Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2020 г. по делу N СИП-647/2019 Доводы истца о несоответствии даты составления представленных ответчиком в материалы дела доказательств фактической дате их изготовления, положенные в основу заявления общества о фальсификации доказательств, не нашли своего подтверждения, оснований для удовлетворения требования заявителя о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака нет (документ отменен)

Решение Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2020 г. по делу N СИП-647/2019

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 27 января 2021 г. N С01-1318/2020 по делу N СИП-647/2019 настоящее решение отменено

Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2020 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Голофаева В.В., Лапшиной И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жегаловой А.А. рассмотрел в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "КДВ ВОРОНЕЖ" (ул. Лесная, д. 31, д. Богданово, Рамонский район, Воронежская область, 396039, ОГРН 1117017010285) к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЕТА" (ул. Танкистов, 191А, 14, г. Челябинск, 454085, ОГРН 1137452003479) о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 571975 в отношении товаров 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, к. 1., Москва, 123995, ОГРН 1047730015200).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "КДВ ВОРОНЕЖ" - Оленичев И.П., Голубицкая Н.Д. (по доверенности N Д-7 от 15.05.2019);

от общества с ограниченной ответственностью "АЛЕТА" - Смирнов А.И. (по доверенности N 4 от 09.10.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КДВ ВОРОНЕЖ" (далее - общество "КДВ ВОРОНЕЖ") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЕТА" (далее - общество "АЛЕТА") о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 571975 в отношении товаров "сладости, в том числе вата сладкая" 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Настоящее дело рассматривалось судом в составе председательствующего судьи Рогожина С.П., судей Лапшиной И.В., Погадаева Н.Н.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 10.07.2020 произведена замена судьи Погадаева Н.Н. на судью Голофаева В.В. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Роспатент представил отзыв на исковое заявление, с приложенной справкой из государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в отношении знака по свидетельству N 571975. В своем отзыве Роспатент указал, что пояснений по существу заявленных требований дать не может, просит рассмотреть дело в его отсутствие с последующим направлением в адрес Роспатента копии принятого по данному делу судебного акта.

Ответчик представил отзыв на исковое заявление, в котором указал, что товарный знак использовался в спорный период по смыслу пункта 2 статьи 1486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) для маркировки товаров 30-го класса МКТУ, в том числе сладкой ваты и попкорна, в подтверждение чего представил договоры N 01/30/2016 от 30.04.2016, N 03.12.2018 от 03.12.2018, N 2936 от 29.01.2019, образцы этикеток, акт сдачи-приемки работ N 2770 от 25.12.2018 N 2936 от 01.02.2019, протокол лабораторных испытаний N 489 от 28.01.2019, декларация о соответствии N ЕАЭС N RUД-RU.АЯ14.В.1388/19, товарные накладные, накладные, сведения, размешенные в сети Интернет. Против доводов истца о неиспользовании товарного знака возражает, считает, что представленными доказательствами подтверждается фактическое использование знака в трёхлетний период, предшествующий направлению претензии, следовательно, основания для досрочного прекращения правовой охраны знака отсутствуют.

Кром того, общество "АЛЕТА" указывает на нарушение истцом исключительного права ответчика на спорный товарный знак, ссылается на введение истцом в гражданский оборот продукции, маркированной спорным обозначением, что, по мнению ответчика, является основанием для применения положений о злоупотреблении правом и для отказа в удовлетворении требований истца.

Ответчик дополнительно представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец также представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела представитель истца заявил о фальсификации ответчиком доказательств, а именно: товарной накладной с ООО "Полесье" от 10.06.2019 N 1219; договора от 03.12.2018 N 03/12/2018 и приложения к нему; договора от 30.04.2016 N 01/30/2016 и приложения к нему, с учтём уточненного заявления о фальсификации доказательств, поступившего 27.12.2019.

Определением Суд по интеллектуальным правам от 13.02.2020 назначена технико-криминалистическую экспертиза, производство которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации Экспертно-правовой центр "Топ Эксперт" Семенову Владимиру Владимировичу, производство по делу было приостановлено.

В Суд по интеллектуальным правам 02.03.2020 от эксперта Автономной некоммерческой организации Экспертно-правовой центр "Топ Эксперт" Семенова В.В. поступило заключение эксперта от 29.02.2020 N 57-02/20.

Определением Суд по интеллектуальным правам от 14.05.2020 производство по делу возобновлено.

