Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 сентября 2020 г. N С01-839/2020 по делу N СИП-1079/2019 Суд оставил без изменения вынесенное ранее решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления им правовой охраны знаку обслуживания, поскольку суд пришел к обоснованному выводу о крайне низкой степени сходства сравниваемых обозначений и о невозможности при установлении вероятности их смешения восполнить такую низкую степень сходства за счет однородности товаров, для индивидуализации которых зарегистрированы эти знаки обслуживания

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 сентября 2020 г. N С01-839/2020 по делу N СИП-1079/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 сентября 2020 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Рассомагиной Н.Л. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Мамедовой Татьяны Васильевны (Москва, ОГРНИП 319774600424577) на решение Суда по интеллектуальным правам от 28.05.2020 по делу N СИП-1079/2019 по заявлению индивидуального предпринимателя Мамедовой Татьяны Васильевны о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, стр. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 29.09.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 695639, и о признании недействительным предоставления правовой охраны этому знаку обслуживания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АРТ ТРЕЙД" (Ульяновский пр-т, д. 12, эт. 1, пом. 76, г. Ульяновск, 432067, ОГРН 1177325010048).

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Мамедовой Татьяны Васильевны - Максимов В.А. (по доверенности от 20.01.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Субботин А.А. (по доверенности от 07.04.2020 N 01/32-285/41);

от общества с ограниченной ответственностью "АРТ ТРЕЙД" - Фасхутдинов Р.Т. (по доверенности от 11.10.2019).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мамедова Татьяна Васильевна обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 29.09.2019, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны знаку обслуживания "" по свидетельству Российской Федерации N 695639, и о признании недействительным предоставления правовой охраны этому знаку обслуживания.

На основании положений статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АРТ ТРЕЙД" (далее - общество).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 28.05.2020 заявление Мамедовой Т.В. оставлено без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, Мамедова Т.В. просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт о признании недействительным решения Роспатента от 29.09.2019 и о признании недействительным предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 695639.

В судебное заседание явился представитель Мамедовой Т.В.

Представители общества и Роспатента приняли участие в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания).

Представитель Мамедовой Т.В. заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства по рассмотрению кассационной жалобы, мотивированное заказом социологического исследования для последующего представления в суд в качестве дополнительного доказательства.

Президиум Суда по интеллектуальным правам разъяснил представителю Мамедовой Т.В., что преставление дополнительных доказательств по делу в суде кассационной инстанции не предусмотрено, в связи с чем представитель заявителя кассационной жалобы отказался от заявленного им ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Представленные Роспатентом до судебного заседания письменные пояснения на кассационную жалобу не приобщены к материалам дела в связи с несоблюдением положений пунктов 3 и 4 части 4 статьи 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с отсутствием доказательств их направления иным лицам, участвующим в деле (абзац четвертый пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

В судебном заседании представитель Мамедовой Т.В. поддержал изложенные в кассационной жалобе доводы, просил ее удовлетворить.

Представители Роспатента и общества возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество является правообладателем знака обслуживания "" по свидетельству Российской Федерации N 695639, зарегистрированного 04.02.2019 по заявке N 2017748528 в отношении услуг 35-го класса "агентства по импорту-экспорту; ведение автоматизированных баз данных; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; демонстрация товаров; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; посредничество коммерческое [обслуживание]; предоставление деловой информации через вебсайты; предоставления места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продвижение продаж для третьих лиц; управление процессами обработки заказов товаров; услуги по сравнению цен; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; услуги по розничной, оптовой продаже товаров; услуги магазинов по розничной, оптовой продаже товаров; услуги по развозной продаже товаров; услуги розничной продажи товаров по каталогу путем почтовых отправлений; услуги розничной продажи товаров с использованием телемагазинов или интернет-сайтов", 39-го класса "бронирование билетов для путешествий; бронирование путешествий; организация круизов; организация путешествий; сопровождение путешественников; услуги транспортные для туристических поездок" и 43-го класса "агентства по обеспечению мест [гостиницы, пансионы]; бронирование мест в гостиницах; бронирование мест в пансионах; бронирование мест для временного жилья" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) с датой приоритета от 17.11.2017.

Неохраняемыми элементами указанного знака обслуживания являются все цифры и слова.

Мамедова Т.В. 02.07.2019 подала в Роспатент возражение против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 695639, мотивированное несоответствием его регистрации требованиям подпункта 1 пункта 3, подпункта 2 пункта 6 и пункта 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По результатам рассмотрения данного возражения Роспатент решением от 29.09.2019 отказал в его удовлетворении, оставив в силе правовую охрану спорного знака обслуживания.

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, административный орган пришел к выводу о незаинтересованности Мамедовой Т.В. в оспаривании регистрации знака обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 695639 по основанию, предусмотренному пунктом 8 статьи 1483 ГК РФ, поскольку Мамедова Т.В. является индивидуальным предпринимателем и не может обладать исключительным правом на какое-либо фирменное наименование.

При этом Роспатент признал Мамедову Т.В. лицом, заинтересованным в подаче возражения по основаниям, предусмотренным подпунктом 1 пункта 3 и подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

В отношении доводов возражения о несоответствии спорного знака обслуживания требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ Роспатент указал, что сам по себе знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 695639 не содержит сведения, которые являлись бы ложными или вводящими в заблуждение в отношении товара или его изготовителя. С возражением также не представлены материалы, свидетельствующие об использовании спорного обозначения подателем возражения.

Административный орган отметил, что представленные с возражением документы не подтверждают тот факт, что потребители ассоциируют услуги в сфере туризма, оказываемые подателем возражения, с услугами, предоставляемыми правообладателем спорного знака обслуживания в той же области деятельности.

Таким образом, Роспатент пришел к выводу об отсутствии оснований для признания спорного знака обслуживания не соответствующим требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

При проверке по доводам возражения соответствия регистрации спорного знака обслуживания требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, Роспатент установил, что Мамедова Т.В. является правообладателем знака обслуживания (элементы "1001 тур" дискламированы) по свидетельству Российской Федерации N 300453, имеющего более раннюю по сравнению со спорным знаком обслуживания дату приоритета и зарегистрированного для индивидуализации услуг 39-го класса МКТУ "транспортировка; упаковка и хранение товаров; организация путешествий" и 43-го класса МКТУ "услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками; обеспечение временного проживания".

Проведя анализ однородности услуг 39-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный знак обслуживания, и услуг 39-го класса МКТУ "организация путешествий", в отношении которых предоставлена правовая охрана противопоставленному знаку обслуживания, административный орган пришел к выводу о том, что названные услуги относятся к одному виду, имеют одно назначение и круг потребителей.

Административный орган также пришел к выводу о том, что услуги 43-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован спорный знак обслуживания, и услуги 43-го класса МКТУ "обеспечение временного проживания", в отношении которых предоставлена правовая охрана противопоставленному знаку обслуживания, тесно связаны между собой и относятся к одному виду услуг.

Таким образом, Роспатент признал однородными услуги, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые знаки обслуживания.

По результатам сравнения спорного и противопоставленного знаков обслуживания на предмет определения их сходства Роспатент пришел к следующим выводам.

Роспатент установил, что сильным элементом в спорном знаке обслуживания является изобразительный, а в противопоставленном - словесный элемент "Время желаний", и сделал вывод об отсутствии какого-либо сходства сильных элементов.

Роспатент указал на то, что в сравниваемых знаках обслуживания единственный совпадающий элемент "1001 тур" является неохраняемым, в связи с чем сходство этих знаков обслуживания только лишь по названному элементу не может являться основанием для признания обозначений сходными в целом.

На основании изложенного административный орган признал сравниваемые обозначения несходными, а регистрацию спорного знака обслуживания - соответствующей требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Несогласие с решением административного органа послужило основанием для обращения Мамедовой Т.В. в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 названного Кодекса).

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемый ненормативный акт, Роспатент действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Суд первой инстанции согласился с выводом Роспатента о том, что знак обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 695639 не может быть признан не соответствующим требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

В дополнение к изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте выводам суд первой инстанции отдельно отметил, что само по себе наличие заключенных лицензионных договоров, предоставляющих право использования противопоставленного знака обслуживания, в отсутствие доказательств фактического использования этого знака лицензиатами до даты приоритета спорного знака обслуживания, интенсивности и объема такого использования, не позволяет прийти к выводу о том, что противопоставленный знак обслуживания, а тем более неохраняемый элемент "1001 тур", и его обладатель приобрели известность у потребителей до даты приоритета спорного знака обслуживания.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о возможности введения потребителей в заблуждение в отношении услуги и лица, оказывающего данную услугу.

Суд первой инстанции согласился с выводами, сделанными Роспатентом в отношении сильных и слабых элементов сравниваемых обозначений, об отсутствии сходства сильных элементов.

Суд первой инстанции подтвердил вывод Роспатента о сходстве элементов, исключенных из правовой охраны обоих сравниваемых знаков обслуживания, и вслед за Роспатентом констатировал, что сходство неохраняемых элементов не подлежит учету при установлении сходства сравниваемых обозначений в целом.

Вместе с тем суд первой инстанции обнаружил сходные элементы в сравниваемых обозначениях: графические элементы, на фоне которых размещено неохраняемое обозначение "1001 тур", а также их цветовое исполнение.

Однако с учетом того, что такие элементы не являются сильными, суд признал, что они не оказывают существенное влияние на восприятие обозначений в целом и могут свидетельствовать лишь о крайне низкой степени сходства сравниваемых обозначений в целом.

Суд первой инстанции признал верным проведенный административным органом анализ однородности услуг 39-го и 43-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы сравниваемые знаки обслуживания.

При исследовании вопроса о вероятности смешения сравниваемых обозначений в гражданском обороте суд первой инстанции, принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств длительности и объема использования противопоставленного знака обслуживания правообладателем и лицами, которым предоставлено право его использования, известности и узнаваемости потребителями этого знака, достаточно высокую степень внимательности потребителей при выборе туристических услуг, отсутствие доказательств фактического смешения потребителями указанных знаков обслуживания в гражданском обороте, пришел к выводу о том, что крайне низкая степень сходства сравниваемых обозначений не компенсируется однородностью услуг, для индивидуализации которых они зарегистрированы.

В итоге суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии вероятности смешения сравниваемых обозначений.

С учетом изложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявитель не оспаривает выводы суда первой инстанции о наличии у Роспатента полномочий по рассмотрению возражений и принятию решений по результатам такого рассмотрения, о применимом законодательстве, а также об однородности услуг 39-го и 43-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы спорный и противопоставленный знаки обслуживания.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции не проверяется.

Заявитель кассационной жалобы выражает свое несогласие с выводом суда первой инстанции в отношении доминирующего элемента в спорном знаке обслуживания.

Мамедова Т.В. полагает, что, вопреки выводам Роспатента и суда первой инстанции, доминирующим является именно словесный элемент "1001 тур" и именно этот элемент выполняет идентифицирующую функцию сравниваемых знаков обслуживания.

В кассационной жалобе Мамедова Т.В. также указывает на то, что нельзя исключать неохраняемые элементы "1001 тур", так как сравнению в данном случае должны подлежать все элементы знаков обслуживания.

По мнению Мамедовой Т.В., при выявлении сходства до степени смешения учитывается общее впечатление, которое производят сравниваемые знаки обслуживания в целом на среднего потребителя соответствующих товаров и услуг, в связи с чем в данном случае следует сравнивать словесные элементы "1001 тур" в сочетании с графическими и другими словесными элементами, а также со стилизованным исполнением; полное исключение неохраняемых элементов "1001 тур" из сравнения знаков обслуживания является нарушением норм права и не соответствует принципу объективной истины.

Заявитель кассационной жалобы также выражает несогласие с выводами суда первой инстанции в отношении смыслового значения сравниваемых знаков обслуживания.

Мамедова Т.В. обращает внимание на то, что с учетом установления судом первой инстанции квалифицированной степени сходства графических элементов, сопряженных с неохраняемыми элементами "1001 тур", высокой степени однородности услуг существует опасность смешения сравниваемых знаков обслуживания при общем зрительном впечатлении, которой достаточно для установления факта нарушения по смыслу пункта 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

По мнению заявителя кассационной жалобы, суд первой инстанции не оценил должным образом представленные в материалы дела доказательства, а именно данные с интернет-сайта www.1001tur.ru, сведения о лицензионных договорах и о продлении срока действия исключительных прав.

Мамедова Т.В. полагает, что общество намеренно зарегистрировало для осуществления своей деятельности знак обслуживания, сходный со знаком обслуживания иного лица, поскольку при отсутствии недобросовестного умысла и при проявлении должной осмотрительности общество могло получить информацию о наличии сходного знака обслуживания до регистрации своего средства индивидуализации. В данном случае действия общества могут быть расценены как проявление одной из форм недобросовестной конкуренции и/или злоупотребления правом.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

К таким обозначениям согласно положениям пункта 37 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482) относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, о его изготовителе или о месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 3.1 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39, отражающих многолетнюю практику экспертизы, обозначение может содержать как элементы, прямо указывающие на сведения об изготовителе или месте происхождения товара, так и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации.

Элементы обозначений, содержащие не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о месте происхождения товара через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести потребителя в заблуждение.

Способность введения в заблуждение элементами обозначений и обозначением в целом не является очевидной и, как правило, определяется через ассоциативный ряд при восприятии потребителем обозначения, вызывая у него различные представления о товаре и об изготовителе.

Для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара (исполнителя услуги), в связи с тем что конкретное обозначение ранее использовалось иным лицом, необходимо наличие доказательств, подтверждающих возникновение (и сохранение) у потребителей стойкой ассоциативной связи между самим товаром (услугой), маркированным (ой) соответствующим обозначением, и его предшествующим производителем (исполнителем).

Для вывода о возникновении у потребителей ассоциации определенного обозначения с конкретным изготовителем необходимо не только наличие доказательств, подтверждающих введение в гражданский оборот товаров со сходным обозначением иным изготовителем, но и подтверждение возникновения у потребителей стойкой ассоциативной связи между самим товаром (услугой) и его изготовителем (исполнителем). Указанная ассоциативная связь может быть подтверждена в том числе сведениями об объемах производства, рекламе, территории распространения таких товаров (рекламы товаров).

Какие-либо конкретные доводы, направленные на опровержение вывода Роспатента и суда первой инстанции о недоказанности подателем возражения возникновения у потребителей соответствующих услуг ассоциативной связи между спорным обозначением и подателем возражения, в кассационной жалобе не содержатся.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает, что названный вывод суда первой инстанции соответствует имеющимся в материалах дела документам и сделан при правильном применении норм материального права.

Рассмотрев доводы заявителя кассационной жалобы, направленные на оспаривание выводов суда первой инстанции о соответствии спорного знака обслуживания требованиям пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Согласно подпункту 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

В силу пункта 41 Правил N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Пунктом 42 тех же Правил предусмотрено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Признаки, указанные в пункте 42 Правил N 482, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 44 Правил N 482 комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил N 482, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 162 Постановления N 10, которые применяются в том числе и к пункту 6 статьи 1483 ГК РФ, смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься обычными потребителями соответствующих товаров в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов товарного знака и обозначения имеется сходство - сильных или слабых. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальные знания для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуются.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не влияние каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В кассационной жалобе Мамедова Т.В. выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о низкой степени сходства спорного и противопоставленного знаков обслуживания, сделанным по результатам их сравнительного анализа.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что суд кассационной инстанции проверяет не результаты оценки фактических обстоятельств, а соблюдение судом первой инстанции методологии установления сходства (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153 по делу N А60-44547/2015).

Осуществив анализ спорного и противопоставленного знаков обслуживания с учетом приведенных норм права и правовых подходов высшей судебной инстанции, принимая во внимание наличие в сравниваемых знаках обслуживания неохраняемых элементов, суд первой инстанции пришел к выводу о крайне низкой степени сходства сравниваемых обозначений и о невозможности при установлении вероятности их смешения восполнить такую низкую степень сходства за счет однородности товаров 39-го и 43-го классов МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы эти знаки обслуживания.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым обратить внимание на то, что методология установления сходства сравниваемых обозначений и определения степени такого сходства судом первой инстанции соблюдена.

Вывод суда первой инстанции о том, что сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается, соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 162 Постановления N 10.

В отношении довода кассационной жалобы о том, что доминирующее положение в сравниваемых знаках обслуживания занимает элемент "1001 тур" президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Как следует из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, в спорном знаке обслуживания неохраняемыми являются все цифры и слова (в том числе и "1001 тур"), а в противопоставленном - элемент "1001 тур".

По смыслу абзаца шестого пункта 1 статьи 1483 ГК РФ неохраняемые элементы знака обслуживания не могут занимать в нем доминирующее положение.

Таким образом, заявляя довод о том, что элемент "1001 тур" является доминирующим, податель возражения фактически оспаривает регистрацию спорного знака обслуживания по основаниям, которые не приводились в возражении (абзац шестой пункта 1 статьи 1483 ГК РФ), а также ставит под сомнение законность регистрации собственного знака обслуживания.

Все доводы кассационной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Доводы Мамедовой Т.В. о наличии в действиях общества по регистрации спорного знака обслуживания признаков недобросовестной конкуренции и/или злоупотребления правом президиум Суда по интеллектуальным правам также не может принять.

Такие доводы не заявлялись в возражении, в то время как согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 171 Постановления N 10, признание действий лица по регистрации товарного знака, в том числе по подаче заявки на регистрацию товарного знака, злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией осуществляется исходя из поданного в Роспатент возражения.

Кроме того, такие доводы не содержались в поданном в суд заявлении.

Впервые приведенные в кассационной жалобе такие доводы ничем документально не подтверждены, являются домыслами лица, обратившегося с кассационной жалобой, носят предположительный характер.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в письменных пояснениях на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, относятся на ее заявителя.

Излишне уплаченная при подаче кассационной жалобы государственная пошлины подлежит возврату Мамедовой Т.В.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 28.05.2020 по делу N СИП-1079/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Мамедовой Татьяны Васильевны - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Мамедовой Татьяне Васильевне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей, излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по чеку-ордеру от 23.06.2020 (операция 58).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

Н.Л. Рассомагина