Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 октября 2019 г. по делу N СИП-427/2019 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на его решение об отказе в государственной регистрации товарного знака, поскольку установлено наличие тождества между заявленным обозначением и противопоставленным ему товарным знаком

Решение Суда по интеллектуальным правам от 4 октября 2019 г. по делу N СИП-427/2019

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 2 октября 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 4 октября 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Четвертаковой Е.С.,

судей Лапшиной И.В., Рогожина С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зангиевым И.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление иностранного лица Megainpharm GmbH ( 163 c5, А-9082 Maria Worth, Osterreich) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2017747231.

В судебном заседании приняли участие представители:

от иностранного лица - Megainpharm GmbH - Макаров Д.Б. (по доверенности от 31.01.2018 N 0337), Сергунина Т.В. (по доверенности от 27.06.2019);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Барский С.А. (по доверенности от 26.04.2019 N 01/32-375/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

иностранное лицо - Megainpharm GmbH (далее - заявитель, иностранное лицо) 28.05.2019 обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением к Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент) (далее также - административный орган) о признании недействительным решения от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения на решение об отказе в государственной регистрации товарного знака по заявке N 2017747231.

Выражая несогласие с выводами Роспатента, изложенными в оспариваемом ненормативном правовом акте, иностранное лицо указывает на то, что при рассмотрении возражения, поданного 02.11.2018 на решение от 08.10.2018 об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака словесного обозначения "MYRAMISTIN" для части товаров 3-го и 5-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), административный орган неверно применил нормы материального права, в частности подпункт 2 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункты 41-42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015 N 38572 (далее - Правила N 482).

В частности, заявитель утверждает, что спорное словесное обозначение и противопоставленный ему словесный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 6368209 не являются тождественными, поскольку написаны разными шрифтами и регистрами букв и по графическому критерию имеют различия в нескольких элементах.

Вместе с тем иностранное лицо признает, что спорное обозначение и названный товарный знак имеют высокую степень сходства и в случае регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака, учитывая, что правообладателем противопоставленного знака является это же лицо, указанные средства индивидуализации могли быть серией товарных знаков.

По мнению заявителя, при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган не учел правовые подходы Суда по интеллектуальным правам по делам N СИП-464/2016, N СИП-658/2016, N СИП-711/2016, N СИП-314/2017, N СИП-253/2017, N СИП-254/2017 и др., не принял во внимание добросовестное поведение иностранного лица как участника гражданских правоотношений, а также проигнорировал собственную практику по регистрации имеющих незначительные отличия товарных знаков иных организаций: публичного акционерного общества "Газпром" (по свидетельствам Российской Федерации N 228275, N 365985, N 499300), публичного акционерного общества "Национальная Корпорация "Роснефть" (по свидетельствам Российской Федерации N 335189, N 536160, N 579018, N 622154), федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (по свидетельствам Российской Федерации N 593047, N 593048).

Кроме того, как утверждает иностранное лицо, оспариваемое решение Роспатента не соответствует мировой практике патентных ведомств и в 20 государствах - членах Европейского Союза, которые, приняв во внимание ранее зарегистрированный товарный знак "Myramistin", не нашли оснований для признания тождественным и для отказа в регистрации товарного знака "MYRAMISTIN".

Заявитель также полагает, что Роспатент неправомерно применил положения Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 24.07.2018 N 128 (далее - Руководство N 128), которое не действовало на дату приоритета заявленного обозначения.

Вместе с тем иностранное лицо указывает на то, что оспариваемый ненормативный акт нарушает его интерес в сфере экономической деятельности, поскольку заявка N 2017747231 является базовой для международной регистрации товарного знака N 1393643, правовая охрана по которому испрашивается в 57 странах мира и в 41 стране вынесены положительные решения о предоставлении товарному знаку правовой охраны, в связи с чем отказ в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака по базовой заявке приведет к исключению международной регистрации из реестра Международного бюро ВОИС и как следствие к значительным финансовым затратам иностранного лица ввиду необходимости перевода международной регистрации на национальную фазу во всех соответствующих странах.