В ходе дальнейшего рассмотрения дела общество "АЛЕТА" представило заключение специалиста N 06/6-20 от 27.04.2020, платежные поручения об оплате товара по представленным товарным накладным, которые приобщены к материалам дела.

От истца поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебное заседание 17.09.2020 вызван и допрошен эксперт Семенов В.В.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме, представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела, просил удовлетворить требования по мотивам, изложенным в исковом заявлении и в письменных пояснениях.

Ответчик поддержал доводы, изложенные в отзыве и в письменных пояснениях, просил в удовлетворении иска отказать.

Роспатент извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке статей 121-123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов настоящего дела следует, что общество "АЛЕТА" является правообладателем товарного знака "" по свидетельству Российской Федерации N 571975, зарегистрированного 20.04.2016 с приоритетом 30.12.2014 в отношении товаров "орехи обработанные; семена подсолнечника обработанные" 29-го класса МКТУ и товаров "сладости, в том числе вата сладкая" 30-го класса МКТУ.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что он в больших объемах производит товары 30-го класса МКТУ, а именно "сладкие кукурузные палочки", которые могут быть признаны однородными товарам регистрации спорного знака товаров "сладости, в том числе вата сладкая", под обозначением "КРОШКА ЛЁВА", сходным до степени смешения со спорным товарным знаком.

Кроме того истец ссылается на подачу в Роспатент заявки на регистрацию товарного знака N 2018712815 в том числе в отношении товаров "сладости", однородных товарам регистрации спорного знака.

Истец также указывает, что ему предоставлено право использования дизайна бренда и упаковки сладостей согласно договору предоставления неисключительного права на использование дизайна упаковок от 01.01.2019 с обществом с ограниченной ответственностью "Глобус", а также на то, что обладает необходимыми производственными мощностями для производства товаров, которые могут быть однородными товарам регистрации спорного знака, под сходным обозначением "КРОШКА ЛЁВА".

Также истец указывает на неиспользование обществом спорного товарного знака непрерывно в течение трех лет вплоть до направления обществу предложения заинтересованного лица.

Общество "КДВ ВОРОНЕЖ", не получив ответа общества "АЛЕТА" на указанное предложение, по истечении двухмесячного срока, установленного частью 1 статьи 1486 ГК РФ, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим исковым заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение трех лет.

Заинтересованное лицо, полагающее, что правообладатель не использует товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, направляет такому правообладателю предложение обратиться в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности с заявлением об отказе от права на товарный знак либо заключить с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован. Предложение заинтересованного лица направляется правообладателю, а также по адресу, указанному в Государственном реестре товарных знаков или в соответствующем реестре, предусмотренном международным договором Российской Федерации.

Предложение заинтересованного лица может быть направлено правообладателю не ранее чем по истечении трех лет с даты государственной регистрации товарного знака.

Если в течение двух месяцев со дня направления предложения заинтересованного лица правообладатель не подаст заявление об отказе от права на товарный знак и не заключит с заинтересованным лицом договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, заинтересованное лицо в тридцатидневный срок по истечении указанных двух месяцев вправе обратиться в суд с исковым заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.

Истцом соблюден досудебный порядок урегулирования настоящего спора, что подтверждается представленными в материалы дела предложением заинтересованного лица, почтовой квитанцией от 13.06.2019 и описью вложения в ценное письмо (т. 1, л.д. 17-18).

В силу пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Суд, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимной связи представленные по делу доказательства, приходит к следующим выводам.

Исходя из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 12 и 1486 ГК РФ, иск о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть заявлен только заинтересованным лицом.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 42 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), истец по делу о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с неиспользованием должен доказать свою заинтересованность в прекращении правовой охраны спорного товарного знака. При этом однородность производимых истцом товаров и оказываемых им услуг товарам и услугам, для которых зарегистрирован товарный знак, учитывается для целей статьи 1486 ГК РФ.

Российское законодательство об интеллектуальной собственности не содержит легального определения понятия "лицо, заинтересованное в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака".

Вместе с тем в пункте 165 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10) разъяснено, что для признания осуществляющего предпринимательскую деятельность лица заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность интереса истца заключается в последующем использовании им в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такового.

Заинтересованным лицом в прекращении правовой охраны товарного знака является лицо, чьи права и законные интересы затрагиваются соответствующим правом на товарный знак.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 165 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 10), для признания осуществляющего предпринимательскую деятельность лица заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования необходимо, чтобы совокупность обстоятельств дела свидетельствовала о том, что направленность интереса истца заключается в последующем использовании им в отношении однородных товаров тождественного или сходного до степени смешения со спорным товарным знаком обозначения с обеспечением его правовой охраны в качестве средства индивидуализации либо без такового.

Заинтересованным лицом в прекращении правовой охраны товарного знака является лицо, чьи права и законные интересы затрагиваются соответствующим правом на товарный знак.

Отсутствие заинтересованности в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав доказательства и доводы истца о его заинтересованности, требование о наличии которой предусмотрено статьей 1486 ГК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ основным видом деятельности истца является производство шоколада и сахаристых кондитерских изделий.

Как усматривается из материалов дела, истец ведет хозяйственную деятельность по производству и реализации кондитерских изделий.

Указанные сведения в совокупности подтверждают намерение истца использовать обозначение в отношении кондитерских изделий.

Заинтересованность истца в использовании обозначения ответчик не оспаривает.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 162 постановления Пленума N 10, согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В настоящем случае имеет место полное вхождение словесного элемента "ЛЁВА" спорного товарного знака "" в обозначение истца "", а элемент "КРОШКА", которым словесный состав обозначения истца отличается от спорного товарного знака изображен значительно более мелким, имеет характеризующий, дополняющий характер по отношению к "сильному" элементу "ЛЁВА", чем обусловлена высокая степень графического, фонетического и смыслового сходства.

Сходство обозначения истца и спорного товарного знака, обусловлено полным фонетическим, семантическим вхождением доминирующего словесного элемента спорного товарного знака "ЛЁВА" в обозначение истца. При этом наличие графических различий, обусловленных исполнением сравниваемых обозначений в разной шрифтовой стилистике, а также добавление в спорный товарный знак графического элемента в виде двух семечек подсолнечника вместо точек буквы "ё" не влечет их качественно отличного друг от друга восприятия потребителем, поскольку словесное обозначение "ЛЁВА" в силу его фантазийности, оригинальности легче запоминается потребителем и способно вызвать ассоциации с определенным производителем.

Ответчик факт сходства этих обозначений не оспаривает.

Судебная коллегия рассмотрела вопрос об однородности товаров, для которых испрашивается досрочное прекращение правовой охраны спорного товарного знака, и товаров, в отношении которых истец намерен использовать обозначение.

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 162 постановления Пленума N 10 и указано в пункте 45 Правил N 482, при установлении однородности товаров (услуг) определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров (услуг) одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары. Остальные признаки относятся к вспомогательным.

Указанные в исковом заявлении товары "сладости, в том числе вата сладкая" 30-го класса МКТУ и кондитерские изделия, которые производит истец, относятся к сладостям, что свидетельствует о принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Следовательно, имеет место высокая степень однородности товаров.

При таких обстоятельствах суд считает, что материалами дела подтверждается реальное намерение истца использовать сходное до степени смешения обозначение в своей деятельности для маркировки однородных товаров и признает истца заинтересованным в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 571975 в отношении товаров "сладости, в том числе вата сладкая" 30-го класса МКТУ.

Также истец указывает на неиспользование ответчиком спорного товарного знака непрерывно в течение трех лет вплоть до направления ответчику предложения заинтересованного лица 13.06.2019.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым дать оценку доказательствам, представленным ответчиком в подтверждение фактического использования спорного товарного знака в отношении товаров 30-го класса МКТУ "сладости, в том числе вата сладкая".

Согласно пункту 3 статьи 1486 ГК РФ бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе. При решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования могут быть приняты во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по независящим от него обстоятельствам.

Статьей 5C(1) Конвенции об охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), статьями 15 и 19 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (заключено в г. Марракеше 15.04.1994) предусмотрено, что если в стране использование зарегистрированного знака является обязательным, регистрация может быть аннулирована лишь по истечении справедливого срока (не менее трех лет) и только тогда, когда заинтересованное лицо не представит доказательств, оправдывающих причины его бездействия.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 166 постановления от 23.04.2019 N 10, для сохранения правовой охраны товарного знака правообладатель должен доказать фактическое (не мнимое) использование товарного знака в отношении каждого товара, для которого зарегистрирован товарный знак и по которому истец доказал свою заинтересованность в досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, в том виде, в котором эти товар или услуга названы в свидетельстве на товарный знак.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 38 Обзора, для целей применения положений статьи 1486 ГК РФ учитывается не любое использование товарного знака правообладателем, а лишь совершение действий, предусмотренных пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, непосредственно связанных с введением товара в гражданский оборот.

При этом при рассмотрении требования о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования бремя доказывания использования товарного знака лежит на правообладателе. Для целей статьи 1486 ГК РФ однородность товаров не учитывается (пункт 41 Обзора).

При решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования могут быть приняты во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по независящим от него обстоятельствам.

С учетом даты направления предложения заинтересованного лица (13.06.2019), период времени, в отношении которого ответчику следует доказать факт использования спорного товарного знака - с 13.06.2016 по 12.06.2019 включительно (далее - спорный период).

Общество "АЛЕТА" в подтверждение фактического использования спорного товарного знака в материалы дела представила многочисленные доказательства совершения разовых сделок по продаже товара, в том числе следующие доказательства:

- договор N 03/12/2018 от 03.12.2018 и приложение к нему;

- договор N 01/30/2016 от 30.04.2019 и приложение к нему;

- товарные накладные с ООО "Предприятие "ВИМ" N 501 от 24.02.2016, N 581 от 20.06.2016, N 713 от 16.12.2016, N 751 от 03.03.2017, N 782 от 26.04.2017, N 858 от 14.09.2017, N 916 от 16.01.2018, N 1010 от 10.07.2018;

- товарные накладные с ООО "Полесье": N 496 от 17.02.2016; N 538 от 10.06.2016, N 701 от 29.11.2016, N 757 от 10.03.2017, N 778 от 18.04.2017, N 839 от 02.08.2017, N 919 от 30.01.2018, N 1038 от 10.09.2018, N 1137 от 06.02.2019, N 1219 от 10.06.2019, N 1268 от 09.09.2019;

- технические условия 9129-001-09278955-2015 "Сахарная вата";

- технические условия 10.61.33-001-21612523-2019 "Кукуруза лопающаяся "Попкорн";

- протокол лабораторных испытаний;

- фотографий товара и чеков;

- фотографий этикеток товара.

В ходе рассмотрения дела представитель истца заявил о фальсификации ответчиком доказательств: товарной накладной с ООО "Полесье" N 1219 от 10.06.2019; договора N 03/12/2018 от 3 декабря 2018 года и приложения к нему; договора N 01/30/2016 от 30 апреля 2016 года и приложения к нему, с учтём уточненного заявления о фальсификации доказательств, поступившего 27.12.2019.

Определением Суд по интеллектуальным правам от 13.02.2020 назначена технико-криминалистическую экспертиза, производство которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации Экспертно-правовой центр "Топ Эксперт" Семенову Владимиру Владимировичу (далее - Семенов В.В.), производство по делу было приостановлено. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли временной период изготовления подлежащих исследованию документов дате, заявленной на данных документах? Если нет, то в какой временной период они были изготовлены (далее - вопрос N 1);

2) Были ли исследуемые документы подвержены разрушающему воздействию: механическому, физическому, химическому или иному? (далее - вопрос N 2).

В Суд по интеллектуальным правам 02.03.2020 от эксперта Автономной некоммерческой организации Экспертно-правовой центр "Топ Эксперт" Семенова В.В. поступило заключение эксперта от 29.02.2020 N 57-02/20 (далее - заключение N 57-02/20). Определением Суд по интеллектуальным правам от 14.05.2020 производство по делу возобновлено.

Согласно заключению N 57-02/20 по вопросу N 1 экспертом сделан вывод о том, что временной период изготовления договора от 30.04.2016 N 01/30/2016, договора от 03.12.2018 N 03/12/2018, двух листов с изображением оригинал-макетов "Попкорн" ТМ "Лёва" от 11.12.2018 и "Сладкая вата" ТМ "Лёва" от 15.05.2016, товарной накладной от 10.06.2019 N 1219 не соответствует дате, заявленной на данных документах. Исследуемые документы были изготовлены не более 12 месяцев назад (исследование проводилось с 17.02.2020 по 29.02.2020).

По вопросу N 2 в заключении N 57-02/20 сделан вывод о том, что договор от 30.04.2016 N 01/30/2016, договор от 03.12.2018 N 03/12/2018, два листа с изображением оригинал-макетов "Попкорн соленый" ТМ "Лёва", "Попкорн сладкий карамель" ТМ "Лёва" от 11.12.2018 и "Сладкая вата" ТМ "Лёва" от 15.05.2016, товарная накладная от 10.06.2019 N 1219 были подвергнуты кратковременному термическому воздействию (искусственному старению). Установить достоверно временной период изготовления исследуемых документов не представляется возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения N 57-02/20.

По результатам изучения указанного экспертного заключения ответчик представил заключение специалиста N 03/6-20 от 27.04.2020 о проведении рецензии на заключение N 57-02/20, проведенное специалистом Дрибинской А.В., согласно которому при производстве назначенной судом экспертизы нарушены методики проведения технико-криминалистической экспертизы документов (исследования проведены не в полном объеме, не применены все необходимые методы исследования, получены ошибочные выводы, основанные на предположениях).

Принимая во внимание то, что в заключении N 57-02/20 эксперт Семенов В.В., сделав вывод о наличии признаков кратковременного термического воздействия (искусственного старения) на представленные в распоряжение эксперта оригиналы документов, не использовал другие методики по определению давности реквизитов документов, позволяющие проверить документ на предмет фальсификации даже при агрессивном воздействии на него, судебная коллегия пришла к выводу о наличии обоснованных сомнений относительно проведенного экспертного исследования.

Более того отвечая на вопрос суд эксперт подтвердил, что выводы о несоответствии дат, проставленных на документах, фактическим датам носят вероятностный характер, кроме вывода о том, что исследуемые документы были изготовлены не более 12 месяцев назад. Тем самым эксперт не подтвердил факт фальсификации исследуемых доказательств.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что доводы истца о несоответствии даты составления представленных ответчиком в материалы дела доказательств фактической дате их изготовления, положенные в основу заявления общества о фальсификации доказательств, не нашли своего подтверждения.

Вместе с тем при оценке доказательств, представленных ответчиком в подтверждение факта использования им спорного товарного знака, Суд по интеллектуальным правам учитывает следующее.

В представленных ответчиком товарных накладных от 06.02.2019 N 1137, от 09.09.2019 N 1268 содержатся записи о реализации товара "попкорн (карамель) "Лёва", а в товарных накладных от 24.02.2016 N 501, от 20.06.2016 N 581, от 16.12.2016 N 713, от 03.03.2017 N 751, от 26.04.2017 N 782, от 14.09.2017 N 858, от 16.01.2018 N 916, от 10.07.2018 N 1010 - "изделие из сахарной ваты ведерко "Лёва" и "сладкая вата (в упаковке) "Лёва".

О фальсификации указанных товарных накладных и об их экспертизе истец не заявлял, их достоверность не опровергнута, следовательно, они должны быть оценены судом при исследовании вопроса об использовании спорного товарного знака.

Пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ установлено, что использование товарного знака может осуществляться самим правообладателем, лицом, которому право использования товарного знака передано по лицензионному договору, а также иным лицом под контролем правообладателя.

Таким образом, ГК РФ разделяет случаи использования товарного знака самим правообладателем (в том числе ставшим таковым на основании договора об отчуждении исключительного права), лицензиатом по лицензионному договору, другим лицом под контролем правообладателя.

Для целей установления факта использования товарного знака под контролем правообладателя суду следует оценить все представленные доказательства и по результатам оценки этих доказательств определить, осуществлялось ли использование товарного знака иным лицом по воле правообладателя (согласие которого подтверждается документами, относящимися к периоду использования).

Вместе с тем, для целей пункта 2 статьи 1486 ГК РФ одной воли правообладателя на использование товарного знака третьим лицом недостаточно. Должно быть доказано фактическое использование товарного знака третьим лицом в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

Оценив представленные в подтверждение использования спорного знака доказательства в их совокупности и взаимосвязи Судебная коллегия приходит к выводу о том, что представленные ответчиком товарные накладные от 06.02.2019 N 1137, от 09.09.2019 N 1268, от 24.02.2016 N 501, от 20.06.2016 N 581, от 16.12.2016 N 713, от 03.03.2017 N 751, от 26.04.2017 N 782, от 14.09.2017 N 858, от 16.01.2018 N 916, от 10.07.2018 N 1010 свидетельствует о вводе в гражданский оборот ответчиком товаров "сладости, в том числе вата сладкая" 30-го класса МКТУ, маркированных спорным знаком, ввиду следующего.

Суд, оценив данные документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимной связи, приходит к выводу о том, что ответчик производит и реализует товар (сладкая вата, сладкий попкорн) маркированный спорным товарным знаком.

При этом судебная коллегия отмечает, что спорный товарный знак используется ответчиком в измененном виде без использования двух семечек подсолнечника вместо точек буквы "ё" и в ином графическом виде.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

Согласно подпункту 2 пункта "С" статьи 5 Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883) применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрированной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяющими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недействительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.

Данное положение допускает существование незначительных различий между формой, в которой знак зарегистрирован, и формой, в которой он применяется, а также отличий от той формы, в которой знак был впервые зарегистрирован. При этом обязательным условием правовой охраны товарного знака является допущение использования только таких отличий, которые не изменяют характерных черт товарного знака.

Анализ указанного положения позволяет сделать вывод о том, что использование товарного знака в значительно измененном виде, то есть в виде, который меняет его различительную способность, не является использованием товарного знака в смысле статьи 1486 ГК РФ.

Вместе с тем использование спорного товарного знака в виде словесного элемента "ЛЁВА" в несколько отличном графическом исполнении не меняет существа товарного знака и не ограничивает охрану, предоставленную товарному знаку, поскольку в данном обозначении основную индивидуализирующую функцию выполняет именно словесный элемент "ЛЁВА", который является оригинальным, акцентирует внимание потребителя и легче запоминается.

Следовательно, использование обозначения "ЛЁВА" в документах, подтверждающих реализацию товаров "сладкая вата, сладкий попкорн" отвечает целям использования спорного товарного знака как средства индивидуализации товаров.

Сопоставив наименования продукции по товарным накладным от 06.02.2019 N 1137, от 09.09.2019 N 1268, от 24.02.2016 N 501, от 20.06.2016 N 581, от 16.12.2016 N 713, от 03.03.2017 N 751, от 26.04.2017 N 782, от 14.09.2017 N 858, от 16.01.2018 N 916, от 10.07.2018 N 1010 со спорным товарным знаком, судебная коллегия считает, что указанные доказательства в совокупности подтверждают использование товарного знака N 571975 в отношении товаров "сладости, в том числе вата сладкая" 30-го класса МКТУ.

При этом указанные сведения истцом документально не опровергнуты.

Использование товарных знаков ответчиком в спорный период является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований истца в отношении спорных товаров.

При этом судебная коллегия не может согласиться с доводом ответчика о наличии в действиях истца по предъявлению настоящего иска в суд признаков злоупотребления правам.

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ предусмотрено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В силу пункта 5 той же статьи добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу вышеприведенных норм, добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание наличие доказательств использования спорного знака в исследуемый период, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Согласно положениям статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные средства, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу искового заявления, и расходов на проведение экспертизы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца.

Судебная коллегия отклоняет довод истца о том, что судебные расходы по настоящему делу должны быть отнесены на ответчика в виду его недобросовестного процессуального поведения.

Согласно части 5 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если доказательства представлены с нарушением порядка представления доказательств, установленного настоящим Кодексом, в том числе с нарушением срока представления доказательств, установленного судом, арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 этого Кодекса.

Вместе с тем из материалов дела не усматривается, что общество "АЛЕТА" было признано лицом, злоупотребившим своими процессуальными правами, в том числе ввиду несвоевременности представления документов в суд и направления их иным лицам, участвующим в деле, у которых они отсутствуют.

В то же время Суд по интеллектуальным правам отмечает, что нарушение порядка заблаговременности представления доказательств может быть обусловлено рядом причин, в том числе не зависящим от лица, представляющего данные документы, к примеру, затруднительность получения тех или иных документов, а, следовательно, не может быть в любом случае расценено как злоупотребление процессуальными правами.

Денежные средства, перечисленные обществом "КДВ ВОРОНЕЖ" для оплаты услуг эксперта и неизрасходованные на эти цели, подлежат возврату с депозитного счета суда.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "КДВ ВОРОНЕЖ" оставить без удовлетворения.

Выплатить АНО ЭПЦ "ТОП ЭКСПЕРТ" за проведенную экспертизу по реквизитам, указанным в счете на оплату от 02.03.2020 N 01-03/20, с депозитного счета суда 60 000 (Шестьдесят тысяч) рублей за счет денежных средств, поступивших от общества с ограниченной ответственностью "КДВ ВОРОНЕЖ" (платежное поручение от 03.02.2020 N 801).

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КДВ ВОРОНЕЖ" с депозитного счета суда 60 000 (Шестьдесят тысяч) рублей по реквизитам, указанным в платежном поручении от 03.02.2020 N 801.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

В.В. Голофаев

Судья

И.В. Лапшина