки на один или несколько размещенных на сайте с доменным именем "funvezun.ru" (зарегистрировано 07.09.2016) "лендингов":

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=1100 - "Портмоне Red Bow + Часы Ulysse Nardin Lady Diver + Серьги Dior в подарок"; лендинги: funvezun.ru/redbow-nardin/1, funvezun.ru/redbow-nardin/m;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=744 - "Часы Nardin Wills"; лендинги: funvezun.ru/nardin-wills/1, funvezun.ru/nardin-wills/m, funvezun.ru/nardin-wills/m2;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=224 - "Часы Ulysse Nardin Lady Diver"; лендинги: funvezun.ru/ladydriver/1, funvezun.ru/lady-driver/mob;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=66 - "Стильное мужское портмоне Hugo Boss и часы Ulysse Nardin В ПОДАРОК"; лендинги: funvezun.ru/hugoA, - funvezun.ru/hugoB, funvezun.ru/hugo.m, funvezun.ru/hugo-boss/10;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=276 - "Витрина часы + портмоне в ПОДАРОК; лендинги: funvezun.ru/watches/a/, funvezun.ru/watches/1/, funvezun.ru/watches/2/;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=400 - "Набор элитных часов"; лендинги: funvezun.ru/eliteclock/1/;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=282 - "Витрина мужских часов"; лендинги: funvezun.ru/ watchmagazin/1/;

оффер: funcpa.ru/offers.php?offer=53 - "Распродажа брендовых часов"; лендинги: funvezun.ru/saleswatchez/, funvezun.ru/saleswatchez2/, funvezun.ru/saleswatchez3/, funvezun.ru/saleswatchez4/, funvezun.ru/saleswatchez5/, funvezun.ru/saleswatchez6/, funvezun.ru/saleswatchezmob/, funvezun.ru/saleswatchezmob2/.

При этом компания выявила размещение копий каждых "лендингов" на соответствующих страницах с доменными именами "best-price24.ru" (зарегистрирован 19.10.2016), "sales-shop24.ru" (зарегистрирован 19.10.2016), "top-sale24.ru" (зарегистрирован 19.10.2016); "50discountsale.com" (зарегистрировано 25.05.2017), а также то, что в системе "FunCPA" функционируют 8 "офферов" и 24 "лендинга" (120 с учетом дубликатов на разных доменных именах), которые были созданы для продвижения и реализации товаров, маркированных спорным товарном знаком.

Компания, ссылаясь на отсутствие у общества и предпринимателя разрешения на использование товарного знака "" по международной регистрации N 197476, а также на то, что их совместные действия по рекламе на администрируемом предпринимателем сайте http://funcpa.ru, а также созданных на базе системы "FunCPA" "офферов" и размещаемых на администрируемом предпринимателем сайте с доменным имени "funvezun.ru" нарушают исключительное право на указанный товарный знак, направило досудебную претензию от 15.06.2018 N 15062018- UN-01.

Поскольку ответчики ответ на направленную в их адрес претензию не представили, нарушение добровольно не устранили, компания обратилась в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, установив принадлежность компании товарного знака "" по международной регистрации N 197476, отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из того, что партнерская сеть "FunCPA" является информационной площадкой, для размещения коммерческих предложений рекламодателями, то есть информационным посредником в смысле пункта 2 статьи 1253.1 ГК РФ. При этом суд первой инстанции отметил, что деятельность ответчиков подтверждается как характером самих сайтов и процедурой доступа к найденным "офферам", так и содержанием пунктов 2.16, 8.3, 8.4 пользовательского соглашения, размещенного на сайте http://funcpa.ru.

Учитывая, что администратор сайтов партнерской сети "FunCPA" не должен анализировать сведения в отношении каждой продукции, которую реализует рекламодатель, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что весь материал, который размещается в партнерской сети "FunCPA" принадлежит и исходит от третьих лиц, а сам сайт http://funcpa.ru не осуществляет деятельность по введению товаров в оборот, а также не инициирует размещение и передачу материала, не выбирает его получателя и не влияет на целостность передаваемой информации.

Принимая во внимание осуществленную ответчиками добровольную блокировку спорных "офферов", суд первой инстанции дополнительным решением отказал компании в удовлетворении требования о запрете использования спорного товарного знака в сети Интернет, в том числе на страницах веб-сайтов с доменными именами "funcpa.ru", "funvezun.ru", "best-price24.ru", "sales-shop24.ru", "top-sale24.ru", "50discountsale.com" при предложении к продаже и реализации товаров, однородных тем, в отношении которых товарные знаки зарегистрированы.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования в части взыскания компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак, указал, что судом первой инстанции в отношении ответчиков необоснованно применена статья 1253.1 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений пользовательского соглашения отметил, что при одновременном использовании в размещаемом на информационных ресурсах ответчиков рекламном объявлении обозначения, сходного со спорным товарным знаком истца, администратор сайта знал или должен был знать о том, что к продаже предлагается контрафактный товар, вместе с тем не предпринял какие-либо действия по проверке правомерности использования чужого средства индивидуализации.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии вины ответчиков в незаконном использовании товарного знака истца путем создания необходимых условий для такого использования и реализации контрафактного товара под обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком истца.

Определяя размер подлежащей к взысканию компенсации, суд апелляционной инстанции исходил из характера и срока нарушения, из степени вовлеченности общества и предпринимателя в реализацию контрафактного товара, в связи с чем пришел к выводу о том, что компенсация в сумме 2 500 000 рублей является соразмерной последствиям нарушения.

В силу положений части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как следует из содержащихся в кассационной жалобе доводов, ее заявитель не оспаривает выводы суда апелляционной инстанции в отношении обладания компанией исключительным правом на товарный знак "" по международной регистрации N 197476 и о том, что сайт http://funcpa.ru является партнерской сетью, оказывающие рекламные услуги путем создания взаимосвязанных одностраничных интернет-магазинов. В связи с этим Суд по интеллектуальным правам на основании вышеупомянутых положений процессуального законодательства не осуществляет проверку постановления суда апелляционной инстанции в кассационном порядке в части этих выводов.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителей истца, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Запрет на использование в гражданском обороте обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, действует во всех случаях, за исключением предоставления правообладателем соответствующего разрешения любым способом, не запрещенным законом и не противоречащим существу исключительного права на товарный знак.

В силу статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденными решением Координационного центра национального домена сети Интернет 05.10.2011 N 2011-18/81, администратор домена (пользователь на имя которого зарегистрировано доменное имя) как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок использования домена.

Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.

Поскольку фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего интернет-ресурса, владелец домена несет ответственность за содержание размещенной на соответствующем сайте информации.

В соответствии с положениями части 3 статьи 1250 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат к применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах.

Как отмечено в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите исключительных прав, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при взыскании компенсации не учитываются сведения о том, знал ли нарушитель о неправомерности своих действий.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения обществом и предпринимателем исключительного права на товарный знак компании путем обеспечения возможности по оказанию комплекса действий, направленных на продвижение контрафактных товаров и их введения в гражданский оборот.

Как следует из материалов дела, в целях подтверждения контрафактного характера продукции, реализуемой посредством веб-сайтов предпринимателя и общества, компанией была осуществлена закупка товара. Для этого на сайте http://funcpa.ru был выбран "оффер" по ссылке funcpa.ru/offers.php?offer=224. После выбора истцом предлагаемых CPA-сетью настроек интернет-магазина, CPA-сетью была сгенерирована ссылка на интернет-магазин http://lady-driver.best-price24.ru/lady-driver/l/?lnk=65246, на котором был оформлен заказ товара "Часы Ulysse Nardin Lady Diver".

Товар был доставлен курьером, получен и осмотрен представителем истца и направлен на экспертизу обществу с ограниченной ответственностью "Улисс Нардан", уполномоченному представителю компании на территории Российской Федерации. Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью "Улисс Нардан" от 28.08.2018 N 28/08 (далее - заключение от 28.08.2018 N 28/08), товар является контрафактным по следующим признакам: задняя крышка не соответствует оригинальной модели (должна быть прозрачной); ремень не похож оригинальный, застежка на ремне отличается от оригинала по форме; несоответствие оригиналу форм заводной головки, стрелок, бейзеля; несоответствие оригиналу счетчика запаса хода, индекса; использование неоригинального шрифта логотипа. В данном заключении также была указана рекомендованная розничная стоимость оригинальных часов на территории Российской Федерации - 500 000 рублей, тогда как на веб-сайте ответчиков цена товара установлена в размере 2 390 рублей. Вместе с тем на товарном чеке, полученном с товаром, отсутствовала информация о продавце, в связи с чем установить фактического продавца товара не представлялось возможным.

Кроме того, истцом для проведения нотариального осмотра продукции, предлагаемой к продаже на веб-сайте ответчиков с доменным именем "funcpa.ru", был выбран "оффер" по ссылке funcpa.ru/offers.php?offer=1100, после выбора предлагаемых СРА-сетью настроек была сгенерирована ссылка на интернет-магазин (http://redbow-nardin.funvezun.ru/redbow-nardin/l/?lnk=67462)), в котором был оформлен заказ товара "Портмоне Red Bow + Часы Ulysse Nardin Lady Diver + Серьги Dior в подарок". Согласно протоколу осмотра доказательств от 23.08.2018 серии 77 АВ N 8368879 нотариусом г. Москвы Кадейкиным А.А. был произведен осмотр вещественного доказательства - товара "Портмоне Red Bow + Часы Ulysse Nardin Lady Diver + Серьги Dior в подарок".

Суд апелляционной инстанции установил, что предложение к продаже контрафактных товаров в интернет-магазинах, администратором которых является предприниматель, осуществлялось от имени юридических лиц, которые на самом деле не имеют отношения к продаже этих товаров. Данный вывод суда апелляционной инстанции предпринимателем не оспаривается.

Таким образом, содержащийся в кассационной жалобе довод предпринимателя о том, что контрольная закупка не могла быть осуществлена на сайте www.funcpa.ru не противоречит ни выводам суда апелляционной инстанции, ни имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку суд апелляционной инстанции на основании имеющих доказательств установил, что контрольная закупка была осуществлена в интернет-магазине, функционирующем под доменным именем "best-price24.ru", на который сослался "оффер", размещенный на сайте http://funcpa.ru.

Суд кассационной инстанции также считает несостоятельной с учетом возможной описки ссылку предпринимателя на то, что заключение от 28.08.2018 N 28/08 не является достоверным доказательством, поскольку не является заключением эксперта в смысле статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательства признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 данного Кодекса).

Поскольку заключение от 28.08.2018 N 28/08 является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции правомерно оценил его, не предъявляя к нему дополнительные требования, установленные статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Кроме того, о фальсификации спорного доказательства в установленном законом порядке предпринимателем при рассмотрении судебного дела по существу заявлено не было, доводов о наличии в материалах дела соответствующих доказательств, свидетельствующих об отсутствии нарушения исключительного права на товарный знак, кассационная жалоба не содержит.

При этом судебная коллегия полагает возможным отметить, что в материалах дела содержится выданный компанией сертификат квалификации специалиста, подготовившего заключение от 28.08.2018 N 28/08.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции правомерно признал работу партнерской сети "FunCPA" общества и предпринимателя, а также созданных на ее базе одностраничных интернет-магазинов, связанную с продвижением контрафактных товаров, нарушением исключительного права на товарный знак компании.

В отношении довода заявителя кассационной жалобы о неверном истолковании судом апелляционной инстанции положений статьи 1253.1 ГК РФ судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно пункту 1 указанной статьи лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных названным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи.

Информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; 3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным (пункт 2 статьи 1253.1 ГК РФ).

Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; 2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом (пункт 3 статьи 1253.1 ГК РФ).

Если деятельность лица подпадает под описанные в статье 1253.1 ГК РФ функции информационного посредника, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. Поскольку лицо может осуществлять одновременно различную деятельность (например, осуществлять регистрацию доменных имен и оказывать услуги хостинга), то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности (при этом значение имеет не название лица, а его деятельность). В случае признания соответствующего лица информационным посредником условия привлечения его к ответственности определяются с учетом статьи 1253.1 ГК РФ. От характера осуществляемой лицом деятельности зависит также решение вопроса о наличии у него возможности пресечения нарушения и соответственно допустимости предъявления к нему этого требования.

В силу пункта 4 статьи 1253.1 ГК РФ к информационному посреднику, который в соответствии с этой статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 названного Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

Правила указанной статьи применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт 5 статьи 1253.1 ГК РФ).

Как правило, в доведении информации до всеобщего сведения в сети Интернет задействованы следующие лица: администратор домена, владелец сайта, провайдер хостинга, регистратор доменов, лицо, размещающее ссылки/оператор поисковой системы.

Решение вопросов об отнесении данных лиц к категории информационных посредников, о привлечении их к ответственности и предъявлении к ним требований о пресечении нарушения зависит от характера осуществляемой ими деятельности.

Под администратором домена понимается пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя (пункт 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 N 2011-18/81).

С помощью домена осуществляется адресация на сайт. При этом администратор домена определяет, на какой сайт доменное имя будет адресовать (путем указания IP-адреса сервера хостинг-провайдера, на котором размещен сайт).

Поскольку администратор домена самостоятельно осуществляет выбор доменного имени, то в случае использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в доменном имени в этой части он информационным посредником не является.

Однако в данном споре компанией обществу и предпринимателю вменяется использование спорного товарного знака не в доменном имени, а на сайтах с доменными именами "best-price24.ru", "sales-shop24.ru", "top-sale24.ru", "50discountsale.com", на которые были отсылки из партнерской сети "FunCPA", администратором которых является предприниматель.

Администратор домена, который лишь обеспечивает адресацию на чужой сайт, где третьими лицами размещается результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в этой части не подпадает под определение информационного посредника в статье 1253.1 ГК РФ.

При определенных обстоятельствах администратор домена может быть признан непосредственным нарушителем. Решение вопроса о привлечении администратора домена к ответственности зависит прежде всего от того, в домене и/или на сайте неправомерно используется результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

В случае неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности и/или средств индивидуализации только на сайте непосредственным нарушителем является владелец сайта (то есть лицо, определяющее порядок использования сайта) и/или пользователь, неправомерно разместивший материал, к которым применяются меры ответственности за это нарушение.

Вместе с тем в случае участия администратора домена в совершении правонарушения на сайте он также может быть привлечен к ответственности (в частности, если он осознанно предоставил возможность использования домена для совершения действий, являющихся нарушением, или получал доход от неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации).

Если нарушение совершено на сайте, то надлежащим ответчиком по иску о пресечении нарушения (прекращении использования спорных объектов на сайте) является владелец сайта, поскольку именно он имеет возможность удалить информацию с сайта.

Однако в некоторых исключительных случаях с учетом оценки соразмерности меры защиты нарушению иск о пресечении нарушения, совершаемого на сайте, может быть предъявлен к администратору домена, не являющемуся владельцем сайта, например, когда владелец сайта не исполняет соответствующий судебный акт о пресечении нарушения, то возможно предъявление требования к администратору домена о прекращении адресации на сайт.

Администратор домена, который лишь обеспечивает адресацию на чужой сайт, где третьими лицами размещается результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в этой части не подпадает под определение информационного посредника в статье 1253.1 ГК РФ.

Владелец сайта в сети Интернет - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"; далее - Закон об информации).

Как правило, администратор домена и владелец сайта являются одним и тем же лицом. С учетом этого можно исходить из презумпции того, что администратор домена является одновременно владельцем сайта, если администратор домена не доказал иное.

Иное, например, может следовать из информации, размещаемой на сайте. Согласно пункту 2 статьи 10 Закона об информации владелец сайта в сети Интернет обязан размещать на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе, об адресе электронной почты для обеспечения возможности правообладателям направлять претензии по поводу нарушений на сайте. В связи с этим наличие информации о наименовании организации, ее месте нахождения и адресе, об адресе электронной почты на сайте может свидетельствовать о том, что данная организация является владельцем сайта.

Владелец сайта может быть установлен на основании договора на размещение сайта на сервере, заключаемого с владельцем сайта.

Отнесение владельца сайта к информационным посредникам зависит от осуществляемой им деятельности. Поскольку владелец сайта может осуществлять различные виды деятельности, в отношении одних из них он может быть признан информационным посредником, в отношении других - нет. Вопрос о признании его информационным посредником решается применительно к каждому случаю отдельно.

Владелец сайта, который размещает свой материал на сайте, не является информационным посредником по смыслу пункта 1 статьи 1253.1 ГК РФ в части осуществления этих действий. В случае нарушения интеллектуальных прав он является непосредственным нарушителем.

Если владелец сайта предоставляет третьим лицам возможность размещения материала на своем сайте, то в этой части он может быть признан информационным посредником по пункту 3 статьи 1253.1 ГК РФ (в части предоставления возможности для размещения пользователями материала).

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами материал, то вопрос об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании материала, размещаемого на сайте. Если владелец сайта осуществляет существенную переработку материала, то это может свидетельствовать о том, что он размещает свой материал. Соответственно в данном случае владелец сайта не выполняет функцию информационного посредника при размещении такого материала и является непосредственным нарушителем. Если же изменения носят незначительный характер, например, форматирование, сокращение объема, то владелец сайта может быть признан информационным посредником.

Решение вопроса о привлечении владельца сайта к ответственности зависит от того, размещает он на сайте свой материал или материал третьих лиц.

Под действие пункта 5 статьи 1253.1 ГК РФ подпадают как лицо, разместившее ссылку на другой сайт, так и операторы поисковых систем.

Как следует из статьи 2 Закона об информации, оператор поисковой системы - гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации поисковой системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных. Поисковая система - информационная система, осуществляющая по запросу пользователя поиск в сети Интернет информации определенного содержания и предоставляющая пользователю сведения об указателе страницы сайта в сети Интернет для доступа к запрашиваемой информации, расположенной на сайтах в сети Интернет, принадлежащих иным лицам, за исключением информационных систем, используемых для осуществления государственных и муниципальных функций, оказания государственных и муниципальных услуг, а также для осуществления иных публичных полномочий, установленных федеральными законами.

При использовании поисковых систем, которые осуществляют обработку информации со сторонних сайтов, как правило, пользователи осознают, что в результатах поисковой выдачи отражается не собственная информация оператора поисковой системы, а материал со сторонних сайтов. В связи с этим такой оператор поисковых систем, по общему правилу, признается информационным посредником.

Принимая во внимание положения пользовательского соглашения, суд апелляционной инстанции отметил, что при одновременном использовании в размещаемом на информационных ресурсах ответчиков рекламном объявлении обозначения, сходного со спорным товарным знаком истца, администратор сайта знал или должен был знать о том, что к продаже предлагается контрафактный товар, вместе с тем не предпринял какие-либо действия по проверке правомерности использования чужих средств индивидуализации.

Кроме того, согласно разъяснению, изложенному в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Суд кассационной инстанции признает соответствующими правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления от 23.04.2019 N 10, выводы суда апелляционной инстанции о том, что деятельность общества и предпринимателя не ограничивалась предоставлением онлайн-площадок, поскольку администрация сайта выплачивала денежное вознаграждение вебмастерам за размещение ссылок на одностраничные интернет-магазины, на которых размещалось предложение о продаже контрафактного товара.

При этом данная судом апелляционной инстанции оценка действий предпринимателя не противоречит разъяснениям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 N 6672/11, на которые предприниматель ссылается в кассационной жалобе.

Таким образом, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, выводы суда апелляционной инстанции сделаны на основе анализа собранных по делу доказательств, отражающих взаимоотношения администратора домена (предпринимателя), владельца партнерской сети "FunCPA" (общества) и лиц, размещавших ссылки на одностраничные интернет-магазины по заказу владельца партнерской сети "FunCPA" (администратором данных страниц является предприниматель), не противоречат приведенным правовым подходам и нормам статьи 1253.1 ГК РФ и свидетельствуют о наличии вины общества и предпринимателя в незаконном использовании товарного знака "" по международной регистрации N 197476 путем создания необходимых условий для такого использования и реализации контрафактного товара под обозначением, сходным до степени смешения с этим товарным знаком.

Ссылка предпринимателя на представление компанией копии пользовательского соглашения, текст которого не идентичен тексту размещенного на сайте общества пользовательского соглашения, не свидетельствует о неправомерности выводов суда апелляционной инстанции и не может быть признан обоснованным.

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает возможным отметить, что из имеющегося в материалах дела скриншота интернет-страницы с пользовательским соглашением, размещенного на сайте http://funcpa.ru (т. 4, л.д. 59), следует, что цель создания партнерской сети "FunCPA" заключается в реализации объектов коммерческих предложений конечному потребителю - клиенту.

Суд кассационной инстанции не усматривает нарушений требований процессуального законодательства при оценке судом апелляционной инстанции доказательств по делу, в том числе распечатки "оффера" (часы ULYSSE N ARDIN LADY DRIVER), которая была осмотрена нотариусом 10.06.2018 и свидетельствует о дате начале незаконного использования товарного знака истца.

При таких обстоятельствах доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии в его действиях нарушения исключительного права на товарный знак компании ввиду представления недостоверных сведений подлежат отклонению.

Суд по интеллектуальным правам также отклоняет довод предпринимателя о несоразмерности взысканной компенсации последствиям нарушения в силу следующего.

Установив, что распечатка "оффера" (часы ULYSSE N ARDIN LADY DRIVER) содержит информацию о дате добавления его на сайт http://funcpa.ru, а именно 29.12.2016, суд апелляционной инстанции, определяя размер компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак "" по международной регистрации N 197476, руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В пункте 59 постановления от 23.04.2019 N 10 разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных ГК РФ (абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК РФ) (пункт 62 постановления от 23.04.2019 N 10).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем, вопреки доводу заявителя кассационной жалобы о немотивированности вывода суда апелляционной инстанции в части размера присужденной компенсации, определяя размер компенсации за допущенное ответчиками нарушение исключительного права на товарный знак истца в размере 2 500 000 рублей, суд апелляционной инстанции исходил из характера и срока нарушения, степени вины нарушителя, а также приняли во внимание принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что определение размера компенсации относится к компетенции судов, рассматривающих спор по существу. Суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по переоценке фактических обстоятельств дела, установленных нижестоящими судами на основании собранных по делу доказательств.

С учетом изложенного, рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, коллегия судей полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлен судом апелляционной инстанции на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы апелляционного суда в обжалуемой части соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Таким образом, обжалуемый судебный акт является законным и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу N А40-166839/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Моргунова Ивана Сергеевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Р.В. Силаев