Роспатент представил письменный отзыв, в котором не согласился с заявленным требованием, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и обоснованным, принят административным органом в пределах своей компетенции, а доводам заявителя была дана полная и всесторонняя оценка.

Административный орган обращает внимание суда на то, что возражение заявителя было признано необоснованным, так как Роспатент пришел к выводу о том, что заявленное обозначение является тождественным товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 636829, зарегистрированному на имя иностранного лица в отношении идентичных товаров.

Роспатент полагает, что регистрация заявленного обозначения не соответствует подпункту 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ и противоречит самой природе исключительного права, что фактически означает противоречие такой регистрации общественным интересам.

Представленный иностранным лицом отчет Фонда "ВЦИОМ" о восприятии респондентами обозначений "MYRAMISTIN" и "Myramistin", по мнению административного органа, не может быть признан единственным и бесспорным доказательством, свидетельствующим о наличии или отсутствии тождества между теми или иными обозначениями, поскольку он не был приложен к возражению, не исследовался Роспатентом при принятии обжалуемого решения и не является общедоступным словарно-справочным изданием.

Кроме того, решение вопроса о соответствии регистрации обозначения требованиям законодательства является компетенцией Роспатента и суда, а указанное социологическое исследование было сделано по заказу заявителя, что исключает вывод его независимости.

Вместе с тем административный орган полагает, что результаты представленного социологического опроса опровергают доводы иностранного лица и свидетельствуют о том, что значительная часть потребителей товаров 3-го и 5-го классов МКТУ не способна отличить заявленное обозначение и противопоставленный ему товарный знак.

Предоставление спорному обозначению правовой охраны в других государствах, с точки зрения Роспатента, не свидетельствует о его охраноспособности на территории Российской Федерации.

Проанализировав товары, для которых испрашивается правовая охрана заявленному обозначению, административный орган сделал вывод об их идентичности товарам, в отношении которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак.

Наряду с этим Роспатент выразил несогласие с доводами иностранного лица о том, что заявленное обозначение и противопоставленный товарный знак могут быть отнесены к серии товарных знаков и что практика Роспатента по регистрации иных товарных знаков может быть принята во внимание при рассмотрении настоящего дела.

Иностранным лицом в материалы дела представлены письменные возражения на отзыв Роспатента, а также в качестве дополнительного доказательства по делу массив анкет без персональных данных к социологическому исследованию Фонда "ВЦИОМ".

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявления.

Как усматривается из материалов дела, словесное обозначение "MYRAMISTIN" по заявке N 2017747231 (дата приоритета - 10.11.20176) заявлено на регистрацию в качестве товарного знака на имя иностранного лица в отношении следующих товаров "изделия парфюмерные; кремы косметические; маски косметические; масла туалетные; мыла дезодерирующие; препараты для гигиенических целей, относящиеся к категории парфюмерно-косметических, туалетные принадлежности; салфетки, пропитанные косметическими лосьонами; средства косметические; средства для ухода за кожей косметические; лосьоны для косметических целей; пасты зубные; средства косметические для животных" 3-го класса и товаров "препараты фармацевтические; препараты ветеринарные; препараты химико-фармацевтические; гигиенические препараты для медицинских целей; средства дезинфицирующие; средства дезинфицирующие для гигиенических целей; мыла лечебные; мыла дезинфицирующие; препараты химические для медицинских целей; препараты химические для фармацевтических целей; средства вспомогательные для медицинских целей; средства противомикробные; бактерициды; препараты для обработки ожогов; препараты антисептические; средства для ухода за полостью рта медицинские; мази для фармацевтических целей; свечи медицинские; препараты для ухода за кожей фармацевтические; салфетки, пропитанные лекарственными средствами; лосьоны для фармацевтических целей; тампоны для заживления ран; бальзамы для медицинских целей; растворы для контактных линз; материалы перевязочные медицинские; пластыри медицинские" 5-го класса МКТУ.

Решением Роспатента от 08.10.2018 заявителю отказано в регистрации указанного обозначения в качестве товарного знака ввиду его несоответствия подпункту 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Иностранное лицо 02.11.2018 обратилось в Роспатент с возражением на указанное решение, полагая, что административным органом сделан неверный вывод о несоответствии заявленного обозначения подпункту 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ. Кроме того, заявитель указал, что административным органом необоснованно применен правовой подход к оценке сходства обозначений, которые признаны либо являются тождественными. При этом податель возражения соглашается с выводом Роспатента о тождественности заявленного обозначения противопоставленному товарному знаку по фонетическому и семантическому критериями и настаивает на высокой степени сходства по графическому критерию. Иные доводы возражения повторяют позицию иностранного лица, заявленную при рассмотрении настоящего дела.

Решением Роспатента от 28.02.2019 в удовлетворении возражения отказано, решение от 08.10.2018 об отказе в государственной регистрации в качестве товарного знака обозначения по заявке N 2017747231 оставлено в силе.

Указанное решение Роспатента мотивировано тем, что не может быть два или три исключительных права, одинаковых по содержанию на один и тот же объект, поскольку в силу статьи 1481 ГК РФ свидетельство на товарный знак удостоверяет исключительное право владельца в отношении товаров, указанных в свидетельстве, то есть исключительное право удостоверяется только одним документом.

По мнению административного органа, препятствием для государственной регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака является наличие у заявителя по рассматриваемой заявке исключительного права на тождественный товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 636829 с приоритетом от 29.11.2016, сроком действия до 29.11.2026.

Незначительные графические различия между заявленным обозначением и противопоставленным товарным знаком, как указал Роспатент, выражаются в изменении регистра букв, наличии/отсутствии насечек у букв и являются зрительно неактивными, не позволяющими различить данные обозначения потребителями.

В отношении заявленного перечня товаров, для которого испрашивается правовая охрана, Роспатент указал, что все товары 3-го класса и часть товаров 5-го класса МКТУ, за исключением рубрик "мыла лечебные; мыла дезинфицирующие", являются идентичными с товарами, содержащимися в перечне регистрации противопоставленного товарного знака. Две обозначенные рубрики, имеющиеся в перечне товаров 5-го класса МКТУ заявленного перечня, содержатся в перечне товаров 3-го класса противопоставленного товарного знака.

Изложенное позволило административному органу сделать вывод о невозможности регистрации заявленного обозначения в отношении всех заявленных товаров 3-го и 5-го классов МКТУ.

Наряду с этим Роспатентом проанализировано особое мнение, представленное 08.02.2019, и установлено, что большинство его доводов повторяют доводы возражения, которым дана оценка административного органа, а сведения о подаче заявителем заявок на международную регистрацию товарных знаков и принятыми ведомствами других стран решениях не меняют изложенных выводов, поскольку правовая охрана испрашивается в Российской Федерации.

Не согласившись с решением Роспатента от 28.02.2019, иностранное лицо обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и отзыве на него, заслушав правовые позиции представителей заявителя и административного органа, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

В соответствии со статьями 1248 и 1500 ГК РФ решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, принятые по результатам рассмотрения возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку, могут быть оспорены в суде.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента иностранным лицом не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, решение от 28.02.2019 об отказе в удовлетворении возражения принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается иностранным лицом в заявлении, поданном в суд.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 27 Постановления Пленума N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными принятого решения.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного товарного знака (10.11.2017) законодательством, применимым для оценки охраноспособности заявленного обозначения, является ГК РФ и введенные в действие 31.08.2015 Правила N 482.

При этом порядок рассмотрения возражения о предоставлении правовой охраны спорному товарному знаку определяется в соответствии с Правилами подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 (далее - Правила N 56).

На основании изложенного судебная коллегия отмечает, что Роспатентом верно определена правовая база для оценки охраноспособности спорного товарного знака.

Согласно пункту 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак

В соответствии со статьей 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В пункте 2 статьи 1481 ГК РФ свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

В соответствии с абзацем пятым пункта 37 Правил N 482 при рассмотрении вопроса о противоречии заявленного обозначения общественным интересам, принципам гуманности и морали учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, неэтично примененная национальная и (или) государственная символика (гербы, флаги, эмблемы), антигосударственные лозунги, слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства верующих, слова, написание которых нарушает правила орфографии.

При этом перечень случаев, когда государственная регистрация товарного знака может противоречить общественным интересам, не является исчерпывающим.

Аналогичный подход отражен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2017 по делу N СИП-464/2016, от 02.05.2017 по делу N СИП-711/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.07.2017 N 300-КГ17-8299 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), от 13.06.2017 по делу N СИП-658/2016 и от 19.01.2018 по делу N СИП-314/2017.

Как следует из материалов дела, заявленное обозначение по заявке N 2017747231 представляет собой словесное обозначение "MYRAMISTIN", выполненное стандартным шрифтом заглавными буквами латинского алфавита. Правовая охрана спорного обозначения испрашивается для части товаров 3-го и 5-го классов МКТУ.

Иностранное лицо уже является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 636829, который также является словесным, выполнен стандартным шрифтом буквами латинского алфавита. При этом только первая буква в слове является заглавной (прописной), а остальные - строчные. Правовая охрана указанному товарному знаку предоставлена в отношении следующих товаров "изделия парфюмерные; кремы косметические; маски косметические; масла косметические; масла туалетные; мыла лечебные; мыла дезинфицирующие; мыла дезодорирующие; препараты для гигиенических целей, относящиеся к категории парфюмерно-косметических, туалетные принадлежности; салфетки, пропитанные косметическими лосьонами; средства косметические; средства для ухода за кожей косметические; лосьоны для косметических целей; пасты зубные; средства косметические для животных" 3-го класса и товаров "препараты фармацевтические; препараты ветеринарные; препараты химико-фармацевтические; гигиенические препараты для медицинских целей; средства дезинфицирующие; средства дезинфицирующие для гигиенических целей; препараты химические для медицинских целей; препараты химические для фармацевтических целей; средства вспомогательные для медицинских целей; средства противомикробные; бактерициды; препараты для обработки ожогов; препараты антисептические; средства для ухода за полостью рта медицинские; мази для фармацевтических целей; свечи медицинские; препараты для ухода за кожей фармацевтические; салфетки, пропитанные лекарственными средствами; лосьоны для фармацевтических целей; тампоны для заживления ран; бальзамы для медицинских целей; растворы для контактных линз; материалы перевязочные медицинские; пластыри медицинские" 5-го класса МКТУ.

Судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о наличии тождества между заявленным обозначением и противопоставленным товарным знаком и отмечает, что иностранное лицо не оспаривает их тождество по фонетическому и сематическому критериям.

Доводы иностранного лица об имеющихся отличиях по графическому критерию, позволяющих утверждать о высокой степени сходства между сравниваемыми обозначениями, а не об их тождестве, судебная коллегия оценивает критически и соглашается с выводом Роспатента о том, что они являются незначительными и не влияют на восприятие потребителем обозначения.

Соответствующая правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2012 N 16577/11, а также в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 19.01.2018 по делу N СИП-314/2017.

Наряду с этим судебная коллегия считает обоснованным вывод Роспатента об идентичности (тождественности) товаров, для которых испрашивалась правовая охрана заявленному обозначению, и товаров, в отношении которых была предоставлена правовая охрана противопоставленному товарному знаку, несмотря на включение двух рубрик товаров одного класса в другой.

Таким образом, судом установлено, что являющееся правообладателем противопоставленного словесного товарного знака иностранное лицо обратилось в Роспатент с заявкой на регистрацию тождественного обозначения в отношении идентичной группы товаров.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом Роспатента о том, что государственная регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака по младшей заявке, тождественного старшему товарному знаку, на имя того же правообладателя в отношении тех же или пересекающихся товаров противоречит природе исключительного права, фактически означает, что такая регистрация противоречит общественным интересам, в связи с чем заявленное обозначение не может быть зарегистрировано как противоречащее подпункту 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Довод иностранного лица о том, что в случае регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака, учитывая, что правообладателем противопоставленного знака является он же, то указанные средства индивидуализации могли быть серией товарных знаков, судебная коллегия отклоняет по следующим основаниям.

Действительно действующее законодательство не содержит положений, которые бы запрещали одному лицу обладать исключительными правами на серию товарных знаков.

Между тем заявление по спорной заявке на регистрацию обозначения, тождественного имеющемуся товарному знаку и в отношении тех же товаров и услуг, то есть фактически одного и того же средства индивидуализации, не свидетельствует о намерениях иностранного лица обладать серией товарных знаков, поскольку по смыслу правовой позиции, изложенной в пункте 33 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), под серией товарных знаков понимается совокупность знаков, принадлежащих одному правообладателю, зависимых друг от друга, связанных между собой наличием одного и того же доминирующего элемента, имеющих фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие сущность товарных знаков.

Иными словами, по мнению судебной коллегии, в основе серии товарных знаков должен быть общий сильный доминирующий элемент (словесный либо изобразительный), к которому могут быть присоединены различные форманты, неохраняемые обозначения и т.д. При этом данный элемент должен обладать различительной способностью либо изначальной, либо приобретенной в результате использования.

С учетом изложенного в качестве серии товарных знаков не могут быть квалифицированы тождественные товарные знаки, в которых отсутствуют какие-либо отличия.

Судебная коллегия также полагает, что не может быть признан обоснованным довод иностранного лица о том, что при сравнении заявленного обозначения с противопоставленным товарным знаком, применяя пункты 41 и 42 Правил N 482, определяющие алгоритм оценки сходства обозначений (товарных знаков), Роспатент сделал неправомерный вывод об их тождественности.

Как указано в пункте 41 Правил N 482, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42-44 названных Правил.

Следовательно, не влияет на вывод о законности оспариваемого ненормативного акта мнение заявителя о том, что административный орган ошибочно применяет критерий "суждение как об одном и том же обозначении", тогда как понятие тождества не предполагает каких-либо оценочных и субъективных суждений, а критерий суждения может применяться лишь для оценки степени сходства обозначений.

Довод иностранного лица о том, что при принятии оспариваемого ненормативного правового акта Роспатент не учел правовые подходы Суда по интеллектуальным правам по делам N СИП-464/2016, N СИП-658/2016, N СИП-711/2016, N СИП-314/2017, N СИП-253/2017, N СИП-254/2017 и др., а также проигнорировал собственную практику по регистрации имеющих незначительные отличия товарных знаков иных организаций: публичного акционерного общества "Газпром" (по свидетельствам Российской Федерации N 228275, N 365985, N 499300), публичного акционерного общества "Национальная Корпорация "Роснефть" (по свидетельствам Российской Федерации N 335189, N 536160, N 579018, N 622154), федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (по свидетельствам Российской Федерации N 593047, N 593048), не принимается во внимание судебной коллегией, поскольку, во-первых, фактические обстоятельства каждого из указанных заявителем судебных дел могут отличаться от обстоятельств настоящего дела, во-вторых, делопроизводство в административном органе осуществляется по каждому обозначению отдельно, в связи с чем каждый товарный знак должен рассматриваться с учетом фактических обстоятельств конкретного дела. Судебная коллегия полагает, что сравнение заявленного обозначения и противопоставленного товарного знака с перечисленными товарными знаками, равно как и обстоятельства государственной регистрации последних не входят в предмет исследования по настоящему делу.

Наряду с этим Суд по интеллектуальным правам критически оценивает довод о том, что Роспатенту в спорной ситуации следовало принять во внимание добросовестное поведение иностранного лица как участника гражданских правоотношений. Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что нормами гражданского законодательства провозглашена презумпция добросовестности. Это означает, что любое лицо, обратившееся в Роспатент с соответствующей заявкой, воспринимается как добросовестный заявитель.

Вместе с тем из формулировки подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не следует, что законодателем был применен диспозитивный метод регулирования, при котором, например, эта норма может применяться либо не применяться в зависимости от оценки добросовестности заявителя.

Довод иностранного лица о том, что оспариваемое решение Роспатента не соответствует мировой практике патентных ведомств и в 20 государствах - членах Европейского Союза, приняв во внимание ранее зарегистрированный товарный знак "", не нашли оснований для признания тождественным и для отказа в регистрации товарного знака "MYRAMISTIN", не является основанием для признания недействительным указанного решения.

Как верно указал административный орган, в соответствии со статьей 6 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяются в каждой стране ее национальным законодательством.

Судебная коллегия соглашается с возражением Роспатента о том, что наличие правовой охраны у заявленного обозначения в других государствах не опровергает вывод о его тождественности противопоставленному товарному знаку и не свидетельствует об охраноспособности заявленного обозначения на территории Российской Федерации.

Наряду с этим подлежит отклонению довод иностранного лица о том, что оспариваемый ненормативный акт нарушает его интерес в сфере экономической деятельности, поскольку заявка N 2017747231 является базовой для международной регистрации товарного знака N 1393643, правовая охрана по которому испрашивается в 57 странах мира и в 41 стране вынесены положительные решения о предоставлении товарному знаку правовой охраны, в связи с чем отказ в регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака по базовой заявке приведет к исключению международной регистрации из реестра Международного бюро ВОИС и как следствие к значительным финансовым затратам иностранного лица ввиду необходимости перевода международной регистрации на национальную фазу во всех соответствующих странах.

Исходя из пояснений заявителя, регистрация заявленного обозначения в качестве товарного знака необходима ему для открытия локального производства в зарубежных странах и коммерческого использования бренда, защищаемого серией товарных знаков.

Между тем по смыслу положений абзаца третьего пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При изложенных обстоятельствах нереализованные бизнес-планы иностранного лица и предположения о возможном несении им дополнительных финансовых затрат не могут быть приняты в качестве оснований для признания недействительным оспариваемого решения административного органа.

В отношении довода заявителя о том, что Роспатент неправомерно применил нормативный акт, не подлежащий применению, а именно Руководство N 128, которое не действовало на дату приоритета заявленного обозначения, судебная коллегия обращает внимание на неверное понимание иностранным лицом статуса указанного официального документа и полагает, что он не является нормативным правовым актом.

Согласно пункту 1 Руководства N 128 оно разработано в целях методического обеспечения процесса экспертизы заявок на товарные знаки и знаки обслуживания, проводимой в условиях действия части четвертой ГК РФ и предназначено для обеспечения единообразной практики экспертизы при применении указанного Кодекса, Административного регламента предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 483, и Правил N 482. Положения Руководства N 128 носят рекомендательный характер.

По мнению судебной коллегии, применение административным органом разработанным им же самим методических рекомендаций не может быть ограничено судом и тем более являться основанием для признания недействительным оспариваемого решения.

Судебная коллегия также соглашается с доводами Роспатента о том, что представленный иностранным лицом отчет Фонда "ВЦИОМ" о восприятии респондентами обозначений "MYRAMISTIN" и "Myramistin" не может быть признан единственным и бесспорным доказательством, свидетельствующим о наличии или отсутствии тождества между теми или иными обозначениями, поскольку он не был приложен к возражению, не исследовался Роспатентом при принятии обжалуемого решения и не является общедоступным словарно-справочным изданием.

В отзыве Роспатента наряду с выводами о невозможности принять указанный документ по формальным основаниям, дана оценка его содержанию, в том числе в отношении достоверности содержащейся в нем информации и результатов проведенного исследования.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с подходами административного органа и полагает, что представление в материалы судебного дела отчета Фонда "ВЦИОМ" и массива анкет к нему при вышеизложенных выводах судебной коллегии не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения Роспатента.

Как указывалось выше, основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу, что требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в рассматриваемом случае суд отказал заявителю в удовлетворении требования, то судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на него.

При обращении с заявлением иностранное лицо уплатило государственную пошлину в размере 6000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 22.05.2019 N 34.

Вместе с тем в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при обращении физического лица с заявлением о признании ненормативного правового акта недействительным размер государственной пошлины составляет 3000 рублей.

С учетом изложенного излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату иностранному лицу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

заявление иностранного лица - Megainpharm GmbH оставить без удовлетворения.

Возвратить иностранному лицу - Megainpharm GmbH из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 (Три тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 22.05.2019 N 34.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.С. Четвертакова

Судьи

И.В. Лапшина

С.П. Рогожин