Вопрос: Вправе ли заказчик осуществлять закупки у взаимозависимых лиц без применения Закона N 223-ФЗ и является ли единым технологическим процессом закупка в кооперации головного исполнителя по государственному оборонному заказу? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2022 г.)

Допускается ли передача всего объема закупаемых товаров, работ, услуг заказчика, осуществляющего свою закупочную деятельность в порядке, предусмотренным Законом N 223-ФЗ, взаимозависимому лицу в рамках п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ (Положением о закупках заказчика перечень взаимозависимых лиц предусмотрен), при этом такое взаимозависимое лицо не является заказчиком по Закону N 223-ФЗ? Каковы риски применения такой схемы, в т.ч. антимонопольные? Есть ли судебная практика? Является ли единым технологическим процессом закупка товаров, работ, услуг в кооперации в целях исполнения ГОЗ взаимозависимыми лицами?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В описанной в вопросе ситуации заключение заказчиком договоров с взаимозависимыми лицами без применения Закона N 223-ФЗ не противоречит требованиям законодательства РФ.

Кооперация головного исполнителя сама по себе не характеризует закупку как осуществляемую в целях обеспечения единого технологического процесса.

Обоснование позиции:

Вначале отметим, что с 22 июня 2022 года Федеральным законом от 11.06.2022 N 159-ФЗ (далее - Закон N 159-ФЗ) в п. 13 ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) внесены изменения, которыми скорректированы основания исключения из сферы действия указанного закона закупок у взаимозависимых лиц.

Так, в соответствии с новой редакцией п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ из его сферы действия исключены отношения, связанные с осуществлением закупок у взаимозависимых с заказчиком лиц в соответствии с НК РФ только в случаях:

- если такие лица являются заказчиками по Закону N 223-ФЗ на основании ч. 2 ст. 1 этого Закона;

- если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса.

Таким образом, Законом N 159-ФЗ сокращено число случаев осуществления закупок у взаимозависимых лиц, на которые не распространяются положения Закона N 223-ФЗ.

Положения, в соответствии с которыми лица признаются взаимозависимыми, закреплены в ст. 105.1 НК РФ.

Использованные в упомянутой норме формулировки указывают на то, что она допускает возможность приобретения заказчиком товаров (работ, услуг) без учета положений Закона N 223-ФЗ не у любых лиц, признаваемых взаимозависимыми с ним в соответствии с положениями НК РФ, а лишь у конкретных организаций, которые перечислены в положении о закупке с указанием обоснования включения в перечень каждого юридического лица.

Положения о закупке, которыми определен соответствующий перечень юридических лиц, должны быть приведены в соответствие с требованиями новой редакции п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, утверждены и размещены в ЕИС не позднее 20 сентября 2022 года (ст. 2 Закона N 159-ФЗ).

Напомним, что указанный в ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ перечень является закрытым, исчерпывающим, и все гражданско-правовые договоры, не относящиеся к описанным в нем отношениям, должны заключаться в соответствии с указанным Законом.

При этом, с учетом положений ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, согласно которой основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, представляется, что в переходный период, то есть до внесения соответствующих изменений в положение о закупке, их утверждения и размещения в ЕИС, заказчик не лишен возможности самостоятельно определять порядок осуществления закупок у взаимозависимых с ним лиц, перечень которых определен его положением о закупке (смотрите также письма Минфина России от 19 февраля 2020 г. N 24-04-08/11190, от 24 апреля 2020 г. N 24-04-08/33387)*(1).

Иными словами, по нашему мнению, в приведенной в вопросе практической ситуации заключение договоров с взаимозависимыми лицами без применения положений Закона N 223-ФЗ, до внесения заказчиком соответствующих изменений в положение о закупке не противоречит требованиям законодательства РФ. Косвенно данная позиция подтверждается также постановлением Четырнадцатого ААС от 28.12.2021 N 14АП-9698/21, постановлением Девятого ААС от 12.08.2021 N 09АП-42681/2, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 декабря 2021 г. N Ф04-7307/21 по делу N А45-10422/2020. Соответственно, после приведения положения о закупке в соответствие с требованиями п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ (в редакции Закона N 159-ФЗ) заказчик, в случае осуществления закупок у взаимозависимых лиц, не являющихся заказчиками по Закону N 223-ФЗ, и не осуществляемых в целях обеспечения единого технологического процесса, будет обязан руководствоваться Законом N 223-ФЗ и положением о закупке.

Относительно возможности признания закупок товаров, работ, услуг у лиц, входящих в кооперацию головного исполнителя по государственному оборонному заказу единым технологическим процессом, отметим, что определение понятия "обеспечение единого технологического процесса" в Законе N 223-ФЗ не раскрывается.

В этой связи полагаем возможным ориентироваться на определение понятия "единый технологический процесс", приведенное в п. 21 ст. 3 Федерального закона от 31 декабря 2014 г. N 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации" - это совокупность научно и практически обоснованных производственных и технологических операций, необходимых для производства одного или одновременно нескольких видов промышленной продукции, определенных на основании Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности.

На наш взгляд, закупки товаров, работ, услуг у взаимозависимых лиц, входящих в кооперацию по государственному оборонному заказу, принципиально могут быть признаны направленными на обеспечение единого технологического процесса, если такие закупки отвечают условиям, названным в вышеуказанной норме - наличие совокупности производственных или технологических операций, направленных на производство конкретной промышленной продукции (например, изготовление или поставка сырья, комплектующих, материалов одним лицом для производства конечного продукта другим лицом, входящим в кооперацию). При этом в рамках исполнения государственного оборонного заказа могут осуществляться закупки продукции, не участвующей в производственных или технологических операциях (например, приобретение продукции, произведенной третьим лицом с целью перепродажи). Соответственно, кооперация головного исполнителя сама по себе, по нашему мнению, не характеризует закупку как осуществляемую в целях обеспечения единого технологического процесса.

В заключение отметим, что практика применения п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ в новой редакции на сегодняшний день не сформирована. Официальные разъяснения государственных органов в отношении ее толкования и применения также отсутствуют. Поэтому в рамках этой консультации мы можем предоставить ответ лишь общего характера с изложением нашей позиции. Окончательное же решение по заданным вопросам в случае возникновения спорной ситуации может принять только суд с учетом конкретных обстоятельств.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Пилипенко Эльвира

Ответ прошел контроль качества

21 июля 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Хотя разъяснения Минфина России были даны применительно к редакции нормы п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, утратившей силу, на наш взгляд, мнение ведомства о рассмотрении заказчиком вопроса о порядке осуществления закупок в каждом конкретном случае в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и положением о закупке сохраняет свою актуальность и в настоящее время